Cour d'appel, Chambre 4-3, 10 novembre 2023, n° 22/16388

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile prévoient que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». La société soutient que c'est à tort que le conseil des prud'hommes a reconnu au salarié un motif légitime, le demandeur devant apporter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et les juges du fond étant tenus de vérifier la démonstration d'un motif légitime à la demande de mesures d'instruction dans le cadre de l'article 145 du code de procédure civile. Elle souligne que le recours au référé probatoire ne peut avoir pour objet de suppléer la carence probatoire du demandeur et qu'il appartient d'abord à celui-ci de démontrer l'existence de faits et que de simples allégations sont insuffisantes à laisser supposer l'existence d'une discrimination, en application de l'article. 1134-1 du code du travail . Elle fait valoir que la carrière du salarié a évolué, qu'il a régulièrement bénéficié d'une croissance constante de sa rémunération et de promotions en matière de classification conventionnelle depuis son embauche, que le peu de qualification acquise par ce dernier illustre un problème de compétences, qu'il a été reçu en entretien en 2018 par son manager pour un entretien annuel d'évaluation, de même qu'en 2020, 2021 et 2022 étant absent en 2019 et que c'est à tort que le conseil de prud'hommes a retenu la prétendue absence d'entretien annuel depuis 2019 comme un signe d'une éventuelle discrimination syndicale alors que précisément à compter de cette date, le salarié a cessé toute activité syndicale. La société relève que la mesure d'instruction ordonnée par le conseil des prud'hommes n'est pas légalement admise car elle est de nature à porter atteinte à la vie personnelle d'autres salariés. Elle indique que les bulletins de paie, le registre unique du personnel, les diplômes et les formations qualifiantes des salariés contiennent des données à caractère personnel et que cette transmission est encadrée depuis l'entrée en vigueur du règlement RGPD et notamment de l'article 6 qui liste les hypothèses dans lesquelles le traitement des données personnelles est licite. Elle souligne qu'aucun salarié n'a consenti à ce que les données personnelles contenues dans les pièces soient versées dans le cadre d'un contentieux et d'une audience publique auxquel ils ne sont pas partie. La société soutient que la communication des documents ordonnés n'est ni indispensable, ni même nécessaire à l'exercice du droit de la preuve de la discrimination, ni proportionnée au but poursuivi alors que cela peut avoir des conséquences pour les personnes concernées et que le conseil des prud'hommes n'a pas expliqué le contrôle de proportionnalité qu'il est censé avoir mené, aucune garantie n'étant apportée par l'ordonnance quant à la protection des données personnelles en parfaite contradiction avec l'article du RGPD. Elle relève que le conseil des prud'hommes ne pouvait pas la condamner à la production de documents qu'elle n'est pas légalement tenue de conserver puisque les dispositions de l'article R1221-26 prévoient que les mentions portées sur le registre unique du personnel sont conservées pendant cinq ans à compter de la date à laquelle le salarié a quitté l'établissement et que cette durée de cinq ans fait écho au délai de prescription applicable à l'action tendant à voir reconnaître une discrimination. Le salarié objecte qu'il justifie d'un intérêt légitime et d'un intérêt probatoire évident à la communication des pièces sollicitées puisqu'il soupçonne une discrimination liée à ses activités syndicales et de représentation du personnel et qu'il lui est nécessaire d'obtenir des éléments de fait permettant de comparer sa situation avec celle des salariés se trouvant dans une situation comparable. Il indique que le recours à l'article 145 du code de procédure civile est un préalable obligatoire lorsque la preuve des faits se trouve entre les mains du seul employeur et qu'il garantit l'effectivité de l'accès au juge, en matière de discrimination. Il estime apporter aux débats des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre et indique qu'aucun des salariés embauchés après lui n'a une classification inférieure à 270, que depuis 2012 il n'a bénéficié que d'augmentations de salaire minimales tous les deux ans, alors que la moyenne d'augmentation dans tous les ateliers de l'établissement est de 12 à 18 mois, que la société lui a consenti une augmentation de coefficient de 255 à 270 le 1er juillet 2022, soit après la saisine du juge des référés. Il expose, s'agissant des entretiens annuels, que les allégations de la société sont mensongères et qu'il n'a plus bénéficié d'entretiens professionnels depuis 2018 et que sa carrière n'a pas évolué puisqu'il n'a occupé que deux postes en plus de 20 ans de carrière malgré sa volonté de mobilité, ses candidatures ayant été rejetées alors qu'il s'agit d'une entreprise d'envergure internationale offrant une très grande variété de postes. Il conteste les absences injustifiées et le manque de compétence ou le déficit de qualification, son supérieur hiérarchique n'ayant volontairement pas inscrit ses qualifications sur sa fiche. Il soutient que la mesure d'instruction légalement admissible est proportionnée au but poursuivi en l'état de la jurisprudence de la Cour de cassation du 22 septembre 2021 et qu'elle ne porte pas atteinte au règlement général de protection des données, ce qui est rappelé par le défenseur des droits dans la décision cadre n°2022-139 du 31 août 2022, la méthode comparative étant essentielle pour objectiver et calculer la différence de traitement subi dans le déroulement de carrière. Il souligne que la société est en mesure d'extraire rapidement et aisément les informations permettant de constituer le panel de comparaison, qu'elle ne démontre pas être dans l'impossibilité d'exécuter les mesures d'instruction et que depuis 2017 la disponibilité des bulletins de salaire pour une période au moins équivalente à la carrière doit être garantie par l'employeur. Il précise que les dossiers administratifs concernant les contrats de travail, l'historique des promotions, l'évolution de rémunération sont conservés sans limitation de durée et que les mentions portées sur le registre unique du personnel sont conservées pendant cinq ans à compter de la date à laquelle le salarié a quitté l'établissement, l'employeur n'étant déchargé de son obligation de conservation que cinq ans après le départ du salarié et que la société appelante devra justifier du départ depuis plus de cinq années des salariés inclus dans le panel pour être exonérée de son obligation. Il demande le rejet de la limitation de la période de communication des informations et documents à 2017. L'article 145 du code de procédure civile n'est pas limité à la conservation des preuves mais peut aussi tendre à leur établissement. Ainsi, un salarié qui s'estime victime de discrimination en matière syndicale peut saisir la juridiction prud'homale en référé, avant tout procès au fond, pour obtenir communication des documents nécessaires à la protection de ses droits. Le juge n'a pas à se prononcer sur le bien fondé d'une action au fond ou même l'opportunité d'une telle action, il doit juste constater que la mesure sollicitée procède d'un motif légitime, qu'elle est utile et pertinente au regard d'un litige ultérieur et doit vérifier quelles mesures légalement admissibles sont indispensables à la protection de leur droit à la preuve et proportionnées au but poursuivi au visa des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, au besoin en cantonnant le périmètre de la production de pièces. À titre liminaire, il est rappelé que les dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, et notamment la règle selon laquelle « une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve », ne concernent que les mesures prescrites au cours d'un procès. Elle ne s'applique donc pas lorsque le juge est saisi d'une demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile. Par ailleurs, si en matière de discrimination, le législateur a prévu un mécanisme et une charge de preuve spécifique, les dispositions de l'article L.1134-1 alinéa 3 du code du travail ne sont applicables qu'au fond de l'affaire et et non devant le juge des référés S'agissant du motif légitime à établir l'existence d'une discrimination L'implication syndicale et représentative du personnel du salarié n'est pas contestée puisque M. [X] a adhéré le 1er juillet 2001 au syndicat Force ouvrière, qu'il a été membre du CHSCT en 2004 de l'unité CCIM et président en 2005, délégué du personnel F.O de 2006 à 2010, secrétaire