Cour d'appel, Chambre 1-7, 29 juin 2023, n° 18/13676

Faits et procédure

*** EXPOSÉ DU LITIGE Par acte notarié du 30 juillet 1999, la société MIRABEAU, propriétaire de l'hôtel-restaurant de Château l'Arc à [Localité 3], a confié l'exploitation de cet établissement à la société ODALYS dans le cadre d'un contrat de location-gérance pour une durée de 12 ans renouvelable. Par courrier du 8 mars 2010, la préfecture des Bouches du Rhône a fait savoir à la société ODALYS qu'à défaut de la réalisation de travaux listés dans les trois mois de la lettre, le déclassement de l'hôtel de la catégorie 4 étoiles serait envisagé. Le 22/11/2010, la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de LA SOCIETE ODALYS a signifié à l'EURL MIRABEAU un congé lui faisant savoir qu'elle n'entendait pas renouveler le contrat de location gérance à son terme, du 04/03/2011. Par courrier du 16 décembre 2010, la préfecture des Bouches du Rhône, a rappelé à la société ODALYS son engagement d'effectuer les travaux de rénovation à compter du 31 octobre 2010. Par courrier du 20 décembre 2010, la société ODALYS a informé officiellement la préfecture qu'elle avait cessé d'exploiter l'établissement. Par arrêté du 25 janvier 2011, le préfet des Bouches du Rhône a radié l'établissement de la catégorie hôtel de tourisme en raison de la fermeture de l'établissement. Les clés de l'établissement on été remis à la SARL MIRABEAU en mars 2011. Une procédure d'arbitrage initiée par la société MIRABEAU qui faisait état de ses préjudices n'a pas abouti. Par acte d'huissier du 03 avril 2017, l'EURL MIRABEAU a fait assigner la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS aux fins principalement de la voir condamner au versement d'une somme au titre des travaux de remise en état du bien et au titre de dommages et intérêts lié au préjudice de la perte de la clientèle du fonds de commerce d'hôtel restaurant. Par jugement du 12 juillet 2018, le tribunal de commerce de Nice a : - déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS. - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 (six cent quatre-vingt-dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état. - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme 500 000 € (cinq cent mille euros) au titre de la perte de clientèle du fonds de commerce. - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 3 000 € (trois mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ; - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droit de la SOCIETE ODALYS aux entiers dépens. - liquidé les dépens à la somme de 66,70 € (soixante-six euros et soixante-dix centimes). Par déclaration du 13 août 2018, la S.A.R.L. MIRABEAU a formé appel de la décision en ce qu'elle a : - Condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 € ( six cent quatre vingt dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état, - Condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la société ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 500 000 € ( cinq cent mille euros) au titre de la perte de la clientèle du fonds de commerce. Par déclaration du 13 août 2018, la SAS ODALYS RESIDENCES a formé appel de la décision en ce qu'elle a : - débouté la société SAS ODALYS RESIDENCES de l'ensemble de ses demandes et prétentions; - déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS, - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à payer à l'EURL MIRABEAU la somme de 690 000 € (six cent quatre-vingt-dix mille euros) indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux, et remises en état ; - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser à l'E.U.R.L MIRABEAU la somme 500 000 euros au titre de la perte de clientèle du fonds de commerce ; - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS à verser â l'E.U.R.L MIRABEAU la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ; - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS aux entiers dépens. Par arrêt mixte du 17 décembre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a : - ordonné la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 18/13676 et n°18/13867. - infirmé le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a : *déclaré recevable l'action formée par l'EURL MIRABEAU à l'encontre de la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la SOCIETE ODALYS. *condamné la SAS ODALYS RESIDENCES venant aux droits de la SOCIETE ODALYS à verser à l'EURL MIRABEAU la somme de 3 000 € (trois mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. *condamné la SAS ODALYS RESIDENCES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ODALYS aux entiers dépens. * statuant à nouveau et y ajoutant, - condamné la SAS ODALYS RESIDENCES à payer à la S.A.R.L MIRABEAU la somme de 1.800.000 euros indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état. - sursis à statuer sur le surplus, Avant-dire droit : - ordonné une expertise et commis pour y procéder Madame [W] [Y], avec la mission suivante : - se faire remettre tous documents utiles, - rechercher tous les éléments permettant d'évaluer le ou les préjudices subis par la S.A.R.L. MIRABEAU, et notamment la perte de clientèle, résultant de la difficulté d'exploiter, dans des conditions équivalentes, l'activité d'hôtellerie-restauration au Château de l'Arc à [Localité 3] à la fin de la location-gérance consentie à la SAS ODALYS RESIDENCES. - donner tous autres éléments utiles au litige. - statué sur les modalités de mise en oeuvre de l'expertise - renvoyé l'affaire à la mise en état. - dit que les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens seront réservés. Le rapport d'expertise a été déposé le 14 septembre 2022. Par arrêt du 18 janvier 2023, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société ODALYS. Par conclusions notifiées le 18 avril 2023 sur le RPVA auxquelles il convient de se reporter, la SARL MIRABEAU demande à la cour : - de condamner la société ODALYS à lui verser la somme de 2.852.403 euros augmentée du taux de TVA en vigueur au titre des préjudices subis par son fonds de commerce - de rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société ODALYS, - de dire qu'au regard de l'expertise de Madame [W], les travaux et remises en état entrent dans le champ de la TVA et que la somme de 1800 000 € indexée sur l'indice BT01 de mars 2011 au titre des travaux et remises en état mentionnée dans l'arrêt du 17 décembre 2020 est hors taxe et soumise à la TVA à 20%, soit la somme de 360000 € ; - de condamner la société ODALYS à lui verser à la société MIRABEAU la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - de condamner la société ODALYS aux entiers dépens et aux frais d'expertise Elle estime que les opérations d'expertise se sont déroulées de façon régulière. Elle note qu'il est d'usage de ne tenir qu'une seule réunion d'expertise lorsqu'il s'agit pour l'expert de travailler sur pièces. Elle relève que l'expert a adressé un compte rendu de cette réunion aux parties et a laissé aux parties un temps suffisant pour communiquer leurs pièces, échanger contradictoirement et formuler leurs observations à l'issue du pré-rapport. Elle ajoute que l'expert a sollicité des parties les pièces nécessaires à l'expertise. Elle relève que la société ODALYS n'a pas, durant les opérations d'expertise, justifié ses éléments comptables, pourtant sollicitées, ce qu'elle ne fait que par ses dernières conclusions, alors que l'expertise a été déposée. Elle indique que l'expert a respecté les contours de sa mission, qui était de rechercher le ou les préjudices qu'elle avait subis, contrairement à ce qu'indique son adversaire qui n'en a jamais fait le reproche à l'expert durant les opérations d'expertise ni même au magistrat chargé du contrôle de cette mesure d'instruction. Elle fait état de l' inexécution par son locataire-gérant de ses obligations d'empêcher la baisse de rendement et d'empêcher toute fermeture provisoire ou définitive. Elle soutient que son préjudice est lié à : - la radiation de l'établissement du classement 4 étoiles et à sa fermeture, alors que l'hôtel disposait d'un tel classement lors de la signature du contrat de location-gérance - la baisse de rendement et la cessation d'activité définitive de l'établissement dès le 09 novembre 2010 - l'absence de remplacement des mobiliers et matériels détériorés entraînant une incidence sur le fonds de commerce qui ne peut plus être exploité sous la forme d'un hôtel 4 étoiles - l'absence de travaux de remise en état et de rénovation. Elle relève que la société ODALYS, dans le cadre du contrat de location-gérance, devait lui restituer l'établissement avec le même classement, ce qui n'a pas été le cas. Elle souligne que la décision de fermeture prise par la société ODALYS a été prise sans qu'elle-même en soit avisée et en violation du contrat de location-gérance, ce qui a entraîné la perte du fonds de commerce. Elle soutient que la radiation du classement 4 étoiles est de la responsabilité de la société ODALYS qui a décidé de ne pas effectuer les travaux de rénovation et qui a arrêté d'exploiter l'établissement. Elle indique que la radiation de l'hôtel interdit toute reprise de l'activité en hôtel de tourisme, sans autorisation de réouverture; elle affirme que la procédure administrative de réouverture est irréalisable en raison du coût des travaux de rénovation. Elle soutient avoir perdu la clientèle du fonds de commerce et son fonds de commerce. Elle précise qu'aucune réservation n'a été prise en 2010 pour l'année 2011. Elle indique qu'à tout le moins, les agissements de son locataire-gérant lui ont créé un important préjudice financier qu'il convient de réparer. Elle estime pertinent le calcul de l'expert judiciaire à partir d'un chiffre d'affaire théorique de la partie hébergement. Elle affirme que la méthode qui s'appuie sur les chiffres d'affaires réels pour la partie hébergement ne peut être retenue car : - les chiffres d'affaires réels communiqués par la société ODALYS ne sont pas fiables pour avoir été retraités et minorés et qu'ils ne sont pas approuvés par un commissaire aux comptes - la société ODALYS n'a pas apporté le soin nécessaire au maintien et au développement de l'activité d'hôtel 4 étoiles - la société ODALYS a orienté son activité vers les résidences de vacances et a délaissé l'hôtel dont l'exploitation lui était confiée Elle s'oppose à toute nouvelle expertise. Elle déclare que la condamnation de la société ODALYS à la somme de 1.800.000 euros au titre des travaux de remise en état est hors taxe et doit être soumise à la TVA à 20%. Par conclusions notifiées le 14 avril 2023 sur le RPVA auxquelles il convient de se référer, la société ODALYS FRANCE demande à la cour : - de juger que le déroulement des opérations d'expertise n'a pas été conforme aux prescriptions du Code de procédure Civile ; - de juger que dans son arrêt mixte rendu le 17 décembre 2020, la Cour d'Appel définitivement tranché la question relative à l'existence des préjudices subis par la Société MIRABEAU, qui ont consisté en une perte de clientèle, - de juger que la mission de l'expert judiciaire devait être circonscrite à son évaluation, - de juger que l'expert judiciaire a outrepassé les contours de la mission qui lui était impartie, - de juger que l'expert judiciaire évoque une méthode fondée sur un chiffre d'affaires théorique qu'il qualifie lui-même d'inappropriée, et qu'il convient en conséquence d'écarter, - de juger que seule la méthode de valorisation du fonds de commerce sur les chiffres d'affaires réels est susceptible d'être retenue, - de juger que la somme de 1.800.000 euros retenue par la Cour d'Appel dans son arrêt mixte du 17 décembre 2020 n'entre pas dans le champ d'application de la TVA ; En conséquence, - de débouter la Société MIRABEAU de sa demande tendant à condamner la société ODALYS RESIDENCES à lui verser la somme de 2.852.403 € HT augmentée du taux de TVA en vigueur au titre des préjudices subis par son fonds de commerce, - de débouter la Société MIRABEAU de sa demande tendant à dire que la somme de 1.800.000 euros retenue par la Cour au titre des travaux de remise en état doit entrer dans le champ d'application de la TVA. - de débouter la Société MIRABEAU de toutes ses demandes, fins et conclusions, - de débouter la Société MIRABEAU de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi que de voir mettre à la charge de la société ODALYS RESIDENCES les frais et honoraires de l'expertise judiciaire de Madame [Y] [W] - d'ordonner une nouvelle expertise judiciaire, aux frais de la société ODALYS RESIDENCES, avec une mission circonscrite à l'évaluation de la perte du fonds de commerce subie par la société MIRABEAU à l'issue du contrat de location-gérance consenti à la société ODALYS. - de condamner la société MIRABEAU à payer à la société ODALYS RESIDENCES une somme de 6.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais et honoraires de l'expertise judiciaire de Madame [Y] [W]. Elle expose que les opérations d'expertise ne se sont pas déroulées conformément à l'article 275 du code de procédure civile. Elle relève que l'expert n'a mis en oeuvre qu'une seule réunion d'expertise et lui reproche la tardiveté de la transmission du compte rendu de cette réunion. Elle note que l'expert n'a plus donné de ses nouvelles pendant plusieurs mois et n'a pas sollicité les parties pour obtenir les pièces utiles à sa mission. Elle indique ainsi n'avoir pas été sollicitée pour remettre des pièces financières ou comptables. Elle reproche à l'expert d'avoir laissé aux parties peu de temps pour faire des observations à la suite du dépôt de son pré-rapport. Elle ajoute que l'expert a par la suite déposé précipitamment son rapport, le 21 septembre 2022, alors qu'elle bénéficiait d'un délai qui courait jusqu'au 17 décembre 2022. Elle relève que l'expert, qui ne lui a pas demandé de pièces comptables, ne pouvait établir sa mission en s'appuyant sur des chiffres d'affaires théoriques pour la partie hébergement. Elle estime que l'expert est allé au-delà de la mission qui lui était impartie puisqu'il ne lui était pas demandé d'établir et de rechercher l'existence de divers préjudices, la cour l'ayant déjà fait dans le cadre de son arrêt mixte. Elle soutient que l'expert devait uniquement évaluer la perte de valeur du fonds de commerce. Elle conteste par ailleurs la pertinence de la méthode utilisée par l'expert s'agissant de la valorisation du fonds. Elle relève que l'expert a elle-même reconnu que la méthode de valorisation du fonds par le chiffre d'affaires théoriques n'était pas pertinente. Elle soutient que les chiffres retenus par l'expert sont erronés. Elle explique ne pas établir de bilan propre à chacun des établissements qu'elle exploite mais uniquement une comptabilité analytique qui reprend les comptes de charges et de produits. Elle souligne que la balance analytique de l'exercice 2008-2009 transmise à l'expert par la société MIRABEAU était incomplète alors que l'expert s'est appuyé sur ce document pour valoriser le fonds dans le cadre d'une de ses méthodes. Elle reproche à l'expert de n'avoir pris en compte que les mouvements au crédit. Elle note transmettre cette pièce complète à la cour. Elle déclare qu'il s'agit de prendre en compte les soldes cumulés et relève que les chiffres remis par ses soins à l'expert, via la note de Monsieur [P], sont cohérents. Elle déclare transmettre également une attestation de son co-commissaire aux comptes. Elle estime nécessaire la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise judiciaire. Elle conteste l'application d'une TVA sur la somme de 1.800.000 euros au titre de la remise en état des locaux. Elle indique que la société ODALYS ne peut revenir sur ce qui a été tranché par l'arrêt mixte et note que cette somme, qui s'analyse comme des dommages et intérêts, avait pour objet de garantir la réparation du préjudice subi par la société MIRABEAU. Elle déclare que l'article 256 du code général des impôts ne peut trouver application puisque la somme allouée ne correspond pas à la contrepartie d'une prestation de services. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 03 mai 2023.