Cour d'appel, 3ème chambre A, 5 octobre 2023, n° 20/02932

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la faute de l'établissement de crédit Le Crédit coopératif fait valoir que : - il n'est pas soumis à un devoir pré-contractuel de conseil relativement à la souscription d'un contrat de banque en ligne car c'est une opération peu complexe pour l'ouverture de compte et non intrinsèquement risquée ; la fraude au président n'est pas liée au contrat de banque en ligne mais à d'autres supports de communication, - en tant que dépositaire des fonds, il n'est pas tenu à une obligation de conseil et n'a pas obligation de conseiller son client sur les modalités de passage d'ordres, sur la désignation des utilisateurs, et notamment le plafond des moyens de paiement ; il est tenu à un devoir de non immixtion dans les affaires de sa cliente professionnelle, - une obligation de conseil ne saurait porter sur des événements hypothétiques et connus de tous tels que le risque de fraude par télécommunication, - le service fourni à la société APMG correspondait aux besoins de son activité et était utilisé de façon régulière et constante par celle-ci, - il a exécuté son obligation d'information relativement au service de banque en ligne qui se limite à l'utilisation et au tarif du service, - l'article 2 des conditions générales stipule clairement que la désignation d'un administrateur emporte procuration donnée par l'abonné et que toute opération authentifiée par le système est considérée comme émanant de l'abonné ; le dirigeant de la société APMG, quel que soit son âge, a accepté les conditions générales et a personnellement désigné l'administrateur ; l'acceptation d'un mandat peut être tacite et Mme [X] a accepté sa désignation puisqu'elle faisait un usage régulier du service ; le dirigeant est présumé avoir procédé à cette désignation en connaissance de cause ; le virement a donc été ordonné selon les formes convenues par un représentant habilité de la société, de sorte qu'il était régulier et authentique ; par application de l'article L. 133-6 et suivants du code monétaire et financier, l'ordre était donc irrévocable, - le vice du rapport d'obligation entre la société APMG et le fraudeur est distinct et sans conséquence sur l'obligation entre la société APMG et sa banque par application du devoir de non immixtion de la banque ; elle ne pouvait donc ni demander confirmation de l'ordre à M. [O], ni mener des investigations sur l'opération sous-jacente ; les investigations de sa part n'auraient de toute façon pas été possibles puisque les éléments matériels relatifs aux circonstances de la fraude n'étaient pas en sa possession avant la procédure en cours, - le virement ne présentait pas de caractère anormal, notamment car la société APMG a une activité internationale, des opérations d'un montant similaire ont eu lieu sur ce compte peu de temps auparavant, des opérations pour des fournisseurs sont mises en place depuis ce compte, le Portugal n'est pas considéré comme risqué et la provision sur le compte était largement suffisante ; sa mise en oeuvre ne constitue donc pas une faute en manquement de son devoir de vigilance, - il n'a pas commis de faute consécutivement à la réclamation de la société APMG six jours après la fraude ; l'ordre de virement est irrévocable et le délai d'exécution est d'un jour ; la pratique de la demande de restitution des fonds à l'établissement bancaire destinataire n'est pas une obligation de la banque émettrice de sorte qu'elle ne peut pas engager sa responsabilité ; elle a procédé à cette demande le jour même de la réclamation mais a reçu une réponse négative au motif que le compte était soldé et clôturé. La société APMG réplique que : - le Crédit coopératif connaît les risques engendrés par la fraude au président et la nécessité pour son client de mettre en place des contrôles ou plafonds qu'elle n'exige pourtant pas ; par conséquent, elle a commis un manquement à son obligation de conseil et d'information, - Mme [X] n'avait pas de mandat de sa part ; elle n'a d'ailleurs pas signé le contrat d'abonnement de sorte que la clause stipulant qu'elle est administrateur du compte est insuffisante ; le virement était donc irrégulier, - le compte bancaire servait essentiellement à payer la TVA et les organismes sociaux ; l'ordre de virement était anormal par son montant inhabituellement élevé, ainsi que par le caractère inédit d'un virement à l'étranger à cette banque portugaise et à ce 'partenaire'; de surcroît, la société destinataire du virement ne dispose ni d'un siège social, ni d'une immatriculation ; le Crédit coopératif reconnaît explicitement le caractère fantaisiste de cet ordre dans ses propres conclusions ; il a donc commis une faute en ne sollicitant pas Mme [X] et le représentant légal de la société afin d'obtenir confirmation de l'ordre ; - le Crédit coopératif n'a pas déféré à sa demande de blocage et ne démontre pas avoir procédé à une demande de restitution auprès de la banque portugaise alors qu'elle disposait du temps nécessaire pour le faire de sorte qu'elle a commis une double faute. Sur ce, L'article 2 des conditions générales du contrat du 24 septembre 2014 stipule que : 'Modalités d'accès aux services de Banque en ligne...La gestion de l'abonnement aux services de Banque en Ligne est effectuée, pour le compte de l'Abonné, par un administrateur désigné dans les conditions particulières du présent contrat. La désignation d'un administrateur emporte au profit de ce dernier, relativement aux services de Banque en Ligne, procuration sur l'ensemble des comptes de l'Abonné compris dans l'abonnement. [...]' L'article 1985 du code civil dispose que : 'Le mandat peut être donné par acte authentique ou par acte sous seing privé, même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement, mais la preuve testimoniale n'en est reçue que conformément au titre " Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ". L'acceptation du mandat peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire.' L'article L.133-8 du code monétaire et financier dispose que : 'I. ' L'utilisateur de services de paiement ne peut révoquer un ordre de paiement une fois qu'il a été reçu par le prestataire de services de paiement du payeur sauf disposition contraire du présent article. II. ' Lorsque l'opération de paiement est initiée par le bénéficiaire ou par le payeur qui donne un ordre de paiement par l'intermédiaire du bénéficiaire, le payeur ne peut révoquer l'ordre de paiement après avoir transmis l'ordre de paiement au bénéficiaire ou donné son consentement à l'exécution de l'opération de paiement au bénéficiaire. Lorsque l'opération de paiement est initiée par un prestataire de services de paiement fournissant un service d'initiation de paiement mentionné au 7° du II de l'article L. 314-1, le payeur ne peut révoquer l'ordre de paiement après avoir donné son consentement à ce que le prestataire de services de paiement fournissant le service d'initiation de paiement initie l'opération de paiement. Toutefois, en cas de prélèvement et sans préjudice du droit à remboursement mentionné à l'article L. 133-25, le payeur peut révoquer l'ordre de paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour convenu pour le débit des fonds. III. ' Dans le cas où il a été convenu entre l'utilisateur qui a ordonné l'opération de paiement et son prestataire de services de paiement que l'exécution de l'ordre de paiement commencera un jour donné ou à l'issue d'une période déterminée ou le jour où le payeur aura mis les fonds à la disposition de son prestataire de services de paiement, l'utilisateur de services de paiement peut révoquer l'ordre de paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour convenu ; IV. ' A l'expiration des délais mentionnés aux I, II et III, l'ordre de paiement ne peut être révoqué que si l'utilisateur de services de paiement et son prestataire de services de paiement en sont convenus. Dans les cas mentionnés au II, le consentement du bénéficiaire est également requis. Si la convention de compte de dépôt ou le contrat-cadre de services de paiement le prévoit, le prestataire de services de paiement peut imputer des frais pour la révocation.' L'article L.133-13 alinéa 1er du code monétaire et financier dispose que : 'I. ' Le montant de l'opération de paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant le moment de réception de l'ordre de paiement tel que défini à l'article L. 133-9. Ce délai peut être prolongé d'un jour ouvrable supplémentaire pour les opérations de paiement ordonnées sur support papier.' Il est rappelé que de manière générale, la Banque est tenu à un devoir de non immixtion dans les affaires de sa cliente professionnelle. Toutefois, elle reste tenue à l'égard de ses clients d'un devoir de vigilance et de mise en garde sur les opérations bancaires suspectes. Les fraudes au président présentent ce caractère et rentrent dans cette obligation, s'agissant d'opérations présentant des caractéristiques récurrentes comme la demande de discrétion faite au salarié, l'urgence de l'opération, son montant conséquent, sa survenance en période de congés notamment estivale, le traitement de l'affaire avec un cabinet spécialisé et le caractère international du virement. En l'espèce, il est constant que : - le 24 septembre 2014, la société APMG a souscrit un abonnement 'banque en ligne' aux termes duquel elle s'est abonnée aux services de banque en ligne auprès du Crédit coopératif pour les prestations de - comptes et virements internes - virements SEPA (dont France), - Mme [I] [X], secrétaire de la société, a été désignée comme administrateur de l'abonnement, et était en relation avec la banque, - les conditions générales du contrat stipulaient notamment que 'la désignation d'un administrateur emporte au profit de ce dernier, relativement aux services de banque en ligne, procuration sur l'ensemble des comptes de l'abonné compris dans l'abonnement, - le 12 juillet 2018, la société APMG a ordonné via la banque en ligne, le virement d'une somme de 186.280 euros sur le compte d'une société dénommée 'Ggalvipo uniperssoal LDA' dans les livres de la banque portugaise Caixa general Montepio Geral, pour un 'projet Laborex', - ce virement a été ordonné par Mme [X] et la société APMG a ensuite déposé une plainte auprès de la gendarmerie de [Localité 4] par son gérant M. [W] [O], aux motifs que Mme [X] aurait été victime d'une escroquerie dite 'au président' une personne ayant usurpé l'identité de M. [O] auprès de Mme [X] en utilisant une adresse mail attribuée à M. [O] et très proche de l'adresse de ce dernier, et celle d'un conseil, Maître [L], avocat au bureau Mazars. Sur l'absence de mandat dont se prévaut en premier lieu la société APMG, la cour relève que si Mme [X] n'a pas signé le contrat d'abonnement en ligne, elle y est néanmoins désignée administrateur par le dirigeant et il est établi qu'elle a été en relation à plusieurs reprises avec la banque pour des opérations de virements, lesdites opérations n'ayant jamais été contestées par la société. Il est donc établi que la société APMG avait régulièrement mandaté Mme [X]. Ce moyen est en conséquence inopérant. Sur le défaut de vigilance de la Banque, il est incontestable que l'attention de cette dernière devait nécessairement être attirée par la singularité du virement et notamment par son importance, par sa date en période estivale et le fait que la société destinataire n'était pas identifiée comme un cocontractant précédent de sa cliente. Le fait que la société APMG ait pu déjà procéder à un virement important et qu'elle ait déjà été en relation avec une société portugaise ne la dispensait pas d'exercer cette surveillance. Ainsi, nonobstant le fait que Mme [X] avait procédé au virement frauduleux, la Banque, qui ne pouvait ignorer qu'elle n'était pas la dirigeante de l'entreprise, se devait d'une part de vérifier la qualité du destinataire de l'opération, et d'autre part d'alerter son client et de demander confirmation du virement sollicité au regard du risque évident d'une fraude au président. La banque a ainsi manqué à son obligation de vigilance, ce qui a été préjudiciable à APMG. Cependant, il apparaît également que Mme [X], nonobstant une certaine pression psychologique exercée sur l'employée par les termes du message ordonnant le virement, aurait elle-même dû avoir son attention attirée par l'adresse mail erronée, la soudaineté du virement, ses conditions particulières et son montant de sorte qu'elle aurait dû en demander confirmation à son employeur. En conséquence de ce qui précède, la responsabilité du virement litigieux est partagée par moitié entre la Banque et la société garante de sa préposée. Sur l'exclusion contractuelle de la responsabilité de l'établissement de crédit Le Crédit coopératif fait valoir à titre subsidiaire que : - les conditions générales mentionnent clairement aux articles 2, 3 et 7 que la responsabilité de la banque est exclue lorsque l'ordre est exécuté conformément à ses termes, - de telles clauses exclusives de responsabilité de la banque à raison du fait de la victime ou d'un tiers sont par principe valides pour l'utilisateur de service de paiement agissant pour des besoins professionnels ; en l'espèce, la société APMG est une société commerciale ayant souscrit un abonnement de banque en ligne dans le cadre de son activité professionnelle, de sorte qu'elle a la qualité de professionnel, - la question du caractère éventuellement indétectable de la fraude est indifférente quant à l'exclusion de sa responsabilité. La société APMG réplique que la clause exclusive de responsabilité n'est pas valable et doit être écartée car elle n'est pas professionnelle, à l'inverse du Crédit coopératif et la fraude était indétectable. Sur ce, L'article L.133-2 du code monétaire et financier dispose que : 'Sauf dans les cas où l'utilisateur est une personne physique agissant pour des besoins non professionnels, il peut être dérogé par contrat aux dispositions de l'article L. 133-1-1, des deux derniers alinéas de l'article L. 133-7, des articles L. 133-8, L. 133-19, L. 133-20, L. 133-22, L. 133-23, L. 133-25, L. 133-25-1, L. 133-25-2 et aux I et III de l'article L. 133-26.' Il convient de reprendre les clauses exclusives de responsabilité invoquées par la Banque. Selon l'article 2 du contrat, 'En conséquence, toute consultation ou toute opération : (...) Dans le cadre de la gestion des habilitations ou de la sécurisation par Sésame Crédit coopératif ou certificat numérique, précédée de l'utilisation du dispositif de sécurisation correspondant (selon le cas : composition des codes d'accès validée par un code Sésame ou d'utilisation d'un certificat numérique) est considérée comme émanant de l'abonné et sous sa seule responsabilité'. Selon l'article 3 du contrat, 'Il appartient à l'abonné de renseigner dans son espace personnalisé de banque en ligne l'ensemble des paramètres relatifs aux virements SEPA/et/ou création de bénéficiaires externes qu'il entend effectuer. Les virements SEPA ainsi paramétrés et émis via Coop@net le sont par l'abonné sous sa responsabilité et ne sauraient engager le crédit coopératif sur quelque contestation que ce soit'. Selon l'article 7 du contrat, 'l'abonné reconnaît que le crédit coopératif ne peut à aucun moment être considéré comme étant à l'initiative de ses opérations sur les services de banque en ligne et de ce fait, dans la mesure permise par la réglementation applicable délivre ce dernier de son devoir de conseil'. Aucune de ces stipulations contractuelles, au demeurant peu claires, n'apparaît cependant de nature à libérer la Banque de sa responsabilité en raison d'un manquement à son obligation générale de vigilance envers son client. Il en découle que la Banque n'est pas fondée à opposer les clauses exclusives de responsabilité dans le cadre du présent litige. Le jugement est nécessairement infirmé en ce qu'il n'a pas retenu le manquement à l'obligation de vigilance à titre principal. Sur les préjudices La cour relève de manière liminaire qu'en première instance, il était demandé au principal le remboursement du virement litigieux et subsidiairement des dommages intérêts à hauteur de 130.000 euros en cas de responsabilité partielle. Le tribunal de commerce a rejeté la demande de remboursement du virement litigieux mais il a fait droit partiellement à la demande de dommages intérêts à hauteur de 60.000 euros pour défaut de conseil, et donc nécessairement à un accueil partiel de la demande subsidiaire. Or, la société APMG demande aux termes de ses conclusions d'appel tant la confirmation du jugement sur la condamnation à 60.000 euros à titre de dommages intérêts en sanction d'un manquement à une obligation de conseil que la condamnation au principal au remboursement du virement litigieux et subsidiairement au paiement de la somme de 30.000 euros, ce qui est incohérent puisque la société n'a présenté qu'une seule demande de dommages intérêts et à titre subsidiaire. Il convient donc d'interpréter les prétentions de la société comme une demande principale en remboursement du virement litigieux et subsidiairement une demande de dommages intérêts à hauteur de 130.000 euros. Le Crédit coopératif fait valoir que : - le préjudice a été causé par la faute personnelle de la société APMG qui a habilité Mme [X] à donner des ordres de virements ; il est anormal et risqué de confier cette habilitation à une secrétaire qui n'a pas de pouvoir décisionnel dans la société ou de fonction dirigeante ; la société APMG aurait dû mettre en place une procédure de validation interne des ordres de virement ; l'habilitation de Mme [X] a persisté avec ajout d'un contrôle interne en amont du virement litigieux jusqu'à la cession de la société APMG en février 2020 et continue dans les autres sociétés dont M. [O] reste dirigeant, - de même, les agissements de Mme [X] en tant que préposée engagent la responsabilité de son commettant la société APMG ; l'adresse mail employée différente de celle du président de la société, le contenu des mails, la présentation et les termes de la facture, l'identité de la société portugaise qui n'était pas un partenaire habituel et le montant du virement auraient dû alerter Mme [X], - à titre subsidiaire, à supposer qu'elle ait manqué à une obligation de conseil, la souscription du service banque en ligne n'a aucun rapport causal avec le préjudice allégué, - si sa faute avait causé un préjudice, celui-ci ne peut-être qu'une perte de chance ; son quantum est donc une fraction de la perte financière ; compte tenu des besoins de la société APMG, il est vraisemblable qu'elle aurait opté pour ce contrat en tout état de cause selon les mêmes modalités de fonctionnement, tel qu'attesté par le maintien de l'habilitation de Mme [X] ; la perte de chance est donc nulle, - à supposer qu'il aurait dû demander confirmation de l'ordre, la confirmation aurait été demandée à Mme [X] par application de son habilitation du contrat de banque en ligne, et non à M. [O] ; Mme [X] aurait confirmé l'ordre, de sorte qu'un manquement à une obligation de confirmation n'a pas pu causer le préjudice, - la procédure pénale étant toujours en cours, la société APMG sera peut-être remboursée ; le préjudice est donc incertain de sorte qu'il ne peut pas être indemnisé, - la société APMG a assigné la banque portugaise Caixa Economica Montepio Geral, formant les mêmes demandes ; l'appel est pendant pour cette procédure ; elle sollicite donc deux fois réparation du même préjudice. La société APMG réplique que : - le préjudice est manifestement établi, son quantum correspond au montant prélevé de 186.280 euros, - si le Crédit coopératif n'avait pas manqué à son obligation d'information préalablement à la signature du contrat concernant l'insuffisance et la dangerosité du mandat, M. [O] ne l'aurait pas signé de sorte qu'il n'y aurait eu aucun préjudice, - les fautes de la banque ont directement causé le préjudice, - la réparation du préjudice doit être intégrale, outre intérêt au taux légal à compter de la lettre recommandée avec accusé de réception de demande de remboursement du 4 octobre 2018, - la procédure pénale ne fait pas obstacle à l'engagement de la responsabilité du Crédit coopératif car il est improbable que la somme qui a été virée puisse être récupérée ; dans l'hypothèse où elle serait remboursée, la banque serait subrogée. Sur ce, Il est incontestable que le préjudice subi par la société APMG correspond exactement au montant du prélèvement litigieux et qui n'aurait pas eu lieu en cas de vérifications. Aucun élément ne démontre par ailleurs que le montant effectivement prélevé aurait pu être recouvré ne serait ce que pour partie par la société APMG et il a pour origine les fautes conjuguées relevées supra. En application du partage de responsabilité qui a été retenu supra, la Banque doit ainsi rembourser à la société APMG la somme de 93.140 euros correspondant à 50 % du virement litigieux et le jugement est réformé sur ce point. Il n'y a donc pas lieu de se prononcer sur la demande de dommages intérêts présentée seulement à titre subsidiaire. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile L'appelante qui succombe au principal supportera les dépens d'appel et versera à son adversaire la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens de première instance étant confirmés tout comme la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile.