Cour d'appel, 12e chambre, 28 septembre 2023, n° 22/01848

Motivation

MOTIFS Sur la nullité de l'expertise La société [L] and Co sollicite la nullité du rapport d'expertise de M. [A] pour non réponse à dire et violation du principe du contradictoire. La commune d'[Localité 3] sollicite le rejet de l'ensemble des demandes de la société [L] and Co sans spécialement s'expliquer sur cette demande de nullité. * La société [L] and Co reproche à l'expert de ne pas avoir répondu à son dire 'récapitulatif à note de synthèse de l'expert' (23 pages) du 14 octobre 2019 et à son annexe du 23 octobre 2019 proposant notamment un calcul des indemnités tenant compte de jurisprudences communiquées à celui-ci . Le rapport d'expertise de M. [A] (pièce 12 - [L] and Co ; pièce 24 - commune d'[Localité 3]) porte réponse détaillée (pages 58 à 61 du rapport) au dire du 14 octobre 2019 et son annexe du 23 octobre 2019, ces derniers étant par ailleurs joints au rapport d'expertise. La société [L] and Co fait également grief à l'expert d'avoir adopté une attitude partisane en ne prenant pas en compte dans son évaluation la totalité des activités réellement exercées, sans considération de l'extension de celles-ci consentie par avenant du 30 décembre 1992. La cour constate que l'expert propose, ainsi qu'il sera plus amplement développé, deux évaluations l'une ne prenant en considération que les activités visées au bail, l'autre intégrant l'ensemble des activités exercées sous l'enseigne 'Le Café des sports', laissant au juge le soin de trancher. A supposer que le reproche de partialité soit un des motifs de la demande de nullité de l'expertise, celui-ci n'est pas établi, la partialité de l'expert alléguée par l'une des parties ne pouvant résulter du seul fait que l'expert n'accueille pas favorablement les arguments de cette partie. La société [L] and Co ne justifie pas d'un manquement de l'expert au respect du principe de la contradiction de sorte que la cour ne fera pas droit à la demande principale de nullité de l'expertise sollicitée pour la première fois en cause d'appel et rejettera ainsi la demande subsidiaire de désignation d'un nouvel expert en ce compris la demande de provision pour frais d'expertise de 30.000 €. Sur l'indemnité d'éviction L'article L.145-14 du code de commerce prévoit que : "Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ". - l'indemnité principale Ainsi que l'a relevé le jugement entrepris, les parties n'ont pas contesté le principe posé par l'expert d'une évaluation de cette indemnité fondée sur une éviction avec perte de fonds sans possibilité de transfert. En cause d'appel, cette approche n'est pas remise en cause. Ainsi cette indemnité doit correspondre à la valeur du fonds de commerce non transférable et permettre au preneur évincé d'acquérir un nouveau fonds équivalent. Deux approches estimatives, généralement alternatives, sont habituellement retenues sans qu'elles ne présentent ni l'une ni l'autre, de caractère obligatoire : l'estimation fondée sur le chiffre d'affaires par application d'un pourcentage à ce dernier ; l'estimation fondée sur l'excédent brut d'exploitation mesurant la capacité du fonds de commerce à générer du bénéfice. En l'espèce, l'expert a proposé, à partir des exercices comptables du preneur clos les 31 décembre 2016, 2017 et 2018, une évaluation du fonds selon deux hypothèses : - une évaluation fondée exclusivement sur les activités visées au bail conduisant à une valeur de l'indemnité principale de 530.000 €, - une évaluation étendue aux autres activités exercées par le preneur non prévues au bail retenue pour 570.000 €. Il a donc écarté, pour l'une et l'autre, l'approche fondée sur la capacité du fonds à générer un résultat bénéficiaire (EBE). Chacune de ces évaluations a été conduite selon la méthode dite des 'coefficients d'usage' (application d'un coefficient au chiffre d'affaires) et la méthode par comparaison (valeur du fonds par comparaison avec des cessions de fonds comparables en termes d'activité, d'emplacement, de