Cour d'appel, Sociale A salle 1, 26 mai 2023, n° 21/01042

Faits et procédure

EXPOSE DU LITIGE : Mme [O], épouse [Y], a été engagée à durée indéterminée par la société New médical, devenue Experf Nord (la société Experf), en qualité de déléguée perfusion nutrition du 1er juillet 2014 au 6 novembre 2018, date d'effet de la rupture conventionnelle du contrat de travail. Ce contrat stipulait, en son article 11, une clause de non-concurrence concernant la région du Nord-Pas-de-Calais qu'aucun avenant conclu ultérieurement n'a remis en cause. En contrepartie de cette clause, limitée dans le temps à une durée de douze mois, qui prévoit que la salariée s'interdit d'entrer au service d'une entreprise concurrente et, en particulier, ayant une activité similaire, il était convenu le paiement d'une indemnité compensatrice d'un montant mensuel de 30 % de la moyenne mensuelle brute perçue au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Une indemnité forfaitaire d'un montant de 20 000 euros était également aménagée en cas de violation de la clause de non-concurrence par la salariée. La clause énonçait par ailleurs : 'la société Experf pourra cependant libérer Mme [O] de l'interdiction de concurrence et, par là-même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat de travail, soit à l'occasion de sa cessation. Dans ce dernier cas, la société Experf s'engage à notifier sa décision par lettre recommandée avec AR au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions.' La société Experf a, par lettre du 2 novembre 2018, rappelé à Mme [O] qu'elle était tenue au respect de la clause de non-concurrence. Le 12 novembre 2018, l'intéressée a été engagée en qualité de conseillère médico-technique au sein de la société Elivie, située à [Localité 5], dans le département de la Somme. Suspectant une violation de l'obligation de non-concurrence, tant sur la base de témoignages de ses propres salariés que sur l'intitulé de la carte de visite de Mme [O] qui la rattache à l'agence de Lezennes (59 260) puis à celle de Lille (59) de la société Elivie, et lui rappelant, ainsi qu'au nouvel employeur, par lettres des 25 et 26 février 2019, les risques encourus, la société Experf a saisi en référé le président tribunal de commerce de Lyon aux fins de suspension de l'activité développée par son ancienne salariée. Son action a été rejetée par le président du tribunal de commerce puis, dans son arrêt du 30 juin 2020, par la cour d'appel de Lyon bien que celle-ci ait constaté, dans ses motifs, la violation de la clause par l'exercice de l'activité dans l'ancienne région Nord-Pas-de-Calais, le rattachement à l'agence de Flixecourt étant jugé artificiel. La cour d'appel de Lyon a retenu que la clause était expirée au jour où elle a statué et, pour la demande de provision, qu'il existait une contestation sérieuse en raison du fait que l'ancien employeur n'avait pas payé la contrepartie financière à Mme [O]. A l'occasion d'un nouveau contentieux lié au possible débauchage d'une autre salariée de la société Experf par la société Elivie, la première a diligenté, sur la base de deux ordonnances rendues par le président du tribunal de commerce de Lyon le 28 décembre 2020, des mesures d'instruction au siège social de la seconde ainsi qu'au sein de l'agence de Flixecourt. Les éléments saisis et séquestrés par les huissiers ont été remis à la société Experf qui avait déjà saisi, en septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Lille de demandes en paiement à l'encontre de Mme [O] au titre, d'une part, de l'indemnité forfaitaire de 20 000 euros due en cas de violation de la clause et, d'autre part, de dommages-intérêts pour violation des obligations de non-concurrence et de confidentialité d'un montant de 84 636,72 euros. Par un jugement du 28 mai 2021, la juridiction prud'homale a décidé que la clause de non-concurrence était valable, qu'elle avait, par ailleurs, été violée mais que la contrepartie financière n'ayant pas été versée, il ne pouvait être fait grief à la salariée, du fait de cette inexécution contractuelle, de n'avoir pas respecté la clause, et cela en application de l'article 1219 du code civil. Par déclaration du 17 juin 2021, la société Experf a fait appel. Par ses dernières conclusions, elle sollicite l'infirmation du jugement, sauf en ce qu'il déboute la salariée de sa demande au titre d'une procédure abusive. Elle soutient essentiellement que la clause de non-concurrence est valable, doit recevoir application et qu'elle n'a pas été respectée de sorte qu'elle a naturellement suspendu le paiement de la contrepartie financière. En réponse, l'intimée sollicite la confirmation du jugement, sauf sur la procédure abusive et sur le quantum des frais irrépétibles. Elle s'approprie, sur le fond, les motifs du jugement attaqué et prétend, par ailleurs, que l'action en justice de la société appelante était abusive.