Cour d'appel, Chambre 1-3, 2 novembre 2023, n° 20/13040

Motivation

Motifs : Par jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 12 octobre 2021, a été adopté le plan de redressement de la SN Vigna PACA, mettant fin à la mission des mandataires initialement désignés, la SCP [S], et désignant la SELARL [T] [Z], prise en la personne de maître [T] [Z] en qualité de commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan. La société [T] [Z] et associés est donc intervenue volontairement à l'instance et la SCP [S] sera mise hors de cause. La société Kaufman & Broad prétend que le protocole d'accord qu'elle a signé le 2 juillet 2014 ne la contraint pas à s'en remettre aux conclusions de l'expert en ce qui concerne le caractère prévisible ou non des modifications et le montant des indemnisations. Elle soutient en effet qu'elle n'a pas renoncé à se prévaloir du caractère forfaitaire du marché, que les réclamations présentées par les sociétés Alberti et Vigna PACA se limitaient à la somme de 396'676,90 euros, qu'il n'appartenait pas à l'expert de se prononcer sur les réclamations ultérieurement formulées par ces deux sociétés, et que l'expert ne s'est pas exprimé sur le caractère prévisible ou non des difficultés géologiques rencontrées par les locateurs d'ouvrage. En dernier lieu, elle critique les conclusions de l'expert. La société Kaufman & Broad rappelle qu'elle a convenu, dans le protocole d'accord, sans abandon du caractère forfaitaire du marché, de faire désigner un expert judiciaire géotechnicien par le juge des référés avec une mission clairement énoncée et de verser une avance de trésorerie à la société Alberti, le groupement d'entreprise s'engageant en contrepartie à reprendre les travaux de confortement, mais elle omet qu'en article 4 du protocole, elle s'est engagée à ne pas discuter les conclusions de l'expert et à s'y plier, avec la précision suivante : "ainsi si l'expert désigné retenait tout ou partie des réclamations de l'entreprise, le maître d'ouvrage y acquiescerait sans préjudice de ses recours éventuels; si ledit expert retenait le caractère forfaitaire du marché et l'absence d'erreur ou de circonstances imprévisibles, l'entreprise s'y plierait'. Or, l'expert, après avoir constaté la réalité des désordres qui affectent le soutènement avec des déplacements de la paroi mesurés par un sapiteur géomètre, a conclu que les responsabilités techniques du sinistre avaient pour origine, en premier lieu, l'absence de prise en compte de la géologie complexe du site, malgré les mises en garde de l'étude préliminaire résultant de la mission G12 confiée à la société Sol essais, ainsi que des erreurs dans les calculs et les modes opératoires de calcul de la société SEI dans la mesure où les ancrages (au moins au niveau de la paroi aval) avaient été sous-dimensionnés suite à une modélisation n'ayant pas pris en compte les pondérations adaptées, et enfin une minimisation des informations liées au paléo-glissement et à la présence d'une zone d'instabilité importante vers -10 à 12 m, observée lors des sondages préliminaires. Il a également retenu comme deuxième cause du sinistre l'absence de réaction de la maîtrise d'oeuvre dès le début du sinistre et l'absence de demande d'une mission de type G5 avec mise en place d'un arrêt de chantier. La société Kaufman & Broad met en cause la responsabilité des locateurs d'ouvrage et bureaux d'études. Il convient, cependant, de rappeler que la société Kaufman & Broad a refusé une première offre de la société Alberti d'un montant de 1 179 956 euros HT, au motif que cette proposition dépassait son budget. Qu'afin de trouver une économie, elle a commandé à la société Géoconsult une mission G2 qui a été synthétisée dans une note du 12 septembre 2013 et c'est sur la base de ce document que la société SEI, qui a été imposée par le maître d'ouvrage à la société Alberti pour la détermination de son offre, a optimisé sa note de calcul. En considération de ces documents, la société Alberti a fait le 4 octobre 2013 une offre à 953 228 euros HT. Il en ressort, d'une part, que le groupement d'entreprises, qui a effectué ses calculs de coût du marché sur la base des rapports établis par la société Géoconsult et la société SEI, n'est à l'évidence pas responsable des erreurs affectant ces rapports qu'il n'avait pas de raison de remettre en cause au stade de la conclusion du marché, d'autre part, que les rapports erronés ont généré des sujétions imprévues et des coûts supplémentaires imprévisibles pour les locateurs d'ouvrage. Il ne peut en effet lui être reproché aucune faute, puisque les plans d'exécution ont été établis sur la base des études erronées qui lui ont été transmises, qu'il a rapidement signalé les déformations de parois en phase chantier et qu'il n'avait pas la mission de maîtrise d'oeuvre. La société Kaufman & Broad ne peut sérieusement prétendre que l'expert ne s'est pas prononcé sur le caractère imprévisible des modifications et travaux supplémentaires, puisqu'en page 50 de son rapport il affirme clairement que la réponse aux appels d'offres (par la société Alberti) était techniquement juste si la géologie et la géotechnique avaient été comme annoncé, mais la réalité a totalement dépassé les estimations minimalistes. Si les missions de Géoconsult et de SEI avaient été techniquement rigoureuses, il n'y aurait pas eu de recadrage dans les appels d'offres. Or, si le prix forfaitaire doit intégrer tous les risques techniques et économiques prévisibles pour l'entreprise, les travaux imprévisibles au moment de la conclusion du marché ouvrent droit à paiement dès lors qu'ils ont bouleversé l'économie du contrat et que leur cause est extérieure aux parties. La société Kaufman & Broad est tenue en application de l'article 1134 du code civil d'appliquer le protocole d'accord, la contrainte qu'elle invoque ne correspondant qu'à des concessions réciproques pour solutionner le litige. L'expert retient les réclamations des entreprises et souligne dans ses conclusions la responsabilité des bureaux d'études. L'imprévisibilité des travaux supplémentaires pour les entreprises est démontrée. La société Kaufman & Broad doit donc indemniser les entreprises de leur préjudice résultant du surcoût de travaux tels qu'estimé par l'expert au vu des justificatifs produits. En effet, elle ne peut utilement arguer de son engagement limité au montant des réclamations au jour du protocole, alors qu'elle s'est engagée à se plier aux conclusions de l'expert, que les travaux supplémentaires nécessaires ont été poursuivis par les entreprises à leurs frais après la conclusion du protocole, et que les entreprises ont droit à l'indemnisation de leur entier préjudice résultant du surcoût. La société Kaufman & Broad agit également contre les bureaux d'études Géoconsult et SEI. Bien que les carottages, forages et analyses effectués par la société Géoconsult ne mettent pas en évidence, vers les profondeurs de 10/12 m, la surface lustrée de faible compacité évocatrice d'un mouvement de terrain ancien que par le BET Sol essais avait signalé dans son compte rendu de mission G12 après réalisation des forages de reconnaissance géotechnique, la société Géoconsult a ignoré l'existence de circulation d'eau qui avait été pourtant mise en évidence par la société Sol essais dans son même compte rendu. Il en ressort que la société Géoconsult, dont la note de synthèse avait pour but d'identifier les risques géologiques pour en réduire les conséquences, a fait preuve d'une négligence fautive concernant la réalité géologique du site, ce qui n'a pas permis de prendre en compte les risques. La cause du sinistre est précisément en grande partie l'absence de prise en compte de la géologie complexe du site, malgré les mises en garde de l'étude préliminaire résultant de la mission G12 confiée à la société Sol essais, ainsi que la minimisation des informations liées au paléo-glissement et à la présence d'une zone d'instabilité importante vers -10 à 12 m, observée lors des sondages préliminaires. En outre, la société Géoconsult, à qui le maître d'ouvrage a confié le 5 novembre 2013 une mission de type G4 suivant offre acceptée n°RS88-R00, soit une mission de supervision de l'étude d'exécution et de supervision du suivi d'exécution, n'a pas demandé l'arrêt des travaux pour la réalisation d'une mission G5, au motif qu'il connaissait l'origine du désordre et maîtrisait la situation (page 37 du rapport d'expertise), alors que recourir à ce diagnostic aurait permis d'identifier plus tôt les causes du mouvement et d'y remédier. La société Géoconsult a, par conséquent, commis des fautes dans l'exécution de ses missions, ces fautes étant à l'origine des préjudices subis tant par les locateurs d'ouvrage que par le maître d'ouvrage. La société SEI conclut à l'inopposabilité du protocole d'accord à son égard mais omet que la société Kaufman & Broad recherche sa responsabilité contractuelle pour ses manquements dans l'opération de construction et que le groupement d'entreprises agit en responsabilité délictuelle contre elle. La société SEI souligne la faute du maître d'ouvrage qui, en cherchant à réaliser des économies, n'a pas mis en oeuvre les mesures qui auraient été adaptées au projet de construction. Les prétendues fautes du maître d'ouvrage, promoteur dont la compétence en matière de construction et, plus particulièrement d'études géotechniques et d'ouvrages de soutènement, n'est pas établie, ne sauraient cependant exonérer la société SEI de ses propres fautes directement à l'origine du sinistre. La société SEI conteste sa responsabilité et impute la cause du sinistre à l'étude géotechnique insuffisante, à une décompression du terrain mal appréhendée et à une implantation erronée de la paroi par la société Alberti. Elle conteste les calculs effectués par l'expert judiciaire. Toutefois, elle ne rapporte pas la preuve d'une faute de la société Alberti dans la construction des ouvrages de soutènement ni d'un lien de causalité entre cette prétendue faute et le sinistre. En ce qui concerne la méthodologie de calcul, certes, l'expert a retenu que les facteurs de pondérations à appliquer étaient ceux recommandés par l'EUROCODE 7 et la norme NF P 94 270, ce qui est contesté par le BET SEI, mais il a également constaté que la coupe Talren produite par le BET SEI était affectée d'erreurs et que, selon les pondérations utilisées par la société SEI, la stabilité de la paroi aval se situait déjà dans le domaine dit de stabilité contestable. Il ressort des vérifications techniques opérées par l'expert et son sapiteur que l'ouvrage n'était pas stable. L'expert en déduit que les ancrages (au moins au niveau de la paroi aval) ont été sous-dimensionnés suite à une modélisation n'ayant pas pris en compte les pondérations adaptées (conjointement à des paramètres mécaniques inadaptés issus de la mission G2). Le sous-dimensionnement des ouvrages a conduit à un déplacement des parois, ce qui a contraint la société Alberti à procéder à des travaux confortatifs supplémentaires et a entraîné un retard de chantier. La société SEI doit donc être déclarée responsable des préjudices subis par la société Kaufman & Broad, maître d'ouvrage, et par le groupement d'entreprises. La société SEI conclut à une exonération de sa responsabilité du fait du comportement de la société Kaufman & Broad qui a cherché à réaliser des économies et qui, en tant que maître d'oeuvre, n'a pas pris les bonnes décisions. En premier lieu, elle ne rapporte pas la preuve que le maître d'ouvrage avait la qualité de professionnel de la construction ni qu'elle l'ait averti des risques inhérents à une limitation des coûts et des missions. En second lieu, il ne peut être soutenu que la société Kaufman & Broad Côte d'Azur qui est une personne morale distincte de la société Kaufman & Broad Promotion 5, serait "une émanation" de celle-ci pour attribuer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 les qualités à la fois de maître d'ouvrage et de maître d'oeuvre sous l'appellation "Kaufman & Broad". Il appartenait en effet au bureau d'études qui invoque la responsabilité du maître d'oeuvre de l'appeler dans la cause. Le groupement d'entreprises sollicite la condamnation de la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la société nouvelle Vigna PACA la somme de l 030 681 euros HT et à la société Alberti la somme de 422 593 euros dont il y a lieu de déduire l'avance de 100 000 euros. La société Kaufman & Broad conclut à l'irrecevabilité de cette demande au visa de la norme NF P03-001 concernant la procédure d'établissement du DGD ayant valeur contractuelle puisque visée dans le marché à forfait. La société Kaufman & Broad Promotion 5 a contesté le montant du mémoire définitif présenté par le groupement d'entreprises au regard du caractère forfaitaire du marché, puis elle a confirmé son refus selon courrier du 16 novembre 2016 en invitant le groupement d'entreprises à effectuer ses recours directement contre les sociétés responsables du préjudice, alors qu'elle s'était engagée dans le protocole d'accord à se plier aux conclusions de l'expert dont le rapport avait été déposé le 25 avril 2016 et à exercer les recours contre les responsables par la formule "pour le compte de qui il appartiendra". Outre ce refus de principe qui ne portait pas sur le montant des sommes dues mais sur la prise en charge des travaux supplémentaires, il convient de constater que la société Kaufman & Broad avait déjà assigné en septembre 2016 le groupement d'entreprises devant le tribunal judiciaire de Nice au fond pour réclamer le remboursement de son avance et le paiement de dommages et intérêts. La société Kaufman & Broad ne peut donc soulever l'irrecevabilité des demandes du groupement d'entreprises, alors qu'en raison de son refus de principe réitéré, de sa violation de ses engagements résultant du protocole d'accord et de l'introduction de son action au fond, elle n'a pas elle-même respecté la procédure de DGD. La société Kaufman & Broad conteste le montant des indemnisations retenues par l'expert. Elle soutient que celui-ci n'avait pas la compétence pour se prononcer sur cette question qui était du ressort d'un économiste de la construction alors qu'il s'agissait simplement de vérifier le montant des sommes exposées par les entreprises du fait des travaux supplémentaires, des retards de chantier et des réajustements de planning. Le chiffrage des préjudices ne figurant pas au protocole d'accord dans la mission de l'expert, le montant des indemnisations proposées par l'expert n'a pas force de chose jugée. La société Kaufman & Broad s'oppose aux demandes et produit un rapport établi par M. [D] qui conteste l'existence de retards de travaux postérieurs au 8 août 2014 imputables au maître d'ouvrage alors que le chantier a été arrêté le 9 juillet en raison de son refus de payer les travaux supplémentaires et qu'il n'a repris que le 8 août. En outre, la société Kaufman & Broad conteste le montant des travaux et matériaux supplémentaires et leur quantité. Les retards et le surcoût pour délais complémentaires qu'ils ont engendrés a été justifié par les entreprises auprès de l'expert. Les prestations supplémentaires imputables à l'arrêt de chantier et surtout aux travaux confortatifs à mettre en oeuvre et les sommes réclamées ont été examinées par l'expert qui a validé les demandes formées par les entreprises et par le maître d'ouvrage, en observant que la demande de préjudice de Vigna est détaillée dans la pièce n°26 du 5 novembre 2015 et très clairement expliqué, détaillé dans la note de synthèse (pièce n°27) et en relevant l'absence d'anomalie dans les calculs et de remarque argumentée techniquement venant contrer d'une part les arguments développés dans la note de synthèse et d'autre part les plannings présentés dans les pièces 28 à 34. Le rapport établi par M. [D], qui se contente de nier tout préjudice découlant pour les entreprises des prévisions insuffisantes et de minimiser le coût des travaux supplémentaires, est insuffisant à remettre en cause les conclusions de l'expert. En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la société Vigna PACA la somme de l 030 681 euros HT, et à la société Alberti la somme de 322'593 euros HT, après déduction de l'avance de trésorerie consentie par la société Kaufman & Broad dans le protocole d'accord, outre la TVA applicable et intérêts au taux légal à compter du dépôt du rapport d'expertise judiciaire de M. [E], avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière. La société Kaufman & Broad sollicite également la condamnation de la société Axa, assureur de la société Géoconsult. La société Axa dénie sa garantie, au motif que le contrat ne couvre que la responsabilité décennale de l'assuré, les conditions particulières excluant toute garantie pour responsabilité avant réception. Un bureau d'études engage sa responsabilité décennale du fait de ses prescriptions insuffisantes dans le cadre de la mission qui lui a été confiée. En l'espèce, l'assurance BTPPLUS concept couvre les dommages de nature décennale, lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement des articles 1792 et 1792-2-du code civil, en qualité de locateur d'ouvrage ou de sous-traitant, et la responsabilité décennale pour les travaux de construction non soumis à l'assurance obligatoire en cas d'atteinte à la solidité, mais après réception. Ainsi, le contrat d'assurance souscrit par la société Géoconsult ne couvre que sa responsabilité décennale, alors que le sinistre est intervenu avant réception donc hors de ce cadre. La société Axa sera mise hors de cause. La société SEI sera condamnée à payer à la société Kaufman & Broad la somme de 93 514,87 euros en réparation du préjudice subi par celle-ci du fait du retard de livraison des lots sur la base de leur valeur locative et elle sera condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées contre elle au profit des sociétés Alberti et SN Vigna PACA du fait des travaux supplémentaires et de leurs conséquences. La société SEI demande à être relevée et garantie des condamnations prononcées contre elle par la société Géoconsult. Compte tenu de la responsabilité prépondérante de la société Géoconsult en raison des insuffisances de sa note de synthèse, notamment en ce qui concerne les risques réels géotechniques du site, circulation d'eau, risque de décompression du terrain, et de l'absence de préconisation d'une mission G5, il sera opéré un partage de responsabilité à hauteur de 70% à la charge de la société Géoconsult et de 30% à la charge de la société SEI qui a commis des erreurs de calculs. Le refus d'exécution du protocole d'accord par la société Kaufman & Broad Promotion 5, malgré ses engagements et après avoir obtenu des entreprises la reprise des travaux contre l'assurance pour celles-ci d'être indemnisées de leurs frais supplémentaires au cas où leurs réclamations seraient fondées, a causé un préjudice financier aux sociétés Alberti et Vigna PACA, cette dernière ayant été contrainte de faire l'avance de tous les frais résultant pour elle des travaux modificatifs et ont porté atteinte à leur renommée. Compte tenu de son attitude déloyale et du montant des sommes que les entreprises ont été contraintes de supporter, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du montant du préjudice ainsi subi par les deux locateurs d'ouvrage et le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Kaufman & Broad à payer à la société Alberti et à la société nouvelle Vigna PACA la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts.