Cour d'appel, 7ème Ch Prud'homale, 12 octobre 2023, n° 17/02170

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur l'exécution du contrat de travail 1-1 Sur la contestation de la convention de forfait Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable à la date de conclusion du contrat de travail litigieux, l'article L. 3121-38 du code du travail disposait : 'La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois'. Il résulte des articles L. 3121-40 et L. 3121-41 dans leur rédaction issue de cette même loi du 20 août 2008 que les conventions de forfait en heures nécessitent l'accord du salarié, qu'elles doivent être conclues par écrit et que la rémunération qui résulte de leur application doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22. En revanche elles n'exigent pas nécessairement pour être conclues l'existence d'un accord collectif les prévoyant. En revanche, un accord collectif est nécessaire pour que soit conclues des conventions individuelles de forfait en heures sur l'année, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 10 août 2016 disposant : ' La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.' Le régime des conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois est désormais régi par les articles L. 3121-53 et suivants du code du travail. Au cas d'espèce, il est constant que les relations de travail unissant le salarié et la société Altran Technologies sont régies par la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, en date du 15 décembre 1987. L'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail annexé à cette convention collective, dispose en son article 1er que, pour les salariés relevant du champ d'application de l'accord : ' Trois types de modalités de gestion des horaires sont a priori distingués à l'initiative de l'entreprise : - modalités standard ; - modalités de réalisation de missions ; - modalités de réalisation de missions avec autonomie complète.' L'article 2 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 intitulé « durée conventionnelle du travail » - qui correspond aux modalités standard - dispose « La durée hebdomadaire conventionnelle du travail effectif est fixée à 35 heures à compter de la date d'effet précisée au chapitre XI du présent accord. Cette définition ne fait pas obstacle à des dispositions plus favorables qui pourraient exister dans les accords ou les usages des entreprises. » L'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 intitulé ' réalisation de missions' traite de la modalité 2 dans les termes suivants : ' Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale.(...) Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures. La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations. Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats...) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue. » Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective. Aux termes de l'accord Syntec précité de 1999, 'tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés' par la modalité 2, à condition toutefois 'que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). L'article 4 du contrat de travail intitulé 'Durée du travail' stipule : 'Compte tenu de la nature de ses fonctions et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, les parties conviennent que M. [D] ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. De convention expresse entre les parties, le décompte de temps de travail effectif de M. [D] est prévu en jours, dans la limite de 218 jours par an, journée de solidarité incluse, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limité dont la valeur est au maximum de 10% pour un salaire hebdomadaire de 35 heures. Le décompte de temps est auto déclaratif et s'effectue dans le respect des procédures en vigueur dans l'entreprise'. L'article 5 du contrat de travail intitulé 'Rémunération' est rédigé comme suit: 'M. [D] percevra un salaire forfaitaire annuel brut de 35000 € (trente cinq mille euros) en contrepartie de l'exécution de ses fonctions dans le cadre du forfait tel que défini sous l'article 4 (journée de solidarité exclue). Cette rémunération annuelle forfaitaire englobe les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures sur 217 jours travaillés sur l'année civile. La rémunération annuelle lissée sur les 12 mois de l'année ne sera pas affectée par ces variations et, correspondra à une rémunération mensuelle brute de 2916.67 € (deux mille neuf cent seize euros et soixante sept centimes brut)'. Il s'évince de la comparaison des dispositions conventionnelles et des clauses du contrat de travail que les conditions d'application de la modalité 2 de la convention