Cour d'appel, 6e chambre, 7 septembre 2023, n° 22/03611

Motivation

MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la péremption de l'instance La société Midi Auto 28 soulève la péremption de l'instance au motif que la réinscription, à la suite de la radiation prononcée le 22 septembre 2017, a été demandée le 23 septembre 2019, soit selon elle tardivement tandis que M. [A] oppose que le 23 septembre 2019 étant un dimanche, la péremption n'est pas acquise. Il est rappelé qu'en application de l'article 386 du code de procédure civile, «'l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.'» Le délai de péremption court à compter de la notification de la décision ordonnant la radiation. Il ressort du dossier de la cour que l'ordonnance de radiation du 22 septembre 2017 a été notifiée au conseil de M. [A] le jour même, soit le 22 septembre 2017, par avis dont la preuve de l'envoi ne figure toutefois pas au dossier. L'employeur produit certes de son côté la notification qu'il a reçue (sa pièce 68) mais il n'y figure pas la date de réception du courrier adressé par lettre simple et quoi qu'il en soit, elle ne serait pas de nature à faire courir un délai contre M. [A]. La date de notification de la décision de radiation à celui-ci ne peut dans ces conditions être fixée avec certitude. Il apparaît par ailleurs que la demande de réinscription a été faite par le conseil de M.'[A] par lettre datée du 23 septembre 2019, sans que ne figure au dossier la date de réception de la lettre, ni l'enveloppe avec le cachet de la poste, les parties ne produisant aucun élément à ce sujet. Faute de pouvoir fixer, au regard des pièces du dossier de la cour et de celles produites par les parties, le point de départ du délai ainsi que la date d'interruption de celui-ci, les éléments de la cause ne permettent pas de retenir la péremption de l'instance soulevée par la société Midi Auto 28. Sur les demandes nouvelles en cause d'appel La société Midi Auto 28 soutient que les demandes tendant à l'annulation de l'avertissement et à la remise d'un Ipad sous astreinte sont nouvelles en cause d'appel et à ce titre irrecevables en application des disposition de l'article 564 du code de procédure civile. M. [A] conteste cette irrecevabilité, faisant valoir que ces demandes se rattachent par un lien suffisant à celles présentées en première instance, conformément aux dispositions de l'article 565 du code de procédure civile. Il est rappelé qu'aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 du même code énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 du même code précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Pour autant, dans le cas d'espèce, l'instance ayant été introduite devant le conseil de prud'hommes antérieurement au 1er août 2016, en l'occurrence le 21 mars 2014, l'article R.'1452-7 du code du travail qui autorisait la présentation de demandes nouvelles même en cause d'appel en vertu de la règle de l'unicité de l'instance était toujours en vigueur et permettait donc au salarié de présenter des demandes nouvelles en cause d'appel dès lors qu'elles se rapportaient au même contrat de travail entre les mêmes parties. Il est constant que les demandes tendant à l'annulation de l'avertissement et à la remise d'un Ipad sous astreinte se rattachent bien au même contrat de travail entre les mêmes parties, qu'elle doivent dès lors être déclarées recevables. La demande contraire de la société Midi Auto 28 sera rejetée. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Dans la mesure où le salarié a été licencié après avoir formulé sa demande en justice tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur, c'est cette dernière demande qui doit être examinée en premier lieu. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. La cour relève à ce stade qu'aux termes du dispositif de ses dernières conclusions, M.'[A] sollicite que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail, avec comme conséquence le paiement d'une somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, sans préciser s'il demande que la résiliation judiciaire produise les effets d'un licenciement nul en conséquence du harcèlement moral dont il fait état (sans non plus faire de demande spécifique à ce sujet) ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le corps de ses conclusions, il demande en outre, à titre subsidiaire, que le licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse, dès lors que son inaptitude serait imputable à l'employeur sans formuler de demande financière subséquente. Compte tenu des termes de la saisine de la cour tels que retenus au regard des demandes formulées par l'appelant, il convient d'examiner les manquements que M. [A] invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, à savoir': - le non-paiement intégral des salaires (l'inopposabilité de la convention de forfait en heures, un rappel de salaire, l'indemnité pour travail dissimulé et la non-déclaration des entiers salaires à la Carsat), - des man'uvres de harcèlement (des mutations réitérées et abusives, l'entretien du 19 mars 2013, l'avertissement du 6 juin 2013, le message du 11 juillet 2013, l'animation de juin 2013 non respectée, la mutation du 11 juillet «'sur secteur'», les menaces exprimées dans le cadre de l'arrêt maladie et le non-respect de la garantie des salaires) étant rappelé qu'il n'est pas formulé de demande de reconnaissance d'un harcèlement moral. Concernant l'opposabilité de la convention de forfait Le contrat de travail signé entre les parties prévoyait une convention de forfait en heures sur l'année à hauteur de 1 730 heures annuelles de travail (pièce 1 de l'employeur). Compte tenu d'une durée légale de travail de 1 600 heures, le forfait incluait donc 130 heures supplémentaires par an. M. [A] oppose en premier lieu qu'il ne rentre pas dans les catégories de personnel susceptibles de bénéficier de ce type de forfait en visant les dispositions de l'article 1.09 e) de la convention collective. Or, ainsi que le rappelle l'employeur, la convention collective prévoit en son article 6.03 que les salariés chargés de prospecter et de visiter la clientèle et autres salariés itinérants ainsi que les salariés affectés à un hall ou à un magasin d'exposition peuvent également relever d'un forfait en heures sur l'année. Il est rappelé que M. [A] a été engagé en qualité de conseiller commercial avec les attributions suivantes': «'- activités de commercialisation des produits et services, - activités concourant à la reprise des véhicules d'occasion, - activités relatives à la gestion de la commercialisation, sur le secteur géographique qui lui sera attribué'» (pièce 1 de l'employeur). Le contrat rappelle également que le salarié dispose d'une autonomie qui est inhérente à ses fonctions. M.'[A] relevait donc bien d'une catégorie de personnel pouvant bénéficier d'un forfait en heures sur l'année. Le salarié oppose en second lieu que son employeur ne justifie pas d'un contrôle de ses horaires de travail conformément à ce qui est édicté par la convention collective. La convention collective prévoit en effet qu'au titre du forfait en heures sur l'année, l'employeur doit procéder à un «'contrôle de la durée réelle du travail (...) conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a'», à savoir «'(') hormis les cas expressément prévus par la présente convention collective, le décompte des heures de travail est obligatoire. Ce décompte est assuré soit par un système d'enregistrement automatique fiable et infalsifiable, soit par tout autre système imposé par l'employeur ou établi par le salarié lui-même sous la responsabilité de l'employeur'». Pour justifier de ce contrôle, la société Midi Auto 28 indique qu'elle a mis en place un relevé hebdomadaire des heures de travail devant être complété et signé par le salarié et son responsable puis transmis ensuite au service du personnel. Elle produit certains des relevés de M. [A], dont celui-ci remet en cause la pertinence au motif essentiel qu'il ressortent tous à 36h80 par semaine. Il soutient également qu'il s'agit de faux. Cependant, au vu des relevés produits, qu'aucun élément ne permet de remettre sérieusement en cause, et des explications du salarié qui admet le principe de ces relevés, l'employeur justifie avoir mis en place un système de contrôle des heures travaillées ainsi que l'exige la convention collective, même si la qualité du contrôle peut être discutée. En toute hypothèse, M. [A] ne tire aucune conséquence de ce manquement éventuel sur l'opposabilité du forfait, se limitant à réclamer des heures supplémentaires et une indemnité de travail dissimulé, ces deux demandes devant être examinées même en l'absence de reconnaissance de l'inopposabilité du forfait. Concernant les heures supplémentaires Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [A] soutient qu'il travaillait aux heures d'ouverture de la concession, lesquelles ne sont pas contestées, soit de 8h30 à 12h le