chiffre d'affaires, ...). L'expert n'a pas retenu la méthode par comparaison considérant qu'en l'absence d'éléments comptables relatifs aux cinq cessions de fonds comparables qu'il avait été en mesure d'identifier, le seul prix de cession de ces fonds (variant de 470.000 € à 650.000 €) ne lui permettait pas d'établir un ratio prix de cession/ chiffre d'affaires. Il a néanmoins intégré ces prix dans son appréciation comme un élément du marché. L'expert a donc formulé une proposition d'indemnité fondée sur l'application d'un coefficient au chiffre d'affaires selon les deux hypothèses rappelées supra (prise en compte de l'activité étendue ou non). Pour déterminer le chiffre d'affaires, l'expert a distingué l'activité débit de tabac dont la rémunération s'effectue sous forme de commissions, des autres activités avec ou sans extension (café, bar, pipière, tabletterie complétée par la téléphonie, les jeux FDJ, la confiserie, la presse et les timbres amendes ). Il a retenu un chiffre d'affaires prépondérant (70% dans la première hypothèse) réalisé grâce à l'activité de débit de tabac de 175.633 € (moyenne annuelle sur les exercices 2016 à 2018) auquel il a affecté un coefficient multiplicateur de 2,5 en application d'un barème d'usage qui oscille entre 2 et 3. Il a retenu pour les autres activités (30% du chiffre d'affaires) 100 % du chiffre d'affaires annuel généré par chacune de celles-ci conduisant à une valeur du fonds de 530.000 € ce qui correspond à la pratique habituelle en pareille matière. Dans la seconde hypothèse, la méthodologie reste identique mais la composition du chiffre d'affaires est modifiée, l'activité débit de tabac n'étant plus prépondérante et les autres activités initiales sont complétées (téléphonie, jeux FDJ, confiserie, presse, amendes et timbres) ce qui conduit à une meilleure valorisation du fonds (570.000 €). Dans son rapport définitif du 25 octobre 2019, l'expert a apporté un correctif à cette évaluation pour la réduire de 570.000 € à 565.000 €. La société [L] and Co critique ces propositions et sollicite la somme de 1.400.000 € en s'appuyant sur un rapport non contradictoire de M. [P] (pièce 11 - [L] and Co) établi à sa demande qui propose une valeur de fonds de commerce de 1.400.000 €, déterminée selon l'EBE et la méthode des barèmes, ainsi que sur un rapport de son expert comptable, la société AKEA (pièce 6 - [L] and Co) qui suggère que cette valeur soit fixée à 1.030.000 € suivant l'application de barèmes. Ces rapports se fondent sur des chiffres extraits des exercices comptables du preneur entre 2012 et 2015 (2012 à 2015 - rapport AKEA ; 2012 à 2014 - rapport [P]) alors que l'expert judiciaire - ainsi qu'il a été vu précédemment - se réfère aux exercices 2016, 2017 et 2018 de sorte qu'une comparaison entre ces différents rapports, appliquant la méthode EBE et celle des barèmes, et celui de l'expert judiciaire n'est pas pertinente. La cour relève en outre la discordance significative de valeur du fonds de commerce proposée entre ces deux rapports versés par l'appelante (1.410.000 € / 1.030.000 €) lorsqu'ils suivent pourtant chacun la même méthode (barème). Elle rappelle que la société [L] and Co a acquis le fonds de commerce litigieux en 2008 pour un prix de 540.000 € (pièce 1 - [L] and Co) et que l'acte de cession mentionne (page 9) la décision de la municipalité d'[Localité 3], prise le 21 août 2008, de procéder à l'acquisition de l'immeuble en vue de sa démolition-reconstruction par un opérateur de logement social,'Considérant que ce bien vétuste, situé en centre-ville, est entouré par des opérations immobilières récentes et qu'il constitue une rupture dans le front bâti urbain', 'Considérant l'occupation commerciale en rez-de-chaussée de ce bien, mais la vacance des logements à l'étage pour cause de mauvais état.', situation dont la société [L] and Co déclarait à l'acte en avoir était parfaitement informée, précisant maintenir sa volonté de poursuivre l'opération. Enfin, la réparation du préjudice doit permettre au preneur évincé d'acquérir un fonds de commerce équivalent, appréciée au moment de l'éviction ou, à défaut, au moment où le juge statue, en l'espèce la cour. En effet, la société [L] and Co ne soutient ni ne justifie avoir été évincée dès 2013, année du congé, son expert comptable AKEA (pièce 44 - [L] and Co) attestant d'une activité dans les lieux au moins jusqu'au 31 décembre 2021. Dès lors, la constatation par l'expert judiciaire de prix de cession en 2019 de fonds de commerce comparables au fonds évincé, oscillant entre 470.000 € et 650.000 €, révélant l'état du marché, lequel intègre, entre autres éléments, la capacité du fonds à générer des bénéfices, conduit à écarter les évaluations proposées à la seule inititiative de la société [L] and Co fondées sur des éléments comptables et financiers trop anciens. La société [L] and Co soutient que son chiffre d'affaires n'a cessé de baisser depuis la notification du congé avec effet en 2013 de sorte que son préjudice doit être apprécié à cette date. Le chiffre d'affaires qui était en 2013 de 792.959 € avec un résultat d'exploitation de 342.000 € (en ce compris une activité de restauration à la place qui a cessé depuis) a baissé jusqu'en 2016 (416.755 €) avec un résultat d'exploitation de 123.416 €. Ainsi, la prise en compte de ces éléments aurait pu être envisagée, sous réserve de retraiter les comptes pour tenir compte de la cessation de l'activité de brasserie, si la société [L] and Co apportait la démonstration d'un comportement du bailleur ayant conduit, depuis la notification du congé en 2013, directement à la dégradation des lieux loués ou de l'environnement de ceux-ci s'agissant d'un congé notifié au titre d'un droit de préemption exercé dans le cadre d'un réaménagement de quartier avec destruction des locaux loués dont la société [L] and Co était parfaitement informée dès 2008 . Or, la société [L] and Co ne justifie pas d'un éventuel comportement fautif du bailleur à cet égard. Elle ne rapporte pas davantage la preuve que ce dernier serait seul à l'origine du retard qu'elle allègue dans le déroulement de la procédure d'expertise qu'elle a sollicitée et qui justifierait selon elle que l'on se réfère aux exercices 2012 à 2015. En outre, la cour constate que le chiffre d'affaires du fonds évincé a augmenté entre 2016 et 2018 (416.755 € à 443.841 €) de même que le résultat d'exploitation bénéficiaire (123.416 à 141.092 €). La cour relève par ailleurs que le rapport AKEA retient un coefficient de 2 pour l'activité débit de tabac alors que l'expert judiciaire a retenu un coefficient de 2,5 plus avantageux pour le preneur .Ce même rapport propose une valorisation des autres activités selon une fourchette de 80 à 120 % du chiffre d'affaires, l'expert judiciaire a retenu 100 %. L'expert a également procédé à l'évaluation du droit au bail, l'indemnité d'éviction principale devant correspondre à la plus élevée des valeurs entre ce droit et la valeur du fonds. Il a retenu une valeur de droit au bail de 152.000 € (pages 41 et 48 de son rapport) inférieure à son évaluation de la valeur du fonds, après avoir déterminé la valeur locative au 1er juillet 2013 de 40.335 € /an (2019 après indexation) selon les surfaces louées (page 55 du rapport) à laquelle il a retrranché le loyer actuel (18.599 €), appliquant au solde (21.335 €) un coefficient de 7 qu'il justifie par la situation de l'immeuble. Le coefficient d'usage variant de 3 à 10. De ce qui précède, il résulte que l'expert s'est conformé aux usages de la profession et aux pratiques généralement suivies dans son appréciation de l'indemnité d'éviction principale. La cour confirmera le jugement qui a retenu une indemnité d'éviction principale de 570.000 € intégrant, à raison, l'ensemble des activités exploitées au titre du fonds évincé dont certaines non visées au bail mais néanmoins accessoires à celles autorisées (téléphonie, jeux, timbres amendes, accessoires à l'activité de débit de tabac) sans retenir la réduction proposée par l'expert à 565.000 € qui n'est pas motivée. - les indemnités accessoires L'indemnité de remploi L'acquisition d'un nouveau fonds de commerce est soumise à des droits. Compte tenu des frais de transactions et de rédaction d'actes, il est généralement retenu un pourcentage de l'ordre de 10% de la valeur du fonds pour déterminer cette indemnité de remploi. L'expert a retenu un taux de 10%. Chacune des parties applique ce même taux dans l'évaluation de cette indemnité mais à des valeurs de fonds différentes. Les premiers juges seront suivis en ce qu'ils ont fixé cette indemnité à 57.000 €, la valeur du fonds ayant été confirmée (570.000 €). Le trouble commercial Cette indemnité compense la perte de temps subie par le preneur, générée par l'éviction qui affecte le résultat (suivi de la procédure d'éviction, recherche d'un nouveau fonds). La société [L] and Co sollicite la somme de 213.942 € sauf à parfaire sur la base de 2 mois d'EBE par année de 2014 à 2022. La commune d'[Localité 3] conteste l'existence d'un trouble commercial qui n'est pas justifié. Le jugement entrepris a retenu la somme de 36.000 €. Il est d'usage que cette indemnité soit évaluée entre 1 à 3 mois d'EBE retraité ou de résultat d'exploitation et non par référence au chiffre d'affaires comme l'a fait l'expert judiciaire suivi en cela par les premiers juges (1 mois du chiffre d'affaires moyen sur les exercices 2016 à 2018, soit 36.000 €). La moyenne de l'EBE calculé sur les trois exercices 2019 à 2021 (pièce n° 44 - [L] and Co) s'élève à la somme 162.727 €, soit une moyenne mensuelle de 13.977,25 € (162.727 €/ 12). La cour retiendra la somme de 36.000 €, fixée par les premiers juges sur un fondement différent. Cette somme de 36.000 € correspond à un coefficient d'EBE de 2,57 justifié au regard de la longueur de la procédure. Le montant de l'indemnité pour trouble commercial retenu par les premiers juges sera confirmé. Les frais de réinstallation Le preneur a droit aux frais de réinstallation qui viennent s'ajouter à la valeur du fonds tant dans l'hypothèse de la perte du fonds que celle de son transfert. Ces frais correspondent aux frais d'adaptation nécessaires à l'activité qu'il va exercer dans ses futurs locaux en reconstituant les installations et les aménagements existants dont il bénéficiait jusqu'àlors. L'expert judiciaire n'a pas proposé d'évaluation de ces frais. La société [L] and Co sollicite la somme de 21.000 € sur la base d'un forfait de 100 € par m2 de la partie boutique (page 31 - rapport [P], pièce 11 [L] and Co). La commune d'[Localité 3] conteste le principe de cette indemnité. En l'absence d'éléments justificatifs, les frais de réinstallation ne peuvent être pris en compte. Le jugement sera confirmé sur ce point. Les pertes sur stock La société [L] and Co sollicite la somme de 563 € sur la base de 10% des marchandises (page 31 - rapport [P], pièce 11 [L] and Co). La commune d'[Localité 3] conteste le principe de cette indemnité. L'expert judiciaire relève que ces frais ne peuvent être pris en charge que sur justificatifs après éviction. En l'absence d'éléments justificatifs, les pertes de stock ne peuvent être prises en compte. Le jugement sera confirmé sur ce point. Les indemnités de licenciement La société [L] and Co sollicite la somme de 2.848 € au titre des frais de licenciement de Mme [I] [L] (page 31 - rapport [P], pièce 11 [L] and Co). La commune d'[Localité 3] conteste le principe de cette indemnité. L'expert judiciaire relève que ces frais ne peuvent être pris en charge que sur justificatifs après éviction. La société [L] and Co n'apporte aucun élément justificatif sur la réalité et le coût du licenciement de Mme [L]. Le jugement sera confirmé sur ce point. Les frais administratifs Les frais administratifs ont été retenus par l'expert judiciaire pour 3.000 € confirmé en cela par le tribunal. La commune d'[Localité 3] sollicite la confirmation cependant la société [L] and Co ne sollicite que la somme de 1.500 € au dispositif de ses écritures, somme qui sera retenue par la cour. Le jugement sera infirmé sur ce point. * L'indemnité d'éviction sera fixée à 664.500 € (570.000 + 57.000+ 36.000€+1.500) avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisation des intérêts légaux dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur l'indemnité d'occupation L'indemnité d'occupation correspond au montant du loyer que doit acquitter le preneur durant la période comprise entre la date d'effet du congé et le départ effectif du locataire en vertu de son droit au maintien (art. L.145-28 du code de commerce). Cette indemnité d'occupation n'est pas soumise à la règle du plafonnement. Elle est donc fixée selon la valeur locative de renouvellement en application de l'article L.145-33 du code de commerce, se calculant en fonction: - Des caractéristiques du local considéré ; - De la destination des lieux ; - Des obligations respectives des parties ; - Des facteurs locaux de commercialité ; - Des prix couramment pratiqués dans le voisinage. Il est d'usage d'appliquer un abattement afin de tenir compte du caractère précaire de l'occupation. * L'expert judiciaire a retenu une valeur locative annuelle au 1er juillet 2013 de 38.820 € à laquelle il a appliqué un coefficient de précarité de 15 % soit 32.997 € correspondant à l'indemnité d'occupation. Il a procédé à l'indexation (indice Insee ICC 2013) de cette indemnité jusqu'en 2019. Le jugement entrepris a fixé cette indemnité d'occupation à la somme de 30.022 € hors taxes après application du taux de 15%, minorant l'évaluation proposée par l'expert. La commune d'[Localité 3] sollicite la confirmation du jugement. La société [L] and Co demande que cette indemnité soit fixée à 18.599,08 € correspondant au montant du loyer actuel. * L'expert, après avoir précisé les surfaces louées qui ne sont pas contestées (76,82 m²P pour le 'Café des sports', 91,2 m²P pour le logement du 1er étage) et rappelé les caractéristiques essentielles des locaux loués (page 52 et 55 du rapport), a opéré dans son appréciation, une distinction entre les locaux commerciaux et ceux d'habitation. Il a estimé la valeur locative pour la partie commerciale à 220 € mP/an. A cet effet, il a procédé par comparaison avec les loyers de commerces voisins. A cette fin, Il a examiné 5 références pertinentes dont 4 à [Localité 3] (page 53 du rapport) (restaurants, supérettes, agences immobilières). Il a relevé une variation de 176€/m²P/an à 262 € /m²P/an. La valeur locative de 220 € mP/an retenue par l'expert résulte d'un arbitrage entre les loyers des locaux de comparaison situés dans le voisinage immédiat (restauration rapide) mais sans visibilité sur rue et les loyers des autres locaux comparés, en meilleur état, et bénéficiant d'une excellente situation (supérette et restaurant) ce qui n'est pas le cas des locaux litigieux. Il s'en déduit que l'expert a tenu compte de la situation mais aussi de l'état des lieux loués et que le reproche de la société [L] and Co, à cet égard, n'est pas fondé.Cette approche sera retenue parce que conforme dans son application aux dispositions de l'article L.145-33 du code de commerce. L'expert a déterminé également la valeur locative du logement situé au 1er étage, à partir d'un prix de 10 € le m2 pondéré par mois, diminuée de 10 % s'agissant d'un logement dont l'accès n'est pas indépendant, appréciée selon la référence la plus basse, compte tenu de l'état 'modeste' des locaux litigieux, des loyers issus de la comparaison qu'il a menée (4 références avec un prix compris entre 10 € m² /mois et 23,47 € m²/mois). Il retient une valeur nulle pour le deuxième étage inexploitable. Enfin, il valorise la cour de 450 m2, à partir d'un loyer de 10 € le m2, soit 4.500 €.La société [L] and Co conteste cette appréciation faisant valoir que tant le premier étage que le second des locaux d'habitation sont inhabitables et que la cour ne doit pas être comptabilisée. Les photographies prises par l'expert (en 2019) révèlent au premier étage des locaux aux 'agencements modestes' et au second étage des locaux inutilisables. Le procès-verbal de l'huissier du 18 septembre 2019 (pièce 32 - [L] ans Co) indique que les pièces du 1er étage présentent un aspect 'dégradé et inhabitable voire sinistrés (sic) notamment en raison d'un effondrement du plafond'. Les photographies associées à ce constat montrent des locaux à l'équipement désuet et mal entretenu. Il apparaît à la cour que ces locaux ne sont pas utilisés et ne sont pas entretenus. Il n'est pas produit de document permettant de constater l'état des lieux en 2013 ou lors de l'entrée dans les lieux par la société [L] and Co. Ainsi que les premiers juges l'ont rappelé, la vétusté des locaux du premier étage, voire leur 'inhabitabilité' prétendue, ne peut conduire à les exclure de l'évaluation de l'indemnité d'occupation alors qu'une obligation d'entretien de ceux-ci repose sur le preneur. Il est en outre rappelé que l'expert a tenu compte dans son évaluation du caractère vétuste de ces locaux d'habitation en retenant référence la plus basse. Les premiers juges seront suivis en réduisant l'indemnité relative à la cour de 4.500 € /an à 1.000 €/an, la configuration de celle-ci ne justifiant pas l'évaluation proposée par l'expert. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fixé l'indemnité d'occupation à la somme de 30.022 € hors taxes due par la société [L] and Co au 1er juillet 2013 et dit que cette somme sera indexée pour les années suivantes et jusqu'à la libération des lieux, sur l'indice ICC de l'INSEE, suivant le mode de calcul retenu par l'expert judiciaire. Sur la demande de provision La société [L] and co sollicite, au dispositif de ses écritures, tant à titre principal qu'à titre subsidiaire, la condamnation de la commune d'[Localité 3] à lui verser une somme de 30.000 € à titre de provision. La société [L] and Co ne motive sa demande provionnelle que dans l'hypothèse où la cour prononcerait la nullité de l'expertise et procèderait à la désignation d'un nouvel expert, solution que n'a pas retenue la cour. La société [L] and co sera déboutée de sa demande. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société [L] and co sollicite le remboursement des frais qu'elle a engagés dans le cadre de la procédure : 2.600 € pour l'établissement de plans par le cabinet Lanquetin ; 5.760 € correspondant aux frais et honoraires du cabinet d'expertise comptable AKEA ; 5.000 € au titre des frais et honoraires de M.[P]. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes de remboursement de ces frais et honoraires engagés à la seule initiative de la société [L] and Co. La société [L] and co sollicite également le remboursement à hauteur de 9.000 € des frais et honoraires qu'elle a avancés au premier expert, M.[J]. Il résulte d'une ordonnance du 26 juillet 2019 en fixation de rémunération rendue par le service des expertises du tribunal de grande instance de Pontoise que M. [J] dont l'inaction 'a conduit à son remplacement' selon les termes de l'ordonnance, a été condamné à restituer à la société [L] and Co la somme de 6.006,66 € sur l'acompte versé de 6.500 € par la société [L] and Co, les honoraires de cet expert ayant été fixés à 493,34 € TTC par l'ordonnance. La société [L] and Co expose qu'elle a vainement tenté de recouvrer y compris par voie judiciaire cette somme de 6006,66 €, ce dont elle justifie (sa pièce 24 - commandement de payer du 10 octobre 2019). Cette somme ne peut, cependant, être qualifiée de dépens et mise à la charge par moitié, comme l'a fait le tribunal, ou en totalité à la charge de la partie succombante, en l'espèce la commune d'[Localité 3], s'agissant d'une dette personnelle entre la société [L] and Co et M. [J]. Le jugement sera infirmé sur ce point. La commune d'[Localité 3], succombant pour l'essentiel, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel en ce compris la somme de 493,34 € TTC au titre des frais et honoraires du premier expert, M. [J] ainsi que ceux de M. [A]. Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile. Il paraît équitable en appel de ne pas prononcer de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile.