Cour d'appel, 3e chambre civile, 6 juillet 2023, n° 18/03850

Motivation

MOTIFS DE L'ARRÊT : Au préalable, il convient de relever que les dispositions du jugement ayant déclaré irrecevable la demande de la Société Vignobles de [Localité 4] de production sous astreinte de l'accord transactionnel conclu entre la Société Oceanis Promotion et les époux [C] le 22 mars 2016 et rejeté la demande de la Société Oceanis Promotion de retrait de l'accord transactionnel conclu entre la Société Oceanis Promotion et les époux [R] le 25 mars 2016, ainsi que la demande subséquente de réouverture des débats ne sont pas critiquées en appel. Le jugement sera donc confirmé de ces chefs. Sur la nullité de la promesse : La société Oceanis Promotion, sur le fondement de l'article 1172 du code civil, se prévaut à titre principal de la nullité de la promesse ab initio, faisant valoir qu'une clause prévoyant une condition suspensive ' impossible ' est nulle ce qui entraîne la nullité de la promesse qui la contient dès lors que ladite clause était déterminante de l'engagement des parties. * s'agissant de la clause relative à la surface de plancher : Aux termes de l'article 7.7 de la promesse initiale ' La réalisation des présentes est soumise à l'obtention par l'acquéreur de l'ensemble des autorisations administratives nécessaires en vue de construire sur le bien objet de la présente convention de l'opération suivante (...) d'un immeuble (...) d'une surface totale de plancher estimée à 4 600 m², le tout représentant une surface de plancher minimale de 5 600 m² '. Par ailleurs, l'avenant en date du 17 novembre 2015 stipulait ' 7.16 : Obtention par l'acquéreur d'un permis de construire modificatif définitif permettant la réalisation d'un immeuble à usage d'habitation comprenant notamment une salle polyvalente /exposition de 55 m², de bureau/réserves de 300 m², 150 m² d'aménagement divers et, en R+3 plus mezzanines de logements libres (sans contingent de logements sociaux aucun) d'une surface totale de plancher estimée de 4 300 m², le tout représentant une surface de plancher minimale de 5 300 m²'. Or, force est de constater que le 28 février 2014, dans le cadre de la promesse initiale, la société Oceanis Promotion a déposé une demande de permis de construire pour une surface de 5 225,06 m² qu'elle a obtenu dans le cadre du permis du 23 décembre 2014. D'autre part, dans le cadre de l'avenant, la société Oceanis Promotion a déposé le 9 mars 2016 une demande pour être autorisée à construire une surface de 4 286,68 m² et a également obtenu le 16 avril 2016 un permis modificatif conforme à sa demande. Si la société Oceanis Promotion fait valoir que suite à des négociations avec les services de l'urbanisme et par la suite aux pourparlers transactionnels avec les époux [R] et [C], elle a dû limiter ses demandes concernant les surfaces, elle ne démontre cependant pas qu'il lui aurait été impossible d'obtenir un permis l'autorisant à construire pour des surfaces conformes à celles stipulées dans la promesse initiale et dans l'avenant alors même qu'elle n'a jamais déposé une demande pour les surfaces stipulées dans ces documents contractuels. Contrairement aux conclusions de Monsieur [V], expert mandaté par l'appelante, il n'est nullement établi que la surface de 5 600 m² évoquée dans le compromis initial était chimérique, en l'absence de toute demande initiale de la société Oceanis Promotion portant sur cette surface, étant en outre relevé que cette dernière ne justifie aucunement des exigences qui lui auraient été imposées par les services de l'urbanisme concernant la réduction des surfaces. La société Oceanis Promotion sera donc déboutée de sa demande tendant à voir déclarer nul l'article 7.16 de l'avenant à la promesse en tant que condition suspensive impossible et partant la nullité de la promesse du 12 juillet 2013 et l'avenant du 17 novembre 2015. * s'agissant de la clause relative au retrait du transformateur : L'article 7.15 de la promesse stipule ' Les présentes sont en outre consenties sous la condition suspensive du retrait du transformateur existant, et de la production d'une attestation de dépollution de l'emprise dudit transformateur délivrée par un organisme agréé, le tout aux frais du vendeur. Le vendeur déclare et l'acquéreur reconnaît que le vendeur effectuera les travaux de démolition du transformateur existant sur la parcelle vendue, ainsi que la dépollution du terrain supportant ce transformateur, à ses frais exclusifs, et dans un délai de 2 semaines, à compter de l'ouverture du chantier par l'acquéreur '. En l'espèce, la société Oceanis Promotion, qui confond manifestement l'impossibilité de la condition suspensive avec sa défaillance, ne démontre pas qu'au jour de la promesse, la condition relative au retrait du transformateur existant et la production d'une attestation de dépollution de l'emprise dudit transformateur aurait été impossible, ce qui justifie de rejeter sa demande de nullité de la promesse de vente et de son avenant sur ce moyen. * s'agissant de l'absence de prescriptions archéologiques préventives : Aux termes de l'article 7.13 de la promesse ' La présente convention est consentie sous la condition suspensive de l'absence de prescriptions archéologiques préventives formulées dans le cadre de la réglementation en vigueur '. La société Oceanis Promotion expose que par arrêté du 7 avril 2014, le préfet de la région Provence Alpes-Côte d'Azur a prescrit la réalisation d'un diagnostic archéologique sur le terrain objet de la demande de permis de construire d'Oceanis. Elle ajoute que le préfet a pris, le 23 mars 2016, un arrêté modificatif précisant que les sondages à la pelle mécanique devraient intervenir après démolition des bâtiments existants. Elle conclut que le diagnostic ne pouvait donc intervenir qu'après la réalisation de la vente et que la condition prévue à l'article 7.3 est nulle en tant que condition suspensive impossible car ne pouvant être réalisée avant la réalisation de la vente, puisqu'elle nécessitait la destruction des bâtiments existants qui ne pouvait intervenir que postérieurement à la vente. La société Vignobles de [Localité 4] oppose la prescription de la demande en nullité. Si, aux termes de l'article 123 du code de procédure civile, et contrairement à ce que soutient la société Oceanis Promotion, les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, y compris à hauteur d'appel, il convient cependant de relever que l'absence de prescriptions archéologiques préventives constitue, comme la clause relative au retrait du transformateur ou celle relative à la surface de plancher, un moyen de nullité à l'appui de la demande de nullité de la promesse de vente et non une nouvelle demande à ce titre, de sorte que la fin de non recevoir tirée de la prescription quinquennale sera rejetée. En revanche, il n'est pas démontré qu'au jour de la promesse du 12 juillet 2013, la condition relative à l'absence de prescriptions archéologiques aurait été impossible dès lors que ce n'est que par un arrêté modificatif du 23 mars 2016 qu'a été rendu nécessaire la destruction des bâtiments existants afin de permettre la réalisation des sondages à la pelle mécanique, étant enfin relevé que la condition suspensive ne vise que l'absence de prescriptions archéologiques préventives et nullement les conditions de leur mise en oeuvre, ce qui justifie de rejeter la demande de nullité de la promesse de vente et de son avenant sur ce moyen. Sur la caducité de la promesse : Aux termes de l'article 1176 ancien du code civil, ' Lorsqu'une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé '. Par ailleurs, l'article 1178 ancien du code civil dispose ' La condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement '. Au préalable, il convient de rappeler les dispositions de l'article 8 de l'avenant à la promesse synallagmatique de vente du 12 juillet 2013 disposant ' En cas de perfection de la vente par suite de la réalisation des conditions suspensives ci-dessus énoncées, dans les conditions précitées, la vente sera constatée par acte authentique qui sera reçu par le notaire des parties, au plus tard le 30 juin 2016. Toutefois, si à cette date le notaire rédacteur de l'acte ne disposait pas de toutes les pièces et éléments nécessaires à la rédaction de cet acte, ce délai expirerait 10 jours après remise du plus tardif des éléments et pièces audit notaire sans pouvoir excéder le 30 août 2016. Par dérogation à ce qui précède, si les conditions suspensives n'étaient pas réalisées au 30 juin 2016, la date de réitération ci-dessus prévue serait décalée de 6 mois et, partant, l'ensemble des dates décalées d'autant '. En l'espèce, il est constant que la condition suspensive tenant à la levée au 30 juin 2016 des recours formés à l'encontre des autorisations administratives nécessaires en vue de construire a défailli, le jugement ayant donc retenu à juste titre la caducité de la promesse de vente et de son avenant à compter du 1er janvier 2017, faute de réitération de la vente en la forme authentique au 31 décembre 2016 (30 juin 2016 + 6 mois). La société Oceanis Promotion soutient en appel qu'elle est étrangère à la défaillance des conditions suspensives relatives à l'absence de prescriptions archéologiques préventives, à la surface de plancher et au retrait du transformateur, ajoutant enfin que ce n'est pas son absence de règlement des sommes prévues aux protocoles qui a remis en cause la transaction avec les époux [C] et [R] mais la modification fondamentale du projet par rapport à ce qui était envisagé dans le cadre de la promesse et de son avenant. Sur ce dernier point, l'article 7.7 de la promesse de vente prévoyait que la réalisation de la vente était soumise à l'obtention par l'acquéreur de l'ensemble des autorisations administratives nécessaires en vue de construire le bien objet de la convention, la réalisation de cette condition suspensive s'entendant par l'obtention par l'acquéreur des autorisations purgées de tout recours gracieux ou contentieux et retrait. La société Oceanis Promotion a signé le 22 et le 25 mars 2016 deux protocoles d'accord avec les époux [C] et [R] prévoyant le désistement de ces derniers des deux instances introduites auprès du tribunal administratif de Toulon sous réserve du versement par la société Oceanis Promotion d'une somme de 200 000 euros aux époux [C] et de 500 000 euros aux époux [R] et d'un certain nombre de modifications du projet. Pour justifier le non versement des indemnités transactionnelles, la société Oceanis Promotion soutient que des modifications substantielles du projet lui ont été imposées par les époux [R] et [C] et qu'elle s'est vue en outre refuser par la banque BESV le financement des sommes prévues. D'une part, la société Oceanis Promotion reconnaît avoir déposé le 9 mars 2016, avant de signer ces protocoles, une demande de permis de construire modificatif conforme aux stipulations desdits protocoles. Elle a obtenu le 16 avril 2016 un arrêté de permis modificatif qui n'a fait l'objet d'aucun recours. Par conséquent, elle ne peut justifier son refus de verser les indemnités prévues aux protocoles par l'existence de modifications du projet qu'elle a elle-même anticipé avant la signature de ces derniers par le dépôt d'une demande de permis de construire modificatif et qu'elle a accepté en signant les protocoles d'accord, étant en outre relevé que ces modifications portaient principalement sur la salle polyvalente dont la Cave devait devenir propriétaire. D'autre part, la société Oceanis Promotion ne peut se prévaloir d'un simple courrier de la banque BESV refusant sa demande de financement des sommes figurant dans les deux protocoles alors même qu'elle ne justifie aucunement de son incapacité à financer les indemnités prévues. En effet, et comme l'a relevé l'ordonnance de référé du 20 décembre 2017, la promesse du 12 juillet 2013 prévoyait une vente pour un montant de 23 millions d'euros sans aucun financement extérieur ainsi que la remise par l'acquéreur d'une garantie solidaire émanant de la SAS M Finance Capital pour un montant de 2 300 000 euros, ce qui démontre que la société Oceanis Promotion disposait des capacités financières pour régler les 700 000 euros qu'elle s'était engagée à verser aux époux [C] et [R], nonobstant le refus de financement de la banque BESV. Par conséquent, c'est à juste titre que le tribunal a jugé que c'est en raison du non respect par la société Oceanis Promotion de ses engagements contractuels à l'égard des époux [C] et [R] que leur désistement des recours contentieux n'est pas intervenu. La société Oceanis Promotion, en ne procédant pas au versement des indemnités transactionnelles, a donc empêché l'accomplissement de la condition suspensive, laquelle est donc réputée accomplie, conformément aux dispositions de l'article 1178 du code civil. S'agissant de la condition suspensive relative à l'absence de prescriptions archéologiques préventives, force est de constater que nonobstant la réception d'un premier arrêté le 7 avril 2014 et d'un second arrêté modificatif le 23 mars 2016, la société Oceanis Promotion a manifesté son intention de maintenir la vente et ne s'est pas prévalue de la défaillance de la condition suspensive comme cause de caducité de la promesse. En effet, elle a signé, les 22 et 25 mars 2016, soit concomitamment avec la réception de l'arrêté modificatif du 23 mars 2016, et deux ans après la réception du premier arrêté, deux protocoles d'accord transactionnels avec les époux [C] et [R], obtenu le 16 avril 2016 un permis de construire modificatif et confirmé par l'intermédiaire de son conseil que toute diligence serait faite pour que la vente soit signée au plus vite ( courriel du 15 juin 2016), volonté confirmée par un nouveau courriel du 10 octobre 2016 : ' (...) Pour autant Oceanis tarde à boucler le financement de son opération et la cave est dans une situation embarrassante (...). 1-Oceanis est en contact avec de nouveaux partenaires financiers et des RV se tiendront très prochainement ; 2- Je n'ose plus parler de délai, mais je souhaite que l'acte authentique soit signé avant Noël ; 3- Quelques semaines d'attente valent mieux qu'un procès en résiliation ou autre rupture de promesse car d'une part l'issue du procès serait incertaine, d'autre part ce procès durerait au minimum trois ans; donc mieux vaut miser sur un accord de financement prochain, ce d'autant que du point de vue des autorisations d'urbanisme, l'horizon est dégagé, ce qui n'est pas rien dans ce genre de dossier'. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Oceanis Promotion a renoncé à se prévaloir de la condition suspensive relative à l'absence de prescriptions archéologiques alors même qu'elle avait reçu le premier arrêté dès le 7 avril 2014, ce dernier n'ayant par ailleurs jamais été communiqué à la Cave avant l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 septembre 2019 ayant enjoint Oceanis Promotion à produire, sous astreinte, ce document. S'agissant de la caducité fondée sur la surface de plancher, il convient de rappeler d'une part que la société Oceanis Promotion a obtenu la surface sollicitée par elle dans le cadre de ses demandes de permis de construire et de permis de construire modificatif, qui ne correspondait pas à celle prévue dans la promesse initiale, d'autre part que les modifications et les réductions de surface prévues dans les protocoles concernaient uniquement la salle polyvalente destinée à devenir la propriété de la Cave. Enfin, si la société Oceanis fait valoir qu'au 31 décembre 2016, le transformateur n'avait pas été démoli et le terrain dépollué, si bien que la condition suspensive prévue à l'article 7.15 de la promesse doit être réputée non réalisée, il convient de constater que cette condition n'était manifestement pas déterminante de la volonté de l'acquéreur, les difficultés rencontrées par ce dernier pour tenir les délais contractuellement prévus pour réitérer la vente justifiant en outre que la Cave n'ait pas procédé au retrait du transformateur, une attestation d'ERDF du 1er juillet 2013 indiquant en outre que la teneur en PCB du transformateur était conforme à la réglementation en vigueur, ce qui rendait sans objet la production d'une attestation de dépollution. Compte tenu de ces éléments, la société Oceanis Promotion, qui a fait défaillir la condition suspensive tenant à la levée des recours et la condition suspensive relative à l'obtention d'un permis de construire conforme aux surfaces prévues dans la promesse , qui a renoncé à se prévaloir de la condition concernant l'absence de prescriptions archéologiques, la condition relative au transformateur n'ayant pas défaillie, engage sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société Les Vignobles de [Localité 4]. Enfin, la société Oceanis Promotion soutient que les préjudices allegués par la Cave résultent directement de l'acquisition par cette dernière d'un terrain pour son nouveau site sans conditionner cet achat à la vente de son ancien site, alors que la promesse signée avec Oceanis Promotion comportait des conditions suspensives dont la réalisation était très incertaine. Sur ce point, le tribunal a considéré que la société Vignobles de [Localité 4] avait contribué à la réalisation de son préjudice à hauteur de 50 % en commettant une imprudence fautive. Or, il n'est pas contestable d'une part que l'absence de terrains disponibles sur le site de [Localité 4] nécessitait que la Cave se positionne rapidement après avoir trouvé le seul terrain susceptible d'accueillir son nouveau projet et constituant une opportunité unique au regard du marché tropézien. D'autre part, il résulte de l'acte authentique du 8 janvier 2014 que la société Vignobles de [Localité 4] a acquis le terrain à bâtir pour un prix de 6 600 000 euros , payable comptant à hauteur de 3 100 000 euros en précisant cependant que le paiement du solde du prix, soit 3 500 000 euros, interviendrait à la réalisation de la vente de l'ensemble immobilier dont elle était propriétaire, l'acquéreur étant parfaitement informé de la nécessité de la réalisation de la cession de l'ancien site pour obtenir le règlement du solde du prix de son terrain et de l'existence de la promesse de vente à Oceanis. Enfin, il convient de rappeler que la responsabilité de la non réitération de la vente incombe exclusivement à Oceanis Promotion qui a empêché la levée des recours contentieux, la Cave relevant à juste titre que nonobstant la stipulation d'une condition suspensive portant sur la réitération de la vente avec Oceanis Promotion, son préjudice résultant de la mise à néant de son acquisition aurait été en tout état de cause considérable et à minima à hauteur de 3 100 000 euros, somme payée comptant pour l'achat du terrain à bâtir. Compte tenu de ces éléments, il ne sera retenu aucune part de responsabilité à la charge de la société Vignobles de [Localité 4], le jugement étant infirmé de ce chef. Sur les préjudices subis par la société Vignobles de [Localité 4] : * Sur la nature de la somme prévue à l'article 9 de la promesse de vente: L'article 9 de la promesse -Versement par l'acquéreur- stipule : ' En considération de la conclusion de la présente convention, l'acquéreur remet ce jour une garantie solidaire émanant de la SAS M Finance Capital pour un montant de 2 300 000 euros. (...) L'acquéreur s'engage à remettre cette somme au vendeur, dans le cas où la responsabilité de l'acquéreur serait retenue, dans le cas encore de non réitération par acte authentique de la vente, toutes les conditions suspensives étant par ailleurs réalisées '. Aux termes de l'ancien article 1126 du code civil ' La clause pénale est celle par laquelle une personne , pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution'. Par conséquent, il résulte des dispositions de l' ancien article 1226 du code civil que constitue une clause pénale la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée. En l'espèce, force est de constater que le dernier paragraphe de l'article 9 de la promesse du 12 juillet 2013 correspond parfaitement à cette définition. Par ailleurs, l'article 1152 ancien du code civil dispose ' Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite'. La disproportion manifeste s'apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixée et celui du préjudice effectivement subi. En l'espèce, la somme de 2 300 000 euros apparaît manifestement dérisoire au regard des préjudices invoqués par la société Vignobles de [Localité 4] et notamment de ses pertes subies et de ses gains manqués tels qu'ils seront examinés ci-après, ce qui justifie la majoration du montant contractuellement prévu. * Sur les deux scénarios envisagés par le rapport Prorevise: Sur la demande de la société Vignobles de [Localité 4], la société d'expertise comptable Prorevise a envisagé deux scénarios : - le scénario initial prévoyant la réception des vendanges 2015 dans la nouvelle cave et une livraison de la phase 2 des travaux en décembre 2015 ; - le scénario n° 2 découlant de la prise en compte des modifications de calendrier générées par la signature de l'avenant du 17 novembre 2015 ; En l'espèce, il convient de prendre en compte les derniers accords contractuels des parties résultant de l'avenant signé par ces dernières le 17 novembre 2015, mais également le comportement déloyal de la société Oceanis qui a entraîné une prolongation du délai de 6 mois, ce qui conduira à retenir le 30 juin 2016 comme date de réitération de l'acte authentique . Le scénario n° 2 sera donc retenu. * Sur les pertes sur la vente du site de l'ancienne cave : La société Vignobles de [Localité 4] sollicite la condamnation de la société Oceanis Promotion à l'indemniser du différentiel du prix de revente de la cave à un nouvel acquéreur qui s'élève selon elle à la somme de 5 000 000 euros. Il s'agit en l'espèce du différentiel entre le prix effectivement perçu par la Cave, du fait de la défaillance de la société Oceanis Promotion, et du prix qui aurait été perçu si cette dernière avait respecté ses engagements. Si la vente entre la Cave et la société Oceanis Promotion était intervenue dans les conditions prévues par l'avenant du 17 novembre 2015, la Cave aurait perçue une somme de 21 350 000 euros. Par ailleurs, l'acte de vente du 1er février 2018, par lequel la Cave a vendu à la SAS GTP le site de l'ancienne cave prévoyait le versement par la SAS GTP d'une somme en numéraire de 18 000 000 euros. Par conséquent, le préjudice résultant du différentiel entre ces deux sommes s'établit à la somme de 3 350 000 euros ( 21 350 000 euros -18 0000 euros ) que la société Oceanis Promotion sera condamnée à payer à la société Vignobles de [Localité 4]. * Sur les frais financiers : - Intérêts sur crédit-vendeur : Il ressort du rapport Prorevise que si la réitération authentique de la vente entre la Cave et Oceanis avait bien eu lieu au plus tard le 30 juin 2016, comme le prévoyait l'avenant du 17 novembre 2015, la Cave aurait alors perçu 6 000 000 euros au comptant et aurait pu procéder aussitôt au remboursement intégral, tant des 3 500 000 euros de crédit vendeur SCN PGC que des 2 100 000 euros d'emprunt du Crédit Agricole. La charge d'intérêts contractuel de cet emprunt aurait été au 30 juin  2016 de 494 083,33 euros alors que la Cave a exposé, lors du remboursement effectif du crédit vendeur le 12 février 2018, un total négocié de 700 000 euros d'intérêts et d'intérêts de retard. Le préjudice subi résultant de ce différentiel s'élève donc, selon le cabinet Prorevise, à la somme de 205 916,67 euros . Si Monsieur [V], expert mandaté par la société Oceanis Promotion, relève que Prorevise retient comme date de réitération de l'acte authentique le 30 juin 2016 alors que l'avenant du 17 novembre 2015 prévoyait, si les conditions suspensives n'étaient pas réalisées au 30 juin 2016, une prolongation de 6 mois de la date de réitération, soit jusqu'au 31 décembre 2016, il convient de prendre en compte, comme le cabinet Prorevise, le comportement déloyal de la société Oceanis Promotion qui a entraîné une prolongation du délai de 6 mois et de retenir, sur le fondement d'un comportement loyal d'Oceanis, la date du 30 juin 2016 pour la réitération de l'acte authentique. Le préjudice subi à ce titre par la Cave sera donc fixé à 205 916,67 euros. - Frais et intérêts sur prêt Crédit Agricole : Ce poste de préjudice concerne les intérêts d'un emprunt de 2 100 000 euros contracté par la Cave auprès du Crédit Agricole pour l'acquisition du terrain destiné à la nouvelle cave. Le remboursement de cet emprunt a été retardé par le défaut de réalisation de la vente à Oceanis du site de l'ancienne cave dans le délai prévu par l'avenant du 17 novembre 2015. Par conséquent, les intérêts et indemnités de retard exposés par la Cave du fait de ce retard de remboursement constituent un préjudice imputable à Oceanis. En l'espèce, il résulte tant des rapports Prorevise et [V] que la Cave a exposé une somme de 127 804,82 euros au titre des intérêts et indemnités de retard pour la période du 28 février 2017 au 12 mars 2018, outre 1 300 euros de frais de dossier et 62 789,26 euros d'intérêts relatifs aux échéances mensuelles du 25 février 2014 au 25 septembre 2015, soit une somme totale de 191 894,08 euros. Si la Cave avait perçu le jour de la signature de l'acte authentique prévu à l'avenant la somme de 6 000 000 euros, elle aurait pu procéder au remboursement intégral de l'emprunt auprès du Crédit Agricole, la charge des intérêts relatifs aux échéances du 25 février 2014 au 25 septembre 2015 aurait été de 62 789,26 euros augmentée des indemnités de retard jusqu'au 30 juin 2016, soit 43 308,07 euros, outre 1 300 euros de frais de dossier, soit un total de 107 397,33 euros. Le préjudice subi par la Cave résultant de ce différentiel s'élève donc à la somme de 84 496,75 euros. - Sur les frais relatifs à l'avance sur subvention France Agrimer : Ce poste de préjudice concerne les charges liées à l'obtention d'une subvention France Agrimer pour la réalisation des travaux de la nouvelle cave. L'obtention de cette subvention, liée à l'exécution des travaux, a été retardée par le défaut de réalisation de la vente à Oceanis du site de l'ancienne cave, dans le délai prévu par l'avenant du 17 novembre 2015. La Cave ayant perçu une avance sur subvention au début de l'année 2015, le retard des travaux a : - d'une part prolongé le délai de caution du Crédit Agricole relative à cette avance, ce qui a induit une charge supplémentaire; - d'autre part contraint la Cave à procéder au remboursement partiel de l'avance, lequel a été assorti d'une majoration ; Le cabinet Prorevise conclut en conséquence que le surcoût de prolongement de la caution et la majoration du remboursement partiel de l'avance sur caution constituent un préjudice imputable à Oceanis. Il expose que si la réitération authentique de la vente entre la Cave et Oceanis avait eu lieu au plus tard le 30 juin 2016 comme le prévoyait l'avenant du 17 novembre 2015, la Cave : * aurait perçu une avance sur subvention d'un montant de 881 929,16 euros le 22 janvier 2015, comme cela a été le cas dans les faits ; * aurait pu réaliser ses travaux selon un calendrier similaire au calendrier initial mais décalé avec une réception en novembre 2017, sans dépasser le délai de deux ans suivant la signature de l'acte de vente prévu par la convention FAM; * aurait perçu le solde de la subvention, soit 1 378 884,15 euros ; * n'aurait exposé les frais de caution que pour les échéances des 16 avril 2015, 2016,2017 et 2018, soit un total de 65 990,05 euros ; * n'aurait pas eu à procéder le 4 septembre 2019 au remboursement partiel à hauteur de 571 405,31 euros de l'avance perçue ni à prendre en charge la majoration de 10 %, soit 57 140,53 euros ; En retenant le scénario n° 2, le préjudice subit par la Cave s'établit donc, selon le cabinet Prorevise, à 70 338,54 euros , soit : - frais de caution sur avance FAM : 13 198,01 euros ( échéance du 19 avril 2019) ; - majoration de 10 % sur le remboursement partiel de l'avance FAM, soit 57 140,53 euros; Cette analyse n'est pas utilement contredite par Monsieur [V] qui rejoint par ailleurs le cabinet Prorevise sur le préjudice résultant des frais de caution sur avance FAM à hauteur de 13 198,01 euros. Par conséquent, le préjudice de la société Oceanis Promotion sera fixé à la somme de 70 338,54 euros. - Frais et intérêts sur prêt LCL de 6 500 000 euros : Le cabinet Prorevise expose que ce poste de préjudice concerne les intérêts d'un emprunt de 6 500 000 euros contracté par la Cave en mai 2019 auprès du Crédit Lyonnais pour financer les travaux de construction effectivement réalisés dans la nouvelle cave. Il fait valoir que ce prêt a été rendu nécessaire par le moindre prix d'acquisition de l'ancienne cave par GT Promotion, l'échelonnement des paiements afférents et la nécessité de financer l'acquisition du terrain suite au retrait du Crédit Agricole. Il conclut que si la réalisation de la vente à Oceanis du site de l'ancienne cave avait bien eu lieu, dans le délai prévu par l'avenant du 17 novembre 2015, cet emprunt n'aurait pas été nécessaire, les frais et intérêts exposés par la Cave du fait de cet emprunt constituant dans leur intégralité un préjudice imputable à Oceanis. Il résulte de l'expertise Prorevise qu'à la date de prise d'effet de la souscription de l'emprunt LCL de 6 500 000 euros le 10 mai 2019, le montant dont disposait la Cave, notamment pour le financement de ses travaux ne s'établissait qu'à 10 752 545,77 euros ( et non pas à 21 471 000 euros comme indiqué par Monsieur [V] ) contre 17 010 813,54 euros si la réitération de la vente avait eu lieu au plus tard le 30 juin 2016. Le différentiel de trésorerie s'établissait donc à 6 258 267,54 euros et a augmenté de 571 405,31 euros le 4 septembre 2019, lors du remboursement partiel de l'avance sur subvention FAM par la Cave, pour s'établir à 6 289 672,85 euros . L'expert ajoute les pertes d'exploitation exposées au cours de la période considérée (3 405 000 euros ) pour retenir, au 31 décembre 2020, un différentiel de trésorerie à hauteur de 10 234 672,85 euros , montant supérieur au montant de l'emprunt considéré. Il conclut en conséquence que les frais hypothécaires, les frais de dossier et commission d'engagement et les intérêts exposés par la Cave du fait de cet emprunt jusqu'au 31 décembre 2020 constituent un préjudice imputable à Oceanis qu'il évalue à la somme de 207 927,46 euros arrêtée à la date du 31 décembre 2020 détaillée comme suit : - frais de garantie hypothécaire : 102 100 euros - frais de dossier : 3000 euros - commission d'engagement : 2 499,96 euros - intérêts : 100 327,50 euros Le préjudice subi par la société Vignobles de [Localité 4] sera donc fixé à cette somme . - Frais financier LCL-Prêt trésorerie de 3 900 000 euros : Ce poste de préjudice concerne les intérêts d'un emprunt de 3 900 000 euros contracté auprès du Crédit Lyonnais pour répondre à des besoins de trésorerie dans l'attente de la subvention France Agrimer et du solde de règlement de 5 000 000 euros de GT Promotion. Le cabinet Prorevise expose que si la réalisation de la vente avait eu lieu dans les conditions prévues par l'avenant du 17 novembre 2015, cet emprunt n'aurait pas été nécessaire. Il conclut que les frais hypothécaires et les intérêts exposés par la Cave du fait de cet emprunt constituent dans leur intégralité un préjudice imputable à Oceanis. Il évalue ce préjudice à la somme de 66 870,75 euros , arrêté à la date du 31 décembre 2020, soit : - frais de garantie hypothécaire : 57800 euros - intérêts : 9 070,75 euros Le préjudice subi par la société Vignobles de [Localité 4] sera donc fixé à cette somme . - Majoration taxe d'aménagement : Le préjudice subi par la société Vignobles de [Localité 4] à ce titre sera fixé à la somme de 5 500 euros retenue à la fois par le cabinet Prorevise et par Monsieur [V] . - Révision du marché de travaux : Ce poste de préjudice concerne le réajustement du montant du marché de travaux de la nouvelle cave, initialement conclu avec l'entreprise Cari Var Fayat pour 7 600 000 euros HT, puis transféré à l'entreprise BEC Construction qui, au regard du délai écoulé depuis la tarification des travaux, a révisé ceux-ci à la hausse à hauteur de 50 616,33 euros . Si le cabinet Prorevise expose que le coût de la révision du marché exposé par la Cave constitue un préjudice imputable à Oceanis, il ajoute cependant que l'ordre de service n° 2 de 50 616,33 euros relatif à la révision du montant des travaux ne lui a pas été communiqué. En l'absence de tout justificatif, la demande présentée à ce titre sera rejetée. - Coût de gestion : Il est constant que l'obligation pour le gérant de se consacrer à la gestion de procédures contentieuses au détriment des autres tâches de gestion et de développement de sa société crée nécessairement un préjudice à cette dernière dont le développement pâtit de cette situation. En l'espèce, Monsieur [V] relève à juste titre l'absence de litige mais simplement des complications techniques entre la Cave et Oceanis de 2014 à 2016, la procédure contentieuse n'ayant débuté qu'en 2017 avec l'assignation délivrée à Oceanis et la recherche d'un nouvel acquéreur qui ont été de nature à mobiliser le directeur. Sur la base d'une participation de 15 % du directeur pour la période 2017- mars 2018 et de 5 % pour la période postérieure (gestion de l'appel), il convient de retenir à ce titre le montant de 40 000 euros évalué par Monsieur [V], les coûts de gestion sollicités pour l'assistante étant en revanche rejetés, cette dernière ne jouant pas un rôle assimilable à celui du directeur dans la gestion et le développement de l'entreprise. Le total des préjudices subis par la société Vignobles de [Localité 4] au titre des frais financiers s'élève par conséquent à la somme de 681 050,17 euros. Sur les pertes d'exploitation : Le préjudice d'exploitation de la Cave provient de la réalisation avec retard de son projet de nouvelle cave (construction du nouveau site, restructuration du vignoble et développement de l'activité) qui s'appuyait sur la cession de l'ancienne cave, le paiement du prix de cette cession devant apporter les fonds nécessaires au financement du projet. Le préjudice correspond en conséquence à l'écart entre les résultats réalisés par la Cave et ceux qu'elle aurait très probablement réalisés si les retards pris du fait du comportement fautif d'Oceanis dans la réalisation de son projet n'avaient pas eu lieu. Le rapport Prorevise prend comme base de calcul du préjudice le business plan réalisé par la Cave avant la naissance du litige mais après la signature de la promesse de vente avec cette dernière, ce business plan s'inscrivant donc pleinement dans le cadre de la cession à Oceanis et les prévisions de croissance ainsi établies à 5 ans correspondent au développement projeté à cette époque. L'expert ajoute que la croissance est réalisable, comme le démontrent les analyses de Monsieur [T] sur les progressions constatées chez les concurrents de la Cave compte tenu de l'évolution du marché à cette période. Si Monsieur [V] fait valoir que le calcul de Prorevise repose sur un prévisionnel très optimiste, l'expert Prorevise rappelle que le business plan sur lequel repose les projections utilisées pour évaluer le préjudice a été avalisé par France Agrimer et a abouti à la décision d'octroyer à la cave une subvention d'un montant de 2 300 000 euros le 23 janvier 2014, ce qui démontre le caractère réaliste du plan de développement proposé, ce dernier ayant été également validé par la Banque de France et la banque LCL. Le cabinet Prorevise, en réponse aux critiques de Monsieur [V], relève que ce dernier ne prend pas en compte les conséquences du manque de financements et des retards de ces financements ainsi que l'écart de prix entre la vente à Oceanis et celle faite avec GT Promotion dans la réalisation du projet de la Cave. Des retards sont en effet intervenus concernant des axes stratégiques du projet de développement de la Cave, à savoir : - la création de la nouvelle bouteille Torpez, retardée faute de moyens à avril 2019 au lieu de 2015 ; - les recrutements France et Export ont été retardés ; - retard des premières vendanges accueillies en 2019 au lieu de 2015 ; L'expert Prorevise souligne également que Monsieur [V] ne prend pas en considération le fait que les capacités de production, de conditionnement et de stockage des vins étaient dans l'ancienne cave, qui empêchait tout développement et ne permettait pas de répondre aux bonnes pratiques de production, sur le plan technique et de l'hygiène, la Cave ayant dû argumenter pendant les années de retard auprès de l'INAO et de l'organisme d'inspection, l'AVPI, du transfert prochain vers le nouveau site, afin de ne pas perdre l'agrément pour produire des vins AOP Côtes de Provence. Par ailleurs, si Monsieur [V] souligne ' l'invraisemblable progression de la revendication au titre de la perte d'exploitation qui est multipliée par 16 dans le scénario 1 et par 9 dans le scenario 2" , Prorevise relève que la présentation de Monsieur [V] revient à comparer un cumul d'EBE (excédent brut d'exploitation) sur plusieurs années avec l'EBE d'un seul exercice ( 2013) qui représentait l'activité du passé que la Cave souhaitait transformer alors que l'écart entre les données chiffrées de 2013 et celles de 2024, nécessairement important, doit être mesuré entre chiffre comparable (même agrégat de résultat) d'une même période (un exercice). Si Monsieur [V] s'étonne de l'allongement de 5 ans retenue pour le calcul du préjudice, il convient de relever que dans le cadre du scénario n° 2 retenu en l'espèce, la période de préjudice correspond à une période passée de 2 ans correspondant au retard pris dans la livraison de la nouvelle cave et à une période postérieure à l'exercice de réception réelle de la nouvelle cave (2019) qui commence en 2020, d'une durée de 5 ans, soit jusqu'en 2024, la période retenue étant donc de 7 ans pour le scénario n° 2. Si Monsieur [V], page 60 de son rapport, s'interroge sur les différences entre les chiffres retenus par Prorevise dans son scénario contrefactuel 2 et les chiffres du budget FAM, le cabinet Prorevise expose que les montants de chiffre d'affaires retenus par lui s'appuient sur le business plan mais ont été revus à la baisse pour tenir compte des aléas rencontrés en 2018 (mildiou) et en 2020 (année Covid) et la croissance a ensuite été calée sur celle observée dans le prévisionnel établi plus récemment par la Cave sur la même période qu'en 2022, puis pour 2023 et 2024 sur les données prévisionnelles du marché (5,9 %). L'expert conclut que cette différence a pour effet de diminuer d'autant la base du préjudice, ces ajustements s'appuyant sur des estimations de la Cave plus récentes et susceptibles d'être plus proches de la réalité. D'autre part, si Monsieur [V] soutient que l'EBE ne peut pas être utilisé pour mesurer un préjudice dans une cave vinicole, le cabinet Prorevise, page 26 de son rapport, expose que cet agrégat est constitué par la marge sur coûts variables de laquelle ont été soustraites les charges fixes ou semi-variables. Il fait valoir que retenir cet agrégat permet la prise en compte des économies de coûts fixes éventuellement réalisées par la Cave ( par exemple, des dépenses marketings non réalisées dans les délais prévus et des charges de personnel économisées du fait du report des recrutements pour le développement de l'activité). Il conclut que c'est un choix qui se veut prudent, l'EBE étant systématiquement inférieur à la marge sur coûts variables. Il convient par ailleurs de relever que le rapport de Monsieur [X] indique page 12 que ' seuls les excédents bruts d'exploitation ( EBE) devraient être examinés ', le rapport de Monsieur [T] exposant pour sa part ' l'EBE relève d'une stratégie de répartition de valeur interne spécifique de chaque entreprise et des holdings, consortiums ou autres groupes dont elle peut faire partie. Ceci posé, cela reste une mesure de la profitabilité des entreprises, mesuré et publié, dont nous pouvons tirer des enseignements '. Enfin, Monsieur [V] reconnaît que l'approche du rapport Prorevise, qui raisonne au niveau de l'entité économique VST + SARL, est fondée sur le plan économique, les activités de la SCAV et de la SARL étant en effet complémentaires et indissociables, la SCAV étant chargée de la production du vin tandis que la SARL développe la distribution sous le contrôle de la SCAV qui détient les compétences de l'ensemble, qu'elles soient techniques, administratives et commerciales, qu'elle lui refacture. Il résulte de l'ensemble de ces élements que le rapport du cabinet Prorevise n'est pas utilement contredit par le rapport de Monsieur [V] ni par les constats de son assistant technique, Monsieur [X]. Par conséquent, sur la base du scenario n° 2, la perte d'EBE de la Cave peut être évaluée à la somme de 9 300 000 euros , soit 2 338 000 euros sur la période passée (retard pris dans la livraison de la cave) et 6 901 000 euros de pertes pour la période future liées aux conditions de marché moins favorables au démarrage effectif de l'activité de la Cave. Cette évaluation est à comparer avec celle effectuée par Monsieur [T] à hauteur de 5 500 000 euros pour la période de 2015 à 2019, l'écart relevé s'expliquant selon Prorevise par les différences de périodes ainsi que par l'absence de prise en compte par Monsieur [T] de l'activité entière. Il n'est pas contestable ni contesté que le préjudice subi par la société Vignobles de [Localité 4] doit s'analyser comme une perte de chance de réaliser les objectifs de croissance selon le business plan validé par France Agrimer, cette perte de chance pouvant être évaluée, compte tenu de ce qui vient d'être développé, à 40 %. Le préjudice à ce titre de la société Vignobles de [Localité 4] sera donc retenu pour la somme de 3 720 000 euros. Sur le préjudice moral : En l'espèce, l'immobilisation du bien de la société Vignobles de [Localité 4] pendant plus de quatre ans par la société Oceanis Promotion qui a , in fine, fait défaillir la condition suspensive tenant à la levée des recours et entraîné la caducité de la promesse est de nature à avoir causé un préjudice moral à la Cave qui sera fixé à la somme de 50 000 euros. Sur les frais engendrés par les mesures d'exécution forcée entreprises contre Oceanis : Il sera accordé à ce titre à la société Vignobles de [Localité 4] une somme de 24 327,68 euros, selon décompte d'huissier du 4 mai 2018. Sur les condamnations : La société Oceanis Promotion sera condamnée, compte tenu des sommes déjà versées par elle, à payer en deniers ou quittances à la société Vignobles de [Localité 4] : - 3 350 000 euros au titre du différentiel de prix de vente ; - 681 050, 17 euros au titre des frais financiers, intérêts, majoration et frais de gestion ; - 3 720 000 euros au titre des pertes d'exploitation ; - 50 000 euros au titre du préjudice moral ; - 24 327, 68 euros au titre des frais engendrés par les mesures d'exécutions forcées ; Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017, date de l'assignation, avec capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.