général de la section syndicale de l'union nationale des syndicats autonomes (UNSA) et délégué du personnel UNSA de 2015 à 2019 et qu'il a adhéré à la CGT en 2017. Le salarié pour justifier ses soupçons de discrimination compare son coefficient à celui de 27 personnes dans un tableau mentionnant des coefficients et des dates d'embauche. Si la société fait observer que plusieurs salariés ne dépendent pas du secteur « Assembly » ou travaille le salarié, il s'avère toutefois que sur ce nombre, 8 salariés en font partie et qu'au vu de leur date d'embauche, certains disposent d'un coefficient supérieur à celui du salarié, y compris après la modification portée sur le tableau présenté par la société reprenant les coefficients (conclusions appelant page 15). Le tableau Excel qui compare la classification du salarié avec celle de tous les salariés «agent de fabrication et techniciens d'atelier du secteur EDTSA» mentionnée par la société en page 14 des conclusions et selon lequel le salarié ne se situerait pas dans une situation défavorable par rapport aux autres ne permet pas d'en tirer une quelconque conclusion, en l'absence d'éléments précis de comparaison. Par ailleurs, le graphique extrait du plan Adapt au 1er juillet 2022 produit en page 20 des conclusions de la société concernant les rémunérations est illisible et ne permet pas de soutenir que le salarié percevrait une rémunération supérieure à la grande majorité des 66 salariés comparés et ne porte que sur la situation postérieure à l'augmentation de l'indice 270 du salarié. La cour relève également que la société ne contredit pas la simple évolution du salaire de M. [X] tous les deux ans puisqu'il produit en page 19 de ses conclusions un tableau qui établit l'absence d'évolution notable tous les deux ans à partir de 2012. Le salarié, contrairement à ce que soutient la société, n'a pas bénéficié de promotions régulières en matière de classification conventionnelle depuis son embauche puisque ce dernier se trouvait à l'indice initial de 240, qu'il n'est passé à l'indice 255 que le 1er juillet 2011, soit après une période de cinq ans et à l'indice 270 le 1er juillet 2022, soit après une période de 11 ans. Ces éléments sont corroborés par le témoignage de M. [S] qui indique « j'étais reçu comme tout les autres organisations syndicales par son manager également par les RH afin de discuter des promotions et augmentations individuelles des élus et mandatés. A l'évocation de M. [X], managers et RH ont toujours eu la même réponse 'pour [X] c'est non'et cela sans aucune justification rationnelle » et par les e-mails du salarié des 22 avril et 26 mai 2021 (pièces intimé 9-3, 9-4, 19). L'unique e-mail du 27 avril 2018 produit par la société concernant l'absence du salarié sur la semaine 17 pour délégation n'est pas représentatif d'absences injustifiées, le salarié ayant reconnu une erreur de planning en ne vérifiant pas son agenda avant de partir en délégation et en proposant en contrepartie de ne pas prendre ses deux jours de délégation de la semaine 20. Par ailleurs, en réponse au « peu de qualification » du salarié qui se limiterait selon la société à deux qualifications sur sa ligne (WA 350/355 réducteurs EPI et WAPSE), le salarié produit en pièce 15, un récapitulatif de l'ensemble de certification/ délégation qu'il a obtenu. La société ne démontre pas la corrélation entre qualification et indice, le tableau en pièce 13 qui récapitule les qualifications des monteurs mécaniciens du secteur DTASE n'indiquant pas leur indice et leur ancienneté. S'agissant de la mobilité, il s'avère que le salarié a occupé tout au long de sa carrière deux postes, celui d'agent de fabrication (niveau 2 :7 ans et 6 mois et niveau 3 : 5 ans et 9 mois) ainsi que celui de technicien d'atelier pendant 9 ans et 11 mois, alors qu'il justifie avoir fait plusieurs lettres de candidatures(pièces intimé 8, 9-6, 9-7, 13, 14). Les raisons invoquées par la société pour justifier les refus de postes sont l'absence de compétence et d'expérience. Ces motifs sont neanmoins contredits notamment s'agissant du poste à la conformité, la candidature du salarié n'ayant pas été retenue malgré un plan de développement approuvé par son manager et en l'absence de réponse du responsable hierarchique M. [Z] sur ses demandes d'entretien en vue de sa mobilité (pièce intimé 7). S'agissant des entretiens annuels, il est constant que ces derniers ont eu lieu de même que les entretiens relatifs à l'exercice de ses mandats jusqu'en 2018 ( pièce appelante 9, pièces intimé 6-1 à 6-7). Si en 2019 le salarié était en arrêt maladie ne permettant pas d'entretien annuel et qu'en 2020, l'entretien annuel n'a été renseigné qu'en partie, le salarié étant en mi-temps thérapeutique, il est relevé que la société ne produit pas les entretiens annuels d'évaluation pour les années 2021 et 2022 , réalisés selon elle via le logiciel RH My Pulse. Le fait que le salarié ait cessé son mandat de représentation en 2019 ne dispensait pas la société de ces entretiens nécessaires à la mobilité. Enfin, l'e-mail du 30 janvier 2017 adressé par le salarié à M. [Y] fait état de propos tenus à son encontre « vexants, diffamants et discriminatoires » et les certificats médicaux produits mentionnent des arrêts de travail en lien avec sa situation professionnelle. Ces éléments démontrent l'existence d'indices portant sur une éventuelle discrimination syndicale et la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige à venir relève d'un intérêt probatoire pour M. [X] qui justifie d'un motif légitime à la mesure d'instruction sollicitée. S'agissant de la mesure d'instruction Le droit à la preuve d'un salarié peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'autres salariés à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi et ne soit pas illégale. La production d'éléments de comparaison que l'employeur refuse de communiquer malgré la mise en demeure du salarié du 6 avril 2022 est indispensable pour constituer un panel de salariés suffisemment large et pertinent avec des éléments objectifs et contrôlables en vue d'apprécier l'existence et la cause d'une discrimination alléguée et de permettre à M. [X] de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et de déterminer l'étendue du préjudice. Cette mesure d'instruction est légale et n'est pas contraire au règlement général de protection des données (RGPD) qui prévoit en son article 23 (i) « une limitation de la portée des obligations et des droits prévus aux articles 12 à 22 , 34 et 5 si cette dernière respecte l'essence des libertés des droits fondamentaux et qu'elle constitue une mesure nécessaire et proportionnée dans une société démocratique pour garantir la protection de la personne concernée ou des droits et libertés d'autrui ». Par son ampleur et sa durée la mesure d'instruction doit cependant être limitée afin de ne pas porter atteinte à la vie personnelle des autres salariés et être proportionnée au but poursuivi. Aussi, le périmètre de production des pièces sollicitées doit être cantonné au niveau de la catégorie professionnelle des salariés, pour ne pas porter atteinte à la vie personnelle des autres salariés, la société ayant plus de 8000 personnes à son service. Elle ne doit ainsi viser que les salariés appartenant à la catégorie professionnelle d'agent de fabrication et de technicien d'atelier du secteur EDTSA dont le salarié fait partie et doit être réduite quant au nombre d'années sollicitées, nonobstant les arguments opposés par le salarié sur ce point. La cour limite la période concernée aux années 2017 à 2022. Par ailleurs, les salariés comparés figurant au panel doivent aussi pouvoir bénéficier du respect à leur vie privée. Si les informations contenues dans la liste nominative de salariés telles que le patronyme, l'âge, le genre, la carrière, la qualification pour les années concernées sont de portée générale, il n'en est pas de même pour les bulletins de salaire qui comporte des données plus sensibles. Afin de garantir la protection des données personnelles, il appartiendra à la société de procéder sur les bulletins de salaire à la cancellation des prénoms et des noms, du numéro de sécurité sociale, de l'adresse des salariés concernés. La cour relève à cet égard qu'existe sur les bulletins de salaire un numéro de matricule (personal number) qui permet au salarié d'être répertorié au sein de la société. Afin d'assurer l'effectivité de la décision, il y a lieu d'assortir l'obligation d'une astreinte de 50€ passé le délai de quatre mois suivant le prononcé du présent arrêt. La société qui succombe doit s'acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à ce titre, condamnée à payer au salarié la somme de 2 500 €.