collective nationale Syntec ont été largement reprises au contrat de travail (forfait hebdomadaire incluant les variations d'horaires jusqu'à 38,50 heures, rémunération supérieure à 115% du minimum conventionnel, rémunération forfaitaire pour 38,50 heures, plafond annuel du nombre de jours travaillés sur l'année). Les bulletins de paie mentionnent d'ailleurs, jusqu'au mois de décembre 2015 inclus: 'modalité 2A - cadre 38 heures 30 - 218 j'. La cour relève qu'il résulte de la comparaison des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement inférieurs aux dits plafonds. Ainsi, les différences, mises en exergue par l'employeur dans les modalités du forfait appliqué au salarié, constituées par un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires au-delà de 38,5 heures (au lieu de leur annualisation) et une durée du travail annuelle de 218 jours (au lieu de 220 jours) ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Au demeurant, il doit être relevé que la convention de forfait à laquelle M. [D] était soumis, ne précise pas le nombre d'heures correspondant au forfait, notamment eu égard au nombre de jours RTT accordés, de sorte qu'elle ne répond pas aux exigences des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 08 août 2016. La société Altran Technologies soutient que le salarié ne peut pas se prévaloir de l'inopposabilité de la convention de forfait mais uniquement de sa nullité, dès lors que la dite convention serait jugée comme ayant été irrégulièrement formée. Or, la nullité d'une convention de forfait est une nullité relative qu'il appartient au seul salarié d'invoquer le cas échéant, sans que l'employeur ne puisse lui-même s'en prévaloir. Il résulte des développements qui précèdent que la convention de forfait litigieuse qui doit s'analyser comme une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail, relevant de la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999, est inopposable au salarié. Il convient dès lors d'infirmer le jugement entrepris. En conséquence de l'inopposabilité de la convention de forfait, il convient de faire application du droit commun pour l'appréciation de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. 1-2 Sur la demande de rappel de salaire À titre liminaire, la société Altran Technologies n'ayant soulevé aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les développements de M. [D] sur ce point sont sans objet. Il est constant qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures. Il convient donc de déterminer à quelle durée du travail la rémunération convenue entre les parties se rapporte et si la dite rémunération a été ou non payée. Il convient en effet de vérifier si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail. Si le salarié a été payé sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures jugée irrégulière, il ne peut prétendre qu'au paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires accomplies. À l'inverse, le salarié peut prétendre au paiement des heures non rémunérées, au-delà de la trente-cinquième heure, en sus des majorations applicables. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [D] soutient qu'il a effectué a minima 38h30 hebdomadaires et qu'il n'a pas été payé au-delà de 35 heures hebdomadaires. Il produit ses bulletins de paie pour la période allant du 02 septembre 2013 au 15 mai 2016 ainsi que deux tableaux dactylographiés récapitulant ses demandes et mentionnant un arriéré de 11 461,95 euros au titre des heures supplémentaires. Il fait valoir que les procédures internes à la société Altran Technologies et notamment le logiciel intitulé 'Smart RH' ne permettent pas aux salariés de déclarer leurs heures de travail, ce qui a conduit les institutions représentatives du personnel, le CHSCT et l'inspection du travail à attirer à différentes reprises l'attention de l'employeur. Il produit à cet égard des comptes-rendus de réunions de délégués du personnel (notamment en date des 27 novembre 2007, 16 juin 2009, 15 septembre 2009), procès-verbaux de comité d'entreprise (notamment 19 février 2008, 8 juillet 2008) et du comité social et économique (28 octobre 2020) ainsi qu'un courrier du directeur général à un salarié, M. [H], en date du 27 février 2013, dont il résulte que la durée minimale de travail attendue d'un cadre était a minima de 38 heures 30, étant ici observé qu'un document de formation en droit social à l'usage des managers mentionne en page 35: 'Modalité 2: Forfait: 35 heures par semaine + 10% (3,5 heures) sur 218 jours travaillés par année civile. Non soumis à un horaire' et qu'il est indiqué en page 37: 'Modalité 2: Heures supplémentaires hors forfait au-delà de la 38,5ème heure. Majoration de 25% pour les heures travaillées au-delà de la 38,5ème heure et jusqu'à la 43ème heure incluses. Et majoration de 50% pour les heures travaillées à compter de la 44ème heure sur la semaine (...)'. Le salarié produit le rapport établi le 27 juin 2016 par le cabinet d'expertise ISAST, mandaté par le CHSCT Altran Sud-ouest, qui indique notamment que 'Smart RH ne permet pas la traçabilité réelle du temps de travail dans la configuration présentée en phase projet', ajoutant que 'la procédure de demande des heures supplémentaires doit pouvoir bénéficier d'une évolution afin de permettre la validation d'heures supplémentaires y compris sollicité a posteriori'. On lit encore dans ce rapport que 'la préservation de l'équilibre des enjeux professionnels peut s'obtenir alors en permettant la porosité avec la sphère privée' et que 'Smart RH, présenté comme un outil de déclaration du temps de travail, prévoit que les heures supplémentaires soient effectuées à la demande des salariés eux-mêmes. La tendance décrite par les salariés concernant cette démarche est que les heures supplémentaires sont généralement refusées. Ce point ressort massivement du questionnaire auquel 1 salarié sur 2 a répondu' (...) 'Dans ce contexte à fort enjeux de délais, de qualité, de réactivité, d'expertise, 40% des salariés auraient alors recours à du temps de travail non déclaré (...) L'ampleur de ce phénomène est connu par la direction (...) Nous attirons l'attention du CHSCT et de la Direction sur un risque fort de non-respect des contrats de travail avec une volumétrie importante du travail non déclaré (...)'. Le salarié justifie de l'avis défavorable émis le 22 mars 2016 par l'instance de coordination des CHSCT Altran Technologies qui, après avoir commandé une expertise au Cabinet Syndex sur 'l'analyse des impacts de la décision de la cour de cassation sur l'application des modalités de temps de travail et sur les conditions de travail chez Altran Technologies' souligne l'existence de 'situations de travail critiques comme le jobstrain et l'isostrain (...) aux implications potentiellement très préoccupantes sur la santé des salariés (...)', et le fait que '90% des répondants - sur 1761 questionnaires - expriment un dépassement régulier du volume hebdomadaire de travail réel (38,5 heures) avec une absence de marge de manoeuvre pour régulariser ces dépassements moyennant rattrapage ou paiement des heures supplémentaires'. Le rapport Syndex versé aux débats indique que 'près de 70% des répondants estime réaliser en moyenne plus de 4 heures supplémentaires, celles-ci n'étant, sauf cas correspondant à des astreintes (travail le weekend ou de nuit) ni payées ni récupérées'. Il est établi que l'instance de coordination des CHSCT Altran Technologies a demandé au Cabinet Syndex une nouvelle expertise qui a donné lieu au dépôt d'un rapport le 17 mai 2018, portant sur l'analyse des conséquences de l'évolution de l'outil Smart RH sur les conditions de travail. En effet, la direction de la société Altran Technologies présentait l'évolution de l'outil de quantification du temps de travail dénommé 'Smart RH V2" comme répondant aux injonctions des inspecteurs du travail entre les années 2016 et 2018, qui faisaient état de la non conformité des modalités de suivi du temps de travail au regard des prescriptions légales. Or, ce rapport de 139 pages hors annexes, relève que 'les réponses des 2680 salariés ayant participé au questionnaire dans le cadre de l'expertise confirment de façon très nette l'importance et la récurrence des dépassements de temps de travail par rapport à l'horaire théorique (...) chez une grande majorité de consultants, les heures supplémentaires ne sont pas demandées car les consultants ont intériorisé l'idée que les managers refuseraient (ou ne traiteraient pas) les demandes d'heures supplémentaires (...) Dans la nouvelle version de Smart RH (comme dans l'actuelle), les managers n'auront pas l'obligation de motiver le refus des heures supplémentaires qui leur sont demandées (...)'. Ce rapport qui révèle la persistance d'une gestion pour le moins aléatoire du temps de travail, est à mettre en parallèle avec le fait qu'à compter du 1er janvier 2016, en considération des arrêts concernant cette problématique rendus en 2015 par la Cour de cassation, la société Altran Technologies a considéré que désormais, les personnes au salaire inférieur au PASS étaient en modalité 1, soit aux 35 heures, les mentions des bulletins de salaire ayant été modifiées dans le même sens, faisant apparaître la mention « 1N - Cadre 35H». Cette modification conduit d'ailleurs la société Altran Technologies à dénier la réalité de toute heure supplémentaire effectuée sans validation préalable à compter du 1er janvier 2016. Or, outre le rapport précité du cabinet Syndex en date du 17 mai 2018, le salarié produit des éléments (courrier de l'inspecteur du travail de la région Auvergne-Rhône Alpes du 18 mars 2021, courriel de M. [W], salarié Altran Sud Ouest aux membres du CE en date du 27 avril 2016 soulignant que les salariés 'n'ont pas les moyens de déclarer les heures de travail réellement effectuées', procès-verbal de réunion des délégués du personnel du 15 février 2016) dont il résulte que de façon pratique, le décompte du temps de travail effectif est demeuré problématique après le 1er janvier 2016. Le salarié produit ainsi des éléments suffisants pour permettre à la société Altran Technologies de répondre contradictoirement en produisant ses propres éléments. À cet égard, force est de constater que l'employeur, qui conteste à titre principal toute heure supplémentaire, soutient que le salarié a été rémunéré à hauteur de 38,5 heures par semaine, et ce peu important qu'il ait réalisé 35, 36, 37 ou 38,5 heures. La société Atran Technologies, qui affirme sans le démontrer, que la rémunération incluait systématiquement 3,5 heures supplémentaires et qui soutient à titre subsidiaire que seule la majoration des dites heures pourrait dès lors être due, ne produit à l'exception d'un contre-chiffrage remettant en cause le quantum de la demande, aucun élément pertinent pour justifier du temps de travail effectif du salarié et du paiement des heures supplémentaires effectuées, qu'il s'agisse des heures réalisées, avant ou après le 1er janvier 2016. Force est encore de constater que la société Altran Technologies, qui ne peut utilement reprocher au salarié, au regard du système probatoire tel qu'il résulte des dispositions susvisées de l'article L.3171-4 du code du travail, de ne pas 'étayer l'existence et/ou le nombre d'heures de travail revendiquées', ne s'explique pas utilement sur la réponse appropriée qu'elle était censée apporter aux nombreuses alertes des autorités administratives compétentes et des institutions représentatives du personnel quant à l'impossibilité de quantifier précisément le temps de travail des cadres, que ce soit avant ou après la mise en place des outils informatiques Smart RH V1 et V2. S'agissant du chiffrage opposé à titre infiniment subsidiaire par l'employeur, il est soutenu que le quantum demandé par le salarié ne tient pas compte du temps de travail hebdomadaire effectif, la société Altran Technologies produisant un décompte qui déduit pour les années 2013 à 2016 le 'nombre de semaines incluant un ou plusieurs jours d'absence du salarié (maladie, C.P., RTT, jours fériés) et donc pendant lesquelles le salarié n'a pas pu travailler au-delà de 35 heures', soit un total de 47 semaines incluant les absences de M. [D]. S'agissant des jours de maladie, la convention collective nationale dite 'Syntec' a prévu en son article 43 applicable durant la période concernée par le présent litige, qu'en cas de maladie ou d'accident dûment constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, les IC recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu'à concurrence des fractions d'appointements fixées ci-dessous, les sommes qu'ils percevront à titre d'indemnité, d'une part en application des lois sur les accidents du travail et sur les assurances sociales, d'autre part, en compensation de perte de salaires d'un tiers responsable d'un accident jusqu'à concurrence de leurs appointements complets. Ces dispositions s'appliquent ' pour l'IC ayant plus d'un an d'ancienneté et moins de dix ans', ce qui était le cas du salarié, à raison de 'trois mois entiers d'appointements ; le demi-traitement les trois mois suivants'. Or, il ne résulte ni des tableaux versés aux débats par la société Altran Technologies, ni des décomptes produits par le salarié, qu'il est sollicité le paiement d'heures excédant les 38h50 hebdomadaire incluant 3,5 heures supplémentaires, pendant des périodes d'arrêts de travail pour maladie ayant excédé trois mois. S'agissant des périodes de congés payés, il résulte des dispositions de l'article L.3141-22 du code du travail applicables antérieurement à la loi n°2016-1088 du 08 août 2016 et depuis lors reprises à l'article L.3141-24 du même code, que l'indemnité de congés payés ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. À cet égard et s'agissant d'heures supplémentaires accomplies à titre habituel par le salarié sur la période de référence, ce qui est le cas en l'espèce compte-tenu de l'accomplissement régulier et a minima de 38h30 hebdomadaires, il doit être tenu compte de leur incidence dans le calcul de la rémunération maintenue durant les périodes de congés. C'est donc à tort que la société Altran Technologies prétend que le salarié serait doublement indemnisé par la prise en compte des congés payés sur heures supplémentaires et de l'incidence des dites heures pour le maintien d'une rémunération correspondant à 38,50 heures pendant les périodes de congés. S'agissant des jours de RTT, il est constant que le salarié a renoncé à leur paiement et qu'en corollaire à sa demande d'inopposabilité de la convention de forfait en heures et de paiement des heures supplémentaires, il conclut à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Altran Technologies de sa demande en remboursement des jours de RTT indûment payés. Il n'est donc pas justifié, sauf à opérer une double déduction, de prendre en compte les jours de RTT dont a bénéficié le salarié d'août 2011 à décembre 2015, pour réduire son temps de travail afin de minorer artificiellement le calcul des heures supplémentaires. S'agissant enfin des jours fériés, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3133-3 du code du travail, le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement. Aucune déduction n'a donc lieu d'être opérée à ce titre par l'employeur. Concernant l'année 2016, la société Altran Technologies considère qu'aucune heure supplémentaire n'est due et indique aux termes de ses écritures que 'Le temps de travail des salariés d'Altran étant passé, au 1er janvier 2016, à 35 heures hebdomadaires, les rappels de salaire afférents à la période postérieure au 1er janvier 2016 sont invalidés dans le contre-chiffrage présenté par Altran'. Ce raisonnement est erroné, dès lors que d'une part, il appartient à l'employeur de justifier du temps de travail effectif du salarié et que, d'autre part, il résulte des développements qui précèdent que ce dernier produit suffisamment de pièces pour établir qu'après le 1er janvier 2016, pas plus qu'avant, l'employeur n'a veillé à la mise en place d'un système de décompte du temps de travail permettant de déterminer de façon objective et vérifiable la totalité du temps de travail effectif et que le salarié a continué à effectuer a minima 38h30 par semaine. Au résultat de l'ensemble de ces éléments, il est justifié de faire droit à la demande de M. [D] et de condamner la société Altran Technologies à lui payer la somme de 11 461,95 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, 1 146,19 euros brut au titre des congés payés y afférents et 114,62 euros à titre de rappel de prime de vacances telle que prévue à l'article 31 de la convention collective. 1-3 Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé En vertu des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé et ouvre droit pour le salarié au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est constant que cette indemnité forfaitaire n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail. L'inopposabilité au salarié de la convention de forfait en heures qui avait été prévue au contrat de travail et sur la portée de laquelle l'employeur a pu se méprendre avant qu'un contentieux de portée nationale ne la remette en cause, n'est pas à elle seule de nature à caractériser l'intention requise par les dispositions légales susvisées. Il est constant qu'à la suite de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 04 novembre 2015 dans un contentieux similaire, la société Altran Technologies a entrepris des démarches visant d'une part à exclure de la modalité 2 les ingénieurs et cadres dont le salaire était inférieur au plafond annuel de la sécurité sociale et d'autre part à réformer l'outil informatique de décompte du temps de travail dénommé 'Smart RH', par l'élaboration d'une version 2 de ce logiciel. S'il est établi que les effets escomptés n'ont pas été atteints, en ce que nonobstant la mention sur les bulletins de paie à compter du 1er janvier 2016 d'un temps de travail de 35 heures au lieu des 38 heures 30 précédemment indiquées, les modalités de décompte du temps de travail se sont révélées de nouveau inadaptées comme ne permettant pas la prise en compte de la totalité des heures travaillées au-delà de 35 heures par semaine, pour autant, cette situation ne permet pas de caractériser l'intention de la société Altran Technologies de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Dans ces conditions, l'intention requise par l'article L. 8221-5 du code du travail n'étant pas établie, la demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 1-4 Sur la requalification de la clause de loyauté Il est constant qu'en vertu du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnel, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. À la différence de la clause de non-concurrence qui n'a pas lieu de s'appliquer au cours de la relation de travail, la clause de loyauté n'est valable que si elle s'applique au cours de la relation contractuelle. En l'espèce, l'article 10 du contrat de travail intitulé 'Clause de loyauté' stipule : ' Dans le cadre de son activité salariée au sein de la société,M. [D] s'engage à toujours agir de lanière loyale et de bonne foi dans l'exécution de son contrat de travail. Il s'engage expressément à ne pas porter préjudice à la Société et plus largement au Groupe Altran, par son comportement ou de toute autre manière. Au cours des missions qui lui sont confiées auprès des différents clients de la Société, M. [D] s'engage également à ne pas solliciter ou/et à ne pas répondre à un client, en vue de négocier son éventuelle embauche, conscient que cela constituerait un manquement à son obligation de loyauté. Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, ou au terme de celui-ci, M. [D] s'interdit d'utiliser, à titre personnel ou pour le compte d'une société, concurrente ou non, les informations obtenues ou les contacts établis dans le cadre de ses fonctions. Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, ou au terme de celui-ci, M. [D] s'interdit également, d'agir de sorte à constituer envers la Société Altran Technologies ou plus largement le groupe Altran, une concurrence déloyale. De ce fait, au terme de son contrat de travail avec la Société Altran Technologies, M. [D] ne dénigrera pas les prestations réalisées ou la politique de l'ancien employeur, n'effectuera pas de confusion volontairement entretenue entre l'ancienne et la nouvelle entreprise, ne détournera pas la clientèle de la Société Altran Technologies, ne débauchera pas les salariés de la Société Altran Technologies, cette liste étant non exhaustive.' Cette clause est précédée à l'article 9 du contrat de travail d'une clause de non-concurrence qui s'applique sur un périmètre géographique déterminé, pendant 12 mois suivant le départ effectif du salarié quel que soit le motif de rupture du contrat de travail et moyennant une contrepartie financière calculée en pourcentage du dernier salaire fixe mensuel brut hors primes et intéressement, dont le taux varie en fonction de l'ancienneté acquise. L'objet des clauses stipulées aux articles 9 et 10 du contrat diffère fondamentalement puisque si la clause de non-concurrence vise à interdire au salarié, pendant les 12 mois suivant la rupture du contrat de travail, d'exercer une activité concurrente dans certaines limites et conditions, la clause de loyauté prohibe quant à elle uniquement les manquements à l'obligation de loyauté contractuelle ainsi que l'utilisation d'informations et de contacts dont le salarié pourrait avoir connaissance dans le cadre de son activité professionnelle au sein de la société Altran Technologies, sans qu'il soit question d'une quelconque interdiction d'exercer une activité professionnelle concurrente postérieurement à la rupture du contrat de travail. Contrairement à ce que soutient le salarié, la clause de loyauté n'interdit pas l'embauche par une société cliente du groupe Altran à l'issue de la relation contractuelle, mais interdit seulement de négocier son embauche au cours des missions et d'utiliser de façon déloyale les informations auxquelles il aurait eu accès lors de l'exercice de ses fonctions au sein de la société Altran Technologies. Le seul fait de prohiber la négociation d'une éventuelle embauche au travers des relations commerciales entretenues avec les clients de l'entreprise dans le cadre des missions confiées au salarié, ne saurait constituer une limite apportée à la liberté d'exercer une activité professionnelle à l'issue de la relation contractuelle de travail. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu à requalification de la clause de loyauté stipulée au contrat de travail en clause de non-concurrence nulle. Surabondamment, le salarié ne produit aucun élément de nature à établir un quelconque préjudice résultant de l'application de la clause de loyauté. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence nulle. 1-5 Sur la demande reconventionnelle relative aux JRTT Il résulte des dispositions de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et de celles de l'article 1302 alinéa 1er du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, qu'un paiement qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. En l'espèce, dès lors que la convention de forfait en jours à laquelle était soumis le salarié lui est déclarée inopposable, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu. En l'espèce, la demande de la société Altran Technologies, tel qu'il résulte du dispositif de ses conclusions mais également des développements consacrés au remboursement des JRTT, est chiffrée à hauteur de 7 401,39 euros, étant ici observé que M. [D] observe lui-même que les JRTT sont indus du fait l'inopposabilité de la convention de forfait et qu'il demande expressément au dispositif de ses conclusions l'infirmation du jugement entrepris 'en ce qu'il a débouté la SAS Altran Technologies de sa demande de restitution des JNT/RTT'. Il est constant qu'il n'a plus été versé quelque somme que ce soit au titre des JRTT à compter du 1er janvier 2016 et il résulte des bulletins de paie versés aux débats par le salarié qu'il a été indemnisé à ce titre à hauteur de 7 401,39 euros depuis l'embauche en date du 02 septembre 2013. Il convient dans ces conditions, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner M. [D] à rembourser à la société Altran Technologies la somme de 7 401,39 euros brut au titre des JRTT indûment perçus. 2- Sur la rupture du contrat de travail 2-1 Sur la demande de requalification de la démission En vertu de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord. La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Si, en raison de circonstances antérieures ou contemporaines à démission, celle-ci est équivoque, elle s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail. En effet, alors que la démission repose sur une volonté libre, claire et non équivoque de rupture de la relation contractuelle, la prise d'acte repose sur l'expression par le salarié de griefs imputables à l'employeur. Si les faits invoqués par le salarié sont avérés et constitutifs d'une violation des obligations contractuelles de l'employeur, la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que les manquements reprochés sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre la relation de travail. En l'espèce, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 février 2016 dont l'objet est 'Démission motivée de mon contrat de travail me liant à ALTRAN Technologies', M. [D] indique à la SA Altran Technologies que : ' [...] Suite au non-paiement de votre part des heures supplémentaires effectuées toutes les semaines, suite à cette suppression programmée de mes jours de JNT/RTT, je vous fais part du fait que je ne peux pas faire autrement que de démissionner du poste de consultant, fonction que j'occupe au sein de votre entreprise depuis le 02 septembre 2013. Je ne saurais, en effet, continuer à m'investir dans une entreprise qui m'oblige à effectuer des heures supplémentaires non rémunérées, qui prétend modifier mon contrat de travail sans mon accord et qui ne daigne pas non plus répondre à mes interrogations légitimes à ce sujet. En outre, j'ai pu prendre connaissance récemment que la clause de loyauté figurant à mon contrat de travail est abusive puisqu'elle limite mon champ professionnel en excluant de fait les clients pour lesquels j'interviens ce qui a contribué à limiter ma prospection professionnelle ces dernières années. Pour ces raisons j'estime que vous n'appliquez pas le contrat de travail de bonne foi et qu'en l'absence de volonté de résolution de ces problèmes, malgré les nombreuses décisions de justice conformes aux lois en vigueur déjà rendues sur les mêmes fondements, je n'ai pas d'autre choix que de quitter votre entreprise. [...]' Il résulte du contenu de cette lettre que la démission de M. [D] est intervenue dans un contexte conflictuel lié au non-paiement de l'intégralité de ses heures de travail et à la modification unilatérale de son contrat de travail ayant entraîné la perte de ses jours RTT. Dans un tel contexte, la démission est équivoque et par conséquent s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail. 2-2 Sur la qualification de la prise d'acte Il est constant que les griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte ne fixent pas les limites du litige de sorte que le juge est tenu d'examiner les manquements invoqués devant lui par le salarié. Aux termes de ses écritures produites en cause d'appel, M. [D] soutient que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail résulte de nombreux manquements de la SA Altran Technologies, notamment : - Le non-paiement des heures supplémentaires réalisées en application de la modalité 2 prévue par la convention collective dite Syntec ainsi que le versement d'un salaire inférieur au plafond annuel de la sécurité sociale, - La modification unilatérale de son contrat de travail entraînant une perte des jours RTT, en application de la modalité 1 prévue par la convention susmentionnée, - L'application d'une clause de loyauté assimilée en une clause de non-concurrence nulle, - La remise tardive des ordres de missions, en violation des exigences conventionnelles, - Une baisse unilatérale de son salaire suite au passage à la carte Ticket Restaurant, - L'absence de visite médicale d'embauche. Il est établi que la société Altran Technologies a fait application, pendant plusieurs années, d'une convention de forfait en heures dans des conditions irrégulières engendrant une perte financière importante pour le salarié. De plus, si à compter du 1er janvier 2016, le temps de travail de M. [D] était désormais soumis à la modalité 1, et que le salarié, censé travailler 35 heures hebdomadaires, ne bénéficiait plus des RTT, sa charge de travail n'a toutefois pas été modifiée. Dès lors et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par M. [D], ces seuls manquements de l'employeur à ses obligations envers le salarié étaient d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail. Dans ces conditions, la prise d'acte qui est intervenue aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le salarié est en droit de solliciter le paiement des indemnités afférentes à cette rupture. En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige s'agissant d'une prise d'acte ayant pris effet au 15 février 2016, eu égard à l'effectif de plus de 11 salariés de la SA Altran Technologies, de l'ancienneté supérieure à deux ans de M. [D] lors de la rupture du contrat, de son âge à cette date, du salaire moyen mensuel brut des six derniers mois (2.960,56 euros), de son degré d'employabilité et de sa situation financière après son départ de l'entreprise, il apparaît justifié de condamner la SA Altran technologies à lui payer les sommes suivantes : - 17.764 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8.881,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 888,17 euros au titre des congés payés y afférents, - 2.375,05 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement (en application de l'article 4.5 de la convention collective nationale Syntec). Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que la démission de M. [D] n'est pas requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement et l'a débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre. 2-3 Sur la demande de rappel au titre du solde de tout compte M. [D] sollicite une régularisation au titre du solde de tout compte et produit un courrier adressé le 4 juin 2016 à la société Altran Technologies en la forme recommandée avec demande d'avis de réception, qui détaille le calcul des sommes restant dues à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, solde de RTT et jours de compensation dus en application de l'article 24 de la convention collective nationale Syntec. La SA Altran ne formule aucune observation sur ce point, tandis qu'il n'est justifié d'aucune réponse à la demande motivée du salarié dont les calculs font ressortir un solde de salaires restant dû de 1.031 euros. De ce montant, doit cependant être déduit le quantum des jours de RTT (614,88 euros), lesquels ne sont pas dus en raison de l'inopposabilité au salarié de la convention de forfait, ainsi que cela résulte des développements qui précèdent. Il convoient dès lors, par voie d'infirmation du jugement entrepris de ce chef, de condamner la société Altran Technologues à payer à M. [D] la somme de 416,12 euros à titre de rappel de salaire. 3- Sur la demande du syndicat CGT Altran Ouest Le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur ce chef de demande dont il était saisi. Aux termes de l'article L. 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. En l'espèce et contrairement à ce que soutient la société Altran Technologies, le syndicat CGT Altran Ouest justifie d'un préjudice causé aux intérêts collectifs de la profession, du fait du non-respect par l'employeur des modalités de décompte du temps de travail et du non-paiement qui en résulte de la totalité des heures de travail effectif qui retentit sur la communauté de travail dont le syndicat est chargé de défendre les intérêts. Eu égard aux circonstances de l'espèce, il est justifié de condamner la société Altran Technologies à payer au syndicat CGT Altran Ouest la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts. 4- Sur les dépens et frais irrépétibles La société Altran Technologies, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel par application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. Elle sera par voie de conséquence déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner à payer au Syndicat CGT Altran Ouest la somme de 100 euros, et à M. [D], la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur ce dernier fondement juridique.