Cour d'appel, 3ème Chambre Commerciale, 20 juin 2023, n° 22/07062

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION: A titre liminaire, la Cour indique qu'elle ne dispose, dans le dossier de première instance, que de la requête déposées par la SELAS [J] LONG ès-qualités, qui correspond à l'assignation délivrée à M. [G], mais non des pièces jointes à la demande. Sur la demande de contribution de M. [E] [G] à l'insuffisance d'actif: La Cour constate que M. [E] [G] a été assigné ès-nom et qu'ainsi, le premier juge ne pouvait le condamner 'ès-qualités' à supporter l'insuffisance d'actif, la qualité visée n'étant au demeurant pas précisée. La disposition est dès lors infirmée. M. [E] [G] plaide que la requête serait irrecevable car il n'aurait pas été à même de présenter ses observations sur le passif déclaré et donc de le contester. M. [G] se plaint en effet que le liquidateur ait adressé ses courriels à une adresse qui n'était pas la sienne. Pour autant, il résulte de ses propres pièces que ces adresses ont servi à M. [G] pour répondre à des demandes du mandataire judiciaire. M. [G] conclut d'ailleurs page 13 de ses conclusions qu'il a communiqué de nombreuses pièces relatives aux contrats en cours au mandataire judiciaire. Il en résulte que que M. [G] ne peut prétendre ne pas avoir été en mesure de communiquer avec le mandataire judiciaire et que la demande de ce dernier est recevable. En vertu des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce, dans sa version applicable au jour de la liquidation judiciaire de la société CICI: Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. La requête présentée par le liquidateur judiciaire de la société C'ICI mettait en exergue un certain nombre de fautes de gestion: - absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, - absence de convocation des associés en vue de statuer sur la perte de capitaux propres, - absence de suivi de la gestion de la société, - prélèvements opérés sur la trésorerie, - poursuite d'une activité déficitaire à des fins personnelles et l'usage contraire à l'intérêt social des biens de la société. Pour rappel, le jugement ouvrant la procédure collective est daté du 24 juillet 2019. Il a fixé la date de cessation des paiements au 30 octobre 2018. Les opérations de liquidation judiciaire ont révélé une insuffisance d'actif de 136.289,25 euros. Pour sa défense, M. [E] [G] indique que la société C'ICI était gérée de fait par son fils [R] [G], ingénieur en domotique. Qu'il est exact que les résultats des années 2016 et 2017 s'étaient traduites par des pertes, mais que l'année 2018 avait vu apparaître un résultat positif. Que seul le départ de son fils de l'entreprise avait conduit à sa liquidation judiciaire, M. [E] [G] ne possédant pas les compétences nécessaires en domotique pour que la société C'ICI puisse poursuivre son activité. La date de cessation des paiements ne peut plus être contestée, ayant été fixée au 30 octobre 2018 par un jugement devenu définitif. L'absence de déclaration de cessation des paiements dans les quarante-cinq jours ayant suivi est incontestable. Le grief est retenu et a participé à la constitution de l'insuffisance d'actif, l'objet de la déclaration de cessation des paiements étant précisément qu'il soit mis fin à la création d'éléments de passif. D'autre part, alors que l'arrêté de compte est au 31 décembre, les comptes de 2018 n'ont été élaborés par le cabinet SBA COMPTABLE que le 04 mars 2022 (pièce numéro 4 de l'appelant). Quand la déclaration de cessation des paiements a été effectuée au mois de juillet 2019, M. [G] n'avait donc pas fait établir les derniers états comptables, alors même que les comptes étaient arrêtés six mois auparavant. Or, les pertes importantes connues par la société C'ICI en 2016 et 2017 auraient dû conduire à un suivi précis et renouvelé des états comptables tout au long de l'année 2018 et durant les premiers mois de l'année 2019, avec établissement de situations provisoires. Le grief d'absence de suivi de la gestion de la société C'ICI est ainsi manifeste et établi. Ce grief a contribué à la formation de l'insuffisance d'actif en interdisant au dirigeant de connaitre la situation exacte de la société C'ICI et d'en tirer toutes conséquences. S'agissant de l'absence de convocation d'une assemblée générale extraordinaire pour décider, suite à l'arrêté des comptes du 31 décembre 2017, s'il y avait lieu à dissolution de la société et de l'absence de reconstitution des capitaux propres, M. [G] fait valoir que ceux-ci avaient été reconstitués en 2018 (article L225-248 du code de commerce). Les comptes arrêtés au 31 mars 2017 ont été établis le 23 mars 2018. M. [G] prétend que les comptes ont été approuvés en juin 2018 mais ne produit pas de procès-verbal d'assemblée générale. Il prétend aussi que dans les quatre mois ayant suivi, les capitaux propres auraient été reconstitués, et qu'ainsi il n'avait pas à convoquer une assemblée générale extraordinaire. Il n'en justifie pas plus. Au demeurant, le lien entre ce grief et l'insuffisance d'actif de la société C'ICI n'est pas démontré et ce grief ne peut être retenu pour statuer sur une contribution. Les prélèvements opérés sur la trésorerie de la société C'ICI deux mois avant la déclaration de cessation des paiements relevés par le liquidateur judiciaire sont les suivants: - des retraits par carte affaire pour un montant total de 3.736 euros, - un remboursement du compte courant de la société DSC, autre société dont M. [E] [G] est le dirigeant, à hauteur de 4.200 euros le 26 avril 2019, - des remboursement d'avances de trésorerie de la société DSC pour un montant total de 39.000 euros en avril et mai 2019, - des émission de chèques dont les bénéficiaires sont ignorés pour un montant total de 23.068,31 euros, - des remboursements de frais cinq fois supérieurs aux montants habituels pour un montant total de 3.264,76 euros en mai 2019. La Cour ne disposant pas des pièces, ne seront pas retenus les griefs relatifs aux retraits par carte bancaires, aux émissions de chèques et aux remboursement de frais. En revanche, M. [E] [G], qui ne verse aux débats aucune convention de trésorerie entre les sociétés DSC et C'ICI et qui n'avait pas fait établir les comptes arrêtés au 31 décembre 2018, ne peut sérieusement prétendre que les opérations de remboursement du compte courant d'associé et des avances de trésorerie étaient justifiées par le bon état de la trésorserie de l'entreprise C'ICI et ses perspectives de développement encourageantes. En effet, les comptes 2016 et 2017 étaient gravement déficitaires et il n'avait pas connaissance des comptes 2018. Le grief est retenu. S'agissant enfin de la poursuite d'une activité déficitaire à des fins personnelles et contraires aux intérêts de la société C'ICI, M. [E] [G] conteste ce grief aux moyens des comptes arrêtés au 31 décembre 2018, établis donc plus de trois années plus tard par un cabinet comptable, et faisant apparaître un résultat positif, en contradiction avec la date de cessation des paiements fixée par le tribunal de commerce. Pour autant, à défaut des pièces évoquées par le mandataire judiciaire dans sa requête (déclarations de créances faisant apparaître les dates d'exigibilité, relevés bancaires), le grief ne peut être retenu. En conséquence de ce qui précède, les fautes de M. [G] qui ont pu être caractérisées par la Cour ont contribué à hauteur de 60.000 euros à l'insuffisance d'actif de la société et il est condamné supporter personnellement ce montant. Le jugement est rectifié de ce chef. La demande de prononcé de la faillite personnelle: Le liquidateur judiciare reproche à M. [E] [G]: - d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci a des fins personnels ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, - d'avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, - d'avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers, - de s'être volontairement abstenu de collaborer avec le liquidateur judiciaire. Le dernier grief n'est pas fondé, M.[G] justifiant d'échanges avec l'étude du mandatarie judiciaire. La poursuite de l'exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements ne sera pas retenue, à défaut de pièces. Pour le même motif, ne sera pas retenu le grief de favoritisme d'un créancier. Peut en revanche être retenu le grief d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci a des fins personnels ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, ce grief se déduisant des prélèvements opérés sur la trésorerie au bénéfice de la société MSC dont M. [G] était aussi le dirigeant. M. [G] est né en 1957 et avait donc 62 ans lorsque les prélèvements litigieux ont été effectués. Il en a désormais 66, est dirigeant d'entreprise depuis de nombreuses années, et il n'est pas prétentdu qu'il ait jamais fait l'objet de sanctions commerciales. Une interdiction de gérer durant cinq années apparaît suffisante au regard de la nature des griefs retenus. Le jugement est infirmé de ce chef. M. [G], qui succombe, supportera la charge des dépens d'appel.