matin et de 14h à 19h l'après-midi, donc 8h30 par jour et 42h par semaine, ce qui induit 7 heures supplémentaires par semaine. Le salarié présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse, la société Midi Auto 28 conteste le fait que M. [A] aurait eu l'obligation d'être présent durant les horaires d'ouverture de la concession et en effet, le salarié ne rapporte la preuve, par aucune pièce utile que son employeur lui aurait imposé d'être présent aux heures d'ouverture de la concession, l'article 4 du contrat de travail prévoyant au contraire que le salarié bénéficie d'une autonomie inhérente à ses fonctions de conseiller commercial. L'employeur produit également les témoignages de deux conseillers commerciaux, MM. [W] et [N], qui confirment qu'en cette qualité, ils disposaient d'une autonomie dans la gestion de leur forfait annuel et n'étaient pas soumis à des horaires stricts, ni imposés (pièces 35-a et 35-b de l'employeur). Il sera également retenu que compte tenu du nombre important de commerciaux au sein de la concession et de la permutabilité des vendeurs de véhicules neufs, véhicules d'occasion et des véhicules de société, il n'était pas imposé de ce fait à M. [A] d'être présent pendant l'intégralité des heures d'ouverture. A titre d'exemple, l'employeur fait état, sans être démenti, de la présence sur le hall de [Localité 4] en avril/mai 2013 d'un responsable et de huit vendeurs. Par ailleurs et à titre subsidiaire, la société Midi Auto 28 remet en cause le chiffrage du salarié qu'elle dit erroné dans la mesure où celui-ci n'aurait pas tenu compte des 130 heures supplémentaires par an déjà rémunérées ou de ses jours d'absence notamment. En définitive, l'analyse des pièces produites par l'une et l'autre partie, conduit à écarter la réalisation d'heures supplémentaires au-delà de celles rémunérées dans le cadre du forfait. M. [A] sera débouté de sa demande à ce titre, par confirmation du jugement entrepris. Par voie de conséquence, il sera également débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, le jugement étant confirmé sur ce point. Concernant la non-déclaration des salaires à la Carsat M. [A] présente une demande ainsi formulée': «'30 713,50 euros en réparation du préjudice résultant de la non-déclaration intégrale des salaires'». A l'appui de cette demande, il explique que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie lui a attribué à compter du 1er septembre 2016 une pension d'invalidité au taux de 30 % calculée sur les salaires qui lui étaient versés, qu'après vérification cependant, il est apparu que son employeur n'avait pas déclaré la totalité de ses salaires, déduisant 30 % au titre des frais professionnels en application du statut de travailleur itinérant qu'il conteste, ce qui a généré pour lui une perte financière qu'il chiffre à 20 539,40 euros au titre des années 2016 à 2022 incluant une capitalisation et dont il demande paiement. S'agissant de la compétence de la juridiction sociale pour connaître de cette demande La société Midi Auto 28 oppose ici l'incompétence de la juridiction sociale pour connaître de cette demande. Elle estime que celle-ci consiste en une contestation du calcul de la rente d'invalidité et considère qu'à ce titre, elle relève de la compétence exclusive des juridictions de sécurité sociale. Dans la mesure toutefois où M. [A] reproche à la société Midi Auto 28 d'avoir commis une faute en sous déclarant ses salaires dans le cadre de la détermination de sa pension d'invalidité, en appliquant à tort un abattement de 30%, la juridiction sociale est bien compétente pour apprécier le manquement allégué de l'employeur à ce titre. Il y a dès lors lieu de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par la société Midi Auto 28. S'agissant du bien-fondé de la demande M. [A] produit un tableau reprenant les montants déclarés par l'employeur et les montants réellement versés faisant ressortir une différence de 20 539,40 euros au titre des années 2010 à 2015. Il explique que cette différence correspond à 30 %, l'employeur ayant appliqué la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels des travailleurs itinérants, prévue par l'article V du code général des impôts, qu'il remet en cause et considère ne pas devoir être appliquée. Il se déduit des explications des parties que la différence revendiquée résulte en effet de l'application de cette déduction par la société Midi Auto 28, thèse que la société pouvait légitimement soutenir sans pour autant engager sa responsabilité. Il appartenait à M.'[A] d'exercer un recours devant le pôle social s'il estimait le calcul de sa pension erroné. La preuve n'est donc pas rapportée que la société Midi Auto 28 a commis un manquement fautif à cet égard, ce qui conduit à débouter M. [A] de sa demande. Concernant les mutations réitérées et abusives M. [A] soutient que son employeur a fait un usage manifestement abusif de la clause de mobilité insérée au contrat de travail en lui infligeant cinq mutations successives dont trois en six mois, à savoir': - le 1er mars 2011 à [Localité 6], - le 1er mars 2012 à [Localité 4], - le 1er février 2013 à [Localité 6], - le 1er mars 2013 à [Localité 4], - le 11 juillet 2013, une mutation sur un «'secteur'» indéterminé pour deux jours par semaine. Ce dernier changement, à savoir la mutation «'sur secteur'» du 11 juillet 2013, qui répond à une problématique différente, sera examinée distinctement. Aux termes des articles 3 et 4 du contrat de travail, M. [A] devait travailler sur un secteur géographique qui lui serait attribué et qu'il était chargé de prospecter et de visiter la clientèle de tout secteur qui lui serait assigné par la concession. Par ailleurs, aux termes de l'article 6, «'Monsieur [A] s'engage à être mobile et pourra en conséquence être amené à exercer ses fonctions au sein de toutes les sociétés filiales du groupe Midi Auto situées dans le département d'Eure-et-Loir (28) en fonction des besoins du service. En conséquence, la Direction Générale se réserve le droit d'affecter Monsieur [A] [M] sur tel ou tel établissement ou filiale existante ou à venir situé sur la zone géographique précisée ci-avant en fonction des nécessités.'» Il est rappelé que la mise en 'uvre d'une clause de mobilité constitue un simple changement des conditions de travail du salarié ne nécessitant pas son accord et qui entre dans le pouvoir de direction de l'employeur, lequel est présumé avoir agi dans l'intérêt de la société. Il est aussi vérifié que les sites de [Localité 6] et de [Localité 4] sont distants de 28 km représentant un temps de trajet de 35 minutes. Au regard des circonstances ainsi rappelées, M. [A] ne justifie pas d'un abus à ce titre, ni dans la fréquence des changements, ni dans leurs motifs. Concernant l'entretien du 19 mars 2013 M. [A] soutient ici que, lors d'un entretien qui s'est tenu le 19 mars 2013, son employeur lui a inopinément reproché une insuffisance de résultats alors que ce dernier n'est pas en mesure de justifier des objectifs qu'il lui a prétendument assignés. Il considère que les reproches qui lui ont été formulés sont particulièrement injustifiés et abusifs. La société Midi Auto 28 répond que cet entretien visait non pas à sanctionner le salarié mais au contraire à mettre en 'uvre des actions de soutien pour aider celui-ci à améliorer ses résultats de financement. Elle explique qu'a été fait, dans le cadre de cet entretien, un point sur les performances du salarié en termes de financement, les vendeurs n'ayant pas uniquement des objectifs sur les ventes de véhicules mais également sur les financements qu'ils placent auprès des clients, que ceux-ci ont été jugés insuffisants et que des actions ont été mises en place pour aider M. [A] à améliorer ses résultats. La société Midi Auto 28 produit le compte rendu d'entretien (sa pièce 47) duquel il résulte, que la réunion avait pour objet les résultats de M. [A] qu'elle jugeait insuffisants au regard des objectifs assignés. M. [A], qui remet en cause le fait que de tels objectifs auraient été portés à sa connaissance, est utilement contredit par les termes du contrat de travail qui prévoient que les objectifs sont fixés, connaissance prise des directives du constructeur mensuellement par le chef des ventes, par la production d'exemples de tableaux d'objectifs établis par l'employeur, lesquels étaient complétés au fur et à mesure du mois avec les résultats du salarié (pièce 87 de l'employeur) et par la production d'exemples du détail du calcul des commissions par rapport au payplan remis chaque mois avec le bulletin de salaire (pièce 89 de l'employeur). Les objectifs de financement ne figurent certes pas en tant que tels dans ces documents mais ils interviennent plus tard au moment où Credipar comptabilise les chiffres d'affaires financés à la livraison et non à la commande, c'est à dire lorsque le dossier de financement était définitivement validé par l'organisme. La société Midi Auto 28 précise que l'objectif de financement fixé par l'organisme avec lequel travaille la concession était de 90 %. En toute hypothèse, au terme de cet entretien, l'employeur a décidé de mettre en place un plan concret de soutien - avec une méthode à suivre et une personne référente à consulter - au profit de M. [A], afin de lui permettre d'améliorer ses résultats de financement, cette solution ne préjudiciant pas au salarié. Il sera dès lors retenu que l'employeur n'a pas eu de comportement fautif dans la mise en 'uvre son pouvoir de direction au titre de cet entretien. Concernant l'avertissement du 6 juin 2013 M. [A] demande que soit prononcée la nullité de cet avertissement, dont les termes sont rappelés plus haut, au motif que l'employeur ne justifie pas des objectifs qu'on lui reproche de ne pas avoir atteints, ni de ses résultats. La société Midi Auto 28 réplique qu'au contraire de ce que dit le salarié, elle justifie des objectifs impartis à M. [A] et de ses réalisations entre janvier 2013 et mai 2013, que ces objectifs n'ont pas été atteints, ce qui justifiait l'avertissement délivré. L'article L. 1333-1 du code du travail dispose': «'En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.'» La cour relève qu'aux termes de son dispositif, M. [A] demande l'annulation de l'avertissement, même s'il fait état d'une demande de nullité dans le corps de ses écritures. Il a été précédemment retenu que les objectifs de vente de véhicules étaient fixés et les résultats communiqués au salarié, qu'il n'était cependant pas justifié des objectifs en termes de financement, lesquels ne sont donc pas opposables à M. [A]. En toute hypothèse, le délai laissé au salarié pour tenter de revoir sa façon de travailler, du 19 mars au 6 juin 2013, était manifestement insuffisant pour lui permettre de mettre en 'uvre des actions correctrices, telles qu'elles lui avaient été demandées dans le cadre de l'entretien du 19 mars et dont l'absence lui est reprochée au titre de l'avertissement. L'avertissement sera en conséquence annulé comme étant mal fondé. Concernant le message du 11 juillet 2013 M. [A] fait état d'un message du 11 juillet 2013 aux termes duquel son employeur lui reproche les modalités de reprise d'un véhicule, intervenue six mois plus tôt. La société Midi Auto 28 répond que par ce message, il a entendu simplement souligner que M. [A] n'avait pas respecté le processus en vigueur au sein de l'entreprise. L'échange de courriels entre M. [A] et M. [R], directeur de la société, fait état de nombreux reproches faits au salarié dans le cadre de cette reprise, d'une réponse polie du salarié donnant des explications et présentant en tout état de cause ses excuses et, malgré cela, de l'insistance de l'employeur multipliant les questions directes au salarié et concluant': «'Je repose donc ma question, comment allez-vous faire maintenant pour nous aider à sortir de cette affaire sans casse financière pour l'entreprise'''» (pièce 13 du salarié). Au regard de l'enjeu financier modeste de ce dossier (1 200 euros correspondant au coût de la reprise), au manque de directives précises données au salarié pour les opérations de reprise, à la tardiveté de la réclamation et à l'attitude du salarié, la position de l'employeur apparaît excessive et cause un préjudice au salarié, qui, après l'entretien du 19 mars et l'avertissement du 6 juin 2013, s'est senti sous pression comme il l'a indiqué à la société Midi Auto 28 dans un courriel du 13 juillet 2013 (que l'employeur, de façon étonnante, conteste avoir reçu alors que ce courriel s'inscrivait dans la même discussion en ligne que l'échange précédemment décrit). Concernant l'animation de juin 2013 M. [A] allègue que la société Midi Auto 28 a organisé en juin 2013 une animation avec la promesse pour le vendeur qui atteindrait 120 % du CA financé, soit 84 000 euros, de lui octroyer soit une tablette, un séjour au [Adresse 5] ou un permis bateau. Il prétend avoir réalisé un chiffre d'affaires de 113 203 euros, bien supérieur à l'objectif et soutient qu'il était parfaitement légitime à revendiquer l'un des trois cadeaux promis. Il demande donc qu'il soit ordonné à l'employeur de lui remettre un «'Ipad'» ou un appareil équivalent sous astreinte. La société Midi Auto 28 conteste cette demande. Elle oppose que M. [A] ne rapporte pas la preuve de cette animation, ni d'une quelconque promesse de gain de sa part, que le salarié parle de chiffre d'affaires financé, ce qui laisse penser que c'est plutôt l'organisme de financement qui est en cause. Elle ajoute que M. [A] n'a été rémunéré au mois de juin 2013 que sur un chiffres d'affaires total de 52 280 euros de vente de crédits sur cette même période. A l'appui de sa demande, M. [A] se limite à produire un tableau de résultats sans mention de son origine avec un petit encart ainsi libellé': «'Si 120 % de CA financé réalisé, soit 84 000 euros'» avec en dessous les représentations d'une tablette, d'une image de dessin animé avec la représentation de Mickey et d'un bateau, suggérant selon le salarié les gains possibles (pièce 65 du salarié). Ce document est insuffisant à justifier que l'employeur se serait obligé à son égard dans les termes qu'il avance. M. [A] sera débouté de cette demande. Concernant la mutation du 11 juillet sur secteur M. [A] fait valoir qu'il a subi un déclassement qui s'est traduit par son éviction de l'établissement de [Localité 4] pendant deux jours par semaine, par suite du recrutement de M.'[N], qu'il affirme être directement en lien avec son éviction, ce qui traduit une volonté de l'humilier. La société Midi Auto 28 conteste cette allégation. Elle considère plus cohérent que les vendeurs plus anciens et expérimentés passent sur secteur et que les nouveaux embauchés soient affectés en hall. Elle explique que le travail sur secteur ne correspond pas à du porte à porte mais qu'elle met à la disposition de ses vendeurs secteur différents moyens, comme un réseau d'agents Peugeot, des professionnels comme des mécaniciens réparateurs, des fiches clients, du phoning selon des listes établies, des prises de rendez-vous à domicile ou chez l'agent Peugeot ou dans le cadre du service après-vente. Elle affirme que le contrat de travail prévoit expressément un travail sur secteur. Enfin, elle ajoute que M. [A] n'a que très brièvement travaillé selon cette organisation mise en place le 15 juillet 2013 puisqu'il a été en congés à compter du 6 août 2013 puis en arrêt maladie par la suite. Toutefois, contrairement à ce que soutient la société Midi Auto 28, le contrat de travail ne prévoit pas expressément que M. [A] sera tout à la fois travailleur sédentaire et travailleur itinérant, le fait de travailler sur secteur étant rattaché à ce dernier statut, selon les éléments de distinction ressortant de la convention collective. En outre, le fait de travailler selon ces deux statuts en même temps apparaît difficilement compatible au regard des modalités de chacun d'eux. Par ailleurs, le secteur de prospection et le portefeuille de clients n'a jamais été contractuellement précisé, de sorte que l'on peut s'interroger sur l'effectivité de cette mutation, qui comme le dit l'employeur n'a pas été réellement mise en 'uvre. Enfin, M.'[A] produit un courrier que lui a adressé son employeur le 11 juillet 2013, lequel lui demande d'approuver la décision d'affectation, à partir du 15 juillet prochain, de prospecter la clientèle deux jours par semaine sur le secteur et trois jours dans le hall'». (pièce 12 du salarié), cette démarche démontrant que, selon l'employeur lui-même, l'accord du salarié était nécessaire pour cette modification. Au demeurant, la cour relève que la société Midi Auto 28 se contredit dans son argumentation en indiquant d'un côté que M. [A] présentait des insuffisances qu'il convenait de corriger et d'un autre côté qu'il fallait envoyer les salariés les plus anciens et les plus expérimentés sur secteur. Au regard de ces différents éléments, il apparaît que cette mutation a été imposée à M.'[A] dans l'urgence sans que le contrat de travail ne le permette. Concernant les menaces exprimées dans le cadre de l'arrêt-maladie et le non-respect de la garantie des salaires La société Midi Auto 28 oppose à juste titre concernant ces deux griefs que ceux-ci sont postérieurs à la saisine du conseil de prud'hommes par M. [A] en résiliation du contrat de travail de sorte qu'ils ne peuvent fonder une telle résiliation. En définitive sur la résiliation judiciaire demandée, les manquements de l'employeur à ses obligations retenus ici, à savoir pour l'essentiel l'avertissement infondé et surtout la mutation sur secteur imposée, apparaissent d'une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail sera prononcée à effet au 15 novembre 2016, date du licenciement, par infirmation du jugement entrepris, sans qu'il n'y ait lieu d'examiner la demande subsidiaire relative au bien-fondé du licenciement. Il est relevé que M. [A] justifie d'une dégradation de son état de santé, celui-ci étant atteint de spondylarthrite ankylosante (SA), laquelle peut avoir pour origine un état de stress selon une note extraite d'un site médical produite par le salarié (sa pièce 79). Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (30 ans), de son ancienneté (6 ans et 10 mois ou 4 ans et 3 mois après prise en compte des périodes de suspension du contrat de travail) et du salaire qui lui était versé (3 916,34 euros correspondant à la moyenne des douze derniers mois travaillés selon l'employeur), le préjudice de M. [A] sera évalué à la somme de 24 000 euros. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur relative à l'indemnité de licenciement La société Midi Auto 28 réclame une somme de 2 058,26 euros correspondant à un trop versé au titre de l'indemnité de licenciement. Elle expose qu'elle a pris en compte une ancienneté de 6 ans et 10 mois au lieu de 4 ans et 3 mois après déduction des périodes de suspension du contrat de travail. M. [A] oppose l'irrecevabilité de la demande formulée pour la première fois dans les conclusions d'intimé. L'argument du salarié sur la recevabilité de la demande n'est pas clair et aucun fondement textuel n'est avancé. En toute hypothèse, la demande pouvait être présentée en cause d'appel d'autant plus qu'au moment où l'indemnité de licenciement a été versée (elle apparaît sur le bulletin de salaire de janvier 2017), le jugement du conseil de prud'hommes avait été rendu depuis le 28 décembre 2015. La demande sera en conséquence déclarée recevable. Pour la détermination de l'ancienneté nécessaire au calcul de l'indemnité de licenciement, il y a en effet lieu de tenir compte des périodes de suspension du contrat de travail, de sorte que M. [A] sera condamné à payer à la société Midi Auto 28 la somme de 2 058,26 euros à titre de trop versé d'indemnité de licenciement, selon le compte détaillé présentée par la société que la cour adopte. Sur les frais de carburant La société Midi Auto 28 sollicite également à titre reconventionnel la condamnation de M.'[A] à lui payer une somme de 2 247,16 euros à titre de remboursement de frais de carburant. Elle expose que le salarié a continué à utiliser sa carte carburant pendant ses arrêts de travail, en dépit de l'interdiction qui lui était faite. M. [A] oppose les termes de son contrat de travail qui prévoient': «'Monsieur [A] [M] aura à sa disposition un véhicule de fonction, qu'il a également la possibilité d'utiliser à des fins personnelles, à condition de supporter toutes les dépenses liées aux déplacements à titre personnel.'» et sollicite l'infirmation du jugement à ce titre, sans autre explication. Au regard des termes de la clause du contrat de travail, contrairement à ce qu'il avance le salarié, M. [A] ne pouvait pas utiliser la carte de carburant pendant ses arrêts maladie, même s'il pouvait utiliser le véhicule mis à sa disposition. Il n'est pas discuté qu'en dépit de cette interdiction, M. [A] a utilisé sa carte carburant pendant ses arrêts travail, ainsi que cela résulte du relevé détaillé Total produit aux débats (pièce 30 de l'employeur) pour un montant admis de 2 247,16 euros. L'employeur précise que M. [A] a restitué sa carte de carburant le 14 décembre 2013 mais n'a pas remboursé les sommes dues malgré une mise en demeure du 12 décembre 2013. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les indemnités de chômage versées au salarié L'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, énonce : «'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L.'1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'» En application de ces dispositions, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes concernés du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de trois mois d'indemnités. Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure Compte tenu de la teneur de la décision rendue, le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [A] aux dépens de l'instance et confirmé en ce qu'il a débouté la société Midi Auto 28 de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Midi Auto 28, tenue à indemnisation, supportera les dépens de première instance et d'appel tels qu'ils sont définis par l'article 695 du même code. La société Midi Auto 28 sera en outre condamnée à payer à M. [A] une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que l'équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 2 000'euros. La société Midi Auto 28 sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement.