Cour d'appel, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, 26 avril 2023, n° 20/00698

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes au titre des heures supplémentaires M. [A] fait valoir que la société lui a appliqué un forfait annuel de 218 jours alors qu'il n'avait signé aucune convention de forfait et qu'elle n'a mis en oeuvre aucune des modalités de suivi de la charge de travail prescrites par l'article 14 de l'accord national du 3 mars 2006. La société ne conteste pas l'absence de signature d'une convention de forfait. *** En l'absence de convention de forfait conclue par écrit entre les parties, il convient de faire application des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qui prévoient, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [A] soutient avoir effectué a minima 10 heures de travail par jour soit 50 heures hebdomadaires, évoquant les éléments suivants : - son poste de 'responsable entité Asean' impliquait 'nécessairement' un temps de travail supérieur à la durée légale ; - il intervenait sur un large secteur géographique composé des pays de l'Asie du Sud-Est ; - du fait du décalage horaire (6 à 7 heures), il était amené à devoir traiter dans la nuit des appels et des mails ; - la durée légale du travail en Malaisie étant de 48 heures par semaine, il se devait de répondre à ses interlocuteurs pendant les heures de travail de ceux-ci. - il a même été amené à travailler durant ses congés. M. [A] verse notamment aux débats les pièces suivantes : - pièce 20-1 ; 'résultats export de 2014 à 2017' de la société ; - pièce 21-1 : mail adressé à Mme [I], directrice générale de la société, dans lequel il décrit son travail durant la semaine du 19 au 22 décembre 2016, faisant état du nombre de mails reçus (environ 28 par jour) et envoyés (environ 28 également) ainsi que de l'envoi de documents ; dans ce message, il ajoute avoir envoyé 33 mails durant ses congés ; - pièce 22-1 : il s'agit de factures de téléphone correspondant aux mois d'avril, mai, juin d'octobre, novembre et décembre 2016 sur lesquelles ont été surlignés les appels passés avec la société PSD et avec Mme [I] ; - pièce 20-4 : ses états de frais pour octobre et novembre 2016. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société d'y répondre. La société conclut au rejet de la demande de M. [A] estimant que celui-ci n'apporte pas d'éléments de nature à étayer sa demande, ne produisant aucun décompte. Elle fait notamment observer que, sur la durée de la relation contractuelle, M. [A] ne s'est déplacé que 5 fois : - à Bangkok les 26 et 27 mai 2015, - à [Localité 4] les 21 et 22 octobre 2015, - en Indonésie en janvier 2016, - à Singapour du 15 au 19 février 2016, - à [Localité 8] du 12 au 16 octobre 2016. Elle ajoute que la pièce 22-1 (factures de téléphone) qu'il produit ne démontre pas une activité téléphonique débordante puisque représentant en moyenne 1 à 2 appels professionnels par jour vers la France et ne témoigne d'aucune activité le matin, soulignant que M. [A] se garde d'indiquer les autres tâches qu'il aurait effectuées. Par ailleurs, la société indique que la durée de travail de 48 heures alléguée est un maximum et que le nombre de jours fériés en Malaisie est de 18 à 19 jours par an. Enfin, elle conteste que M. [A] ait travaillé pendant ses congés, soutenant que ses résultats financiers, ainsi que cela ressort de ses propres pièces, démontreraient que ses activités ont été réduites et qu'en réalité, il a profité de ses fonctions pour faire du tourisme aux frais de son employeur et pour poser les jalons de sa future activité sur place. Le décompte proposé par M. [A] est également critiqué en ce qu'il n'a travaillé sur la période concernée que 92,10 semaines et non 98,4 ainsi qu'il le prétend et qu'il omet de tenir compte de son retour en France à partir du 13 mars 2017. *** Il ne peut qu'être relevé que la société ne produit aucun élément de nature à justifier la réalité des horaires de travail effectués par M. [A] en Malaisie. Toutefois, l'affirmation de 'travail durant les congés' qui ne repose que sur les allégations du salarié est trop imprécise pour permettre une réponse utile de l'employeur et, par ailleurs, la durée de travail invoquée par l'appelant en Malaisie est, ainsi que la société le soutient, au maximum de 48 heures et rien ne permet de retenir que les interlocuteurs malaisiens de M. [A] travaillaient selon un tel horaire. En outre, l'examen des factures de téléphone ne fait pas apparaître un nombre d'appels très important vers la société ou avec la directrice générale de celle-ci pas plus que leur caractère nocturne et le nombre quotidien de mails mentionnés en pièce 21-1 ne présente pas un caractère excessif. En revanche, la société n'a manifestement pas tenu compte de tous les déplacements du salarié dont les états de frais d'octobre et novembre 2016 témoignent de voyages au Japon (en octobre), à Bangkok et en Chine (en novembre). Enfin, il sera tenu compte, dans la fixation des sommes dues, des congés payés figurant sur les bulletins de paie et du retour en France à compter du 13 mars 2017, M. [A] ne fournissant aucune précision sur l'activité menée jusqu'à la rupture de son contrat le 27 avril 2017. En considération de ces éléments, la cour a la conviction que M. [A] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu'il revendique, sa créance à ce titre étant fixée, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, à la somme de 22.910 euros bruts outre 2.291 euros bruts pour les congés payés afférents. *** S'agissant de la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos égale à 100% de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés. Le dépassement s'apprécie sur l'année civile. Sur la base du contingent conventionnel de 220 heures et compte tenu du nombre d'heures supplémentaires ci-avant retenues, la créance de M. [A] sera fixée à la somme de 3.712 euros outre 371,20 euros pour les congés payés afférents. Sur la demande de dommages et intérêts au titre du manquement de la société à son obligation de rapatriement M. [A] sollicite le paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de la société à son obligation contractuelle de rapatriement et entrave à sa liberté de travail ainsi que la condamnation de la société, sous astreinte, à procéder à l'annulation effective de son visa de travail, qui impliquerait selon lui la prise en charge de ses frais de déplacement et d'hébergement en Malaisie. Au soutien de ses demandes, il prétend que le défaut d'annulation de son visa de travail a des incidences sur un plan fiscal et social car il aurait dû faire sa déclaration d'impôts en Malaisie, 'ce qui entraîna des difficultés pour l'obtention de la Tax Clearance' [document attestant que le contribuable n'est redevable d'aucun impôt]) et ce, au visa de sa pièce 25 : il s'agit d'un mail reçu par lui émanant de '[L] [J]' rédigé en français auquel est joint un courrier en anglais non traduit émanant du service des impôts de Malaisie. M. [A] fait valoir que l'annulation de ce visa exige sa présence en Malaisie au moins 5 jours au vu de sa pièce 42 qui est constituée d'un mail adressé par lui à Mme [I] en avril 2017, suivi d'un mail en anglais émanant de 'Luther services' dont M. [A] indique qu'il s'agit d'un cabinet d'avocats, mail traduit par ses soins dans ses écritures : 'il sera conseillé de rester en Malaisie pour un minimum de 5 jours pour finaliser la Tax Clearance et la procédure d'annulation du visa de travail'. Il invoque également ses pièces 43 et 44 dont le rejet est sollicité par la société ainsi que sa pièce 46, constituée par un mail émanant de Mme [U] [R], 'Business Support Services Manager' de la Chambre de commerce et d'industrie France Malaisie, daté du 1er février 2023. Il soutient que cette situation l'empêche de pouvoir exercer un nouvel emploi en Malaisie puisque pour les autorités malaisiennes, il est toujours juridiquement lié à son ancien employeur. La société sollicite le rejet des pièces 43 et 44 produites par M. [A] : - pièce 43 : il s'agit d'un échange de mails en anglais entre M. [A] et Mme [U] [R], 'Business Support Services Manager' de la Chambre de commerce et d'industrie France-Malaisie datant du mois d'octobre 2022 ; la réponse donnée à M. [A] a été traduite au moyen de 'Google traduction' ; - pièce 44 : il s'agit d'un échange de mails en anglais entre M. [A] et le 'MIDA' [Malaysian Investment Development Authority] ; la réponse donnée à M. [A] a également été traduite au moyen de 'Google traduction'. L'ordonnance de [Localité 9] invoquée par l'intimée ne concerne que les actes de procédure et il appartient au juge du fond d'apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis dans une langue étrangère. Ainsi que le soutient la société, la traduction de ces pièces n'est pas fiable au regard des approximations y figurant mais en ce qui concerne la pièce 43, Mme [R] a adressé un nouveau mail rédigé en langue française (pièce 46 de l'appelant) le 1er février 2023. Il résulte des pièces produites de part et d'autre les éléments suivants : - la présence en Malaisie de M. [A] pour l'annulation de son visa de travail n'était nullement requise puisqu'il était seulement nécessaire que soit présenté son passeport aux autorités malaisiennes, ce qui ressort très clairement de la réponse faite par Mme [R] (pièce 46 appelant) et n'est pas en contradiction avec le courriel émanant de 'Luther Services' qui mentionne seulement qu'il 'est conseillé' de se déplacer ; - il ressort aussi du courriel de Mme [J] qu'une démarche pouvait être faite auprès de l'ambassade de Malaisie à [Localité 6] (pièce 25 salarié) ; - de ce même courriel, conforté par celui de Mme [R] adressé à la société le 23 avril 2018 (pièce 40 intimée), il ressort que les services d'immigration du MIDA ont été avisés du départ de M. [A] et que le quitus fiscal a été effectué 'malgré un léger retard en raison de la non-coopération avec votre employé', ce qui établit, en conformité avec le mail de Mme [J], que c'est la société qui a réglé les pénalités dues au retard dans la déclaration d'impôt 2016. Par ailleurs, le visa de travail de M. [A] expirait le 18 septembre 2017. Or, d'une part, dans la période ayant couru depuis la rupture conventionnelle, la société avait demandé en août 2017 à M. [A] de lui laisser son passeport pour faire enregistrer son départ en Malaisie (pièce 16 intimée) ; M. [A], qui n'a pas souhaité le faire (au motif, au demeurant non justifié, qu'il avait besoin de ce document) n'est pas dès lors fondé à invoquer un manquement de la société à ses obligations. D'autre part, compte tenu de l'expiration de ce visa, la demande en vue de son annulation, plus de 5 ans plus tard, est dépourvue d'objet. Il sera en outre relevé que 'l'entrave à sa liberté de travail' invoquée par M. [A] est parfaitement en contradiction avec le procès verbal de constat dressé le 20 février 2018 (pièce 15 société) décrivant le Profil Linkedin de M. [A] à cette date comme étant 'Export Sales Manager chez Busby Métals. Inc' à [Localité 5] en Malaisie. M. [A] produit certes un contrat de travail à durée déterminée daté du 1er octobre 2017, en contradiction avec ce profil - puisqu'il mentionne un travail à domicile avec des déplacements en France et en Europe tout en précisant néanmoins qu'il comprend les fonctions de marketing et vente à destination du marché asiatique et la fourniture d'une assistance marketing pour les marchés chinois et corréen. Mais la cour relève que M. [A] n'a pas été répondu à la demande de communication de la copie de son passeport adressée par le conseil de la société le 1er mars 2019. N'établissant ni le manquement allégué ni le préjudice invoqué, M. [A] doit être débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts. Sur les demandes au titre de l'activité poursuivie postérieurement au 27 avril 2017 M. [A] soutient qu'après la fin de son contrat de travail, il a de nouveau été amené à travailler de mai à juin 2017 dans le cadre d'une relation salariale pour le compte de la société qui lui avait demandé de réaliser une vidéo et une plaquette de présentation de l'entreprise pour le Salon du [Localité 3] prévu du 19 au 25 juin 2017 et ce, en lien direct avec la directrice générale de la société, Mme [I] ainsi qu'avec M. [M], chef de projet de la société. Il fait valoir que la société allègue sans le prouver qu'il n'aurait été qu'un simple intermédiaire, que la réalisation de la plaquette aurait été confiée à l'entreprise [X] et que la réalisation de la vidéo aurait été confiée à l'entreprise Barrel Vision dont le dirigeant est son cousin, ce qu'il conteste en soutenant n'avoir aucun lien familial avec un membre de cette entreprise. Il fait valoir les éléments suivants : - il a effectivement travaillé pour la réalisation de cette plaquette ; - le devis et la facture produits mentionnent non Mme [I] mais lui-même ; - il était en copie des échanges de mails relatifs à la réalisation de cette prestation, ce qui démontrerait qu'il n'était pas un simple intermédiaire ; - le 22 mai 2017, par exemple, il a donné des instructions très précises à la société Barrel Vision pour la réalisation de la vidéo ; - il était perçu, tant par cette société que par l'entreprise [X], comme étant en charge de ce dossier et leur collaborateur principal au sein de la société PSD, plus de 130 mails, non produits, ayant été échangés à propos de la réalisation de ces supports ; - il recevait des directives de la société PSD notamment de la part de M. [M] qui contrôlait leur exécution, preuve en étant du nombre d'appels téléphoniques échangés représentant plus de deux heures de communication entre le 29 mai et le 28 juin. La société conclut au rejet des prétentions de M. [A] au titre d'une relation salariale qui se serait poursuivie après la rupture du contrat de travail, estimant que les éléments apportés par l'appelant n'en sont pas la démonstration. Elle précise que la vidéo devait être réalisée par l'association Barrel Vision pour laquelle travaillait le cousin de M. [A], dont il avait appuyé la candidature et que la réalisation de la plaquette avait été confiée à la société 'Monsieur [X]' . Elle ajoute qu'il avait été initialement prévu que M. [A] devait présenter son travail pour la plaquette avant fin mars 2017 et que, ce délai n'ayant pas été respecté, M. [M], responsable de la communication, a dû prendre le relais après le départ de M. [A]. Selon la société, il est normal que le nom de M. [A] soit mentionné sur le devis établi le 31 mars 2017 par la société Barrel Vision puisqu'à cette date, il était encore salarié de la société PSD, la reproduction du même nom sur la facture établie étant dépourvue de pertinence. Elle souligne enfin que les quelques mails produits par l'appelant ne démontrent rien et notamment pas qu'un lien de subordination ait subsisté après le 27 avril 2017. *** Le contrat de travail conclu entre les parties a pris fin le 27 avril 2017. En l'absence de contrat apparent pour la période postérieure, il appartient à M. [A] de démontrer qu'il a ensuite mené pour le compte de la société intimée une activité s'inscrivant dans le cadre d'une relation salariale caractérisée par l'accomplissement d'une activité pour le compte de la société, exercée moyennant rémunération et dans le cadre d'un lien de subordination. Il résulte des pièces produites par les parties les éléments suivants : - selon devis accepté par Mme [I] établi le 31 mars 2017, soit avant la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [A], la société a confié à l'entreprise Barrel Vision la réalisation d'une vidéo (pièce 9 société) ; ce devis mentionne 'M. [A]' comme contact ; - la facture datée du 20 juin 2017 a été validée par Mme [I] : le fait que M. [A] y figure comme 'contact' au sein de la société n'est pas la démonstration qu'il y travaillait encore comme salarié, l'entreprise à l'origine de l'établissement de cette facture n'étant pas nécessairement informée de la rupture du contrat de travail de l'appelant ; - M. [B] [S], responsable de publication de l'entreprise 'Monsieur [X]' a délivré une attestation pour M. [A] (pièce 32-2) où il indique être son cousin ; son témoignage établit que la réalisation de la plaquette de présentation a été confiée à la SAS 'Monsieur [X]', conseil Web et multimédia ; - sa duplication a été facturée par la SARL Script Laser et acquittée le 21 juin 2017. Les échanges de mails versés aux débats (notamment pièces 9, 24, 27 société) démontrent qu'ainsi que le soutient l'intimée, M. [A] avait été en charge de l'élaboration de ces documents de présentation avant la rupture du contrat mais que le tournage de la vidéo et l'élaboration de la plaquette avaient pris du retard, M. [A] indiquant le 20 avril 2017 à Mme [I] et M. [M] : ' Le tournage aurait dû avoir lieu en avril (...). Maintenant qu'il a lieu en Mai je ne pourrais pas être la, cependant je rencontre l'équipe de tournage demain et je vais les briefer une dernière fois sur tout ce que l'on souhaite voir sur la vidéo comme plan'. Ce courriel faisait suite à la demande de Mme [I] quant à sa présence lors des tournages des 10 et 12 mai : la réponse faite par M. [A] témoigne de ce qu'il s'estimait, à ces dates, libéré de tout lien de subordination. Par ailleurs, il est établi qu'après le 27 avril 2017, la responsabilité du projet a été confiée à M. [M], ce dont attestent d'ailleurs tant M. [Z] (entreprise Barrel Vision) que M. [S]. Si M. [A] justifie être intervenu dans la finalisation de cette plaquette, aucune des pièces qu'il invoque et notamment les mails échangés avec M. [M] et avec Mme [I] ne permettent de retenir qu'après le 27 avril 2017, il était placé dans un lien de subordination à l'égard de la société PSD, la perception que les prestataires de service de la société en ont eu étant à cet égard dépourvue de pertinence, comme n'étant pas la démonstration de ce que M. [A] intervenait en qualité de salarié de la société PSD. En conséquence, M. [A], qui ne démontre pas qu'une relation contractuelle se serait 'poursuivie' après le 27 avril 2017 dans le cadre d'un lien de subordination avec la société PSD, a été à juste titre débouté de l'ensemble de ses demandes relatives à la poursuite d'un contrat de travail après cette date. Sur la demande au titre du travail dissimulé M. [A], invoquant la dissimulation intentionnelle d'une partie de son activité au titre de son premier contrat de travail et de l'activité résultant de 'son second contrat', sollicite le paiement de la somme de 26.400 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. *** En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. D'une part, M. [A] est débouté de ses demandes relatives à l'existence d'un 'second contrat de travail'. D'autre part, s'agissant du contrat de travail l'ayant lié à la société PSD du 9 mars 2015 au 27 avril 2017, il n'obtient que partiellement gain de cause quant aux heures supplémentaires réalisées et seulement au terme d'un long débat judiciaire qui n'a été précédé d'aucune demande du salarié quant aux heures de travail effectuées, en sorte que l'élément intentionnel requis par les textes susvisés n'est pas suffisamment établi. Sur les autres demandes Le recours de M. [A], qui obtient partiellement gain de cause en appel, ne peut être considéré comme abusif. La société PSD, condamnée en paiement au titre des heures supplémentaires effectuées et de la contrepartie obligatoire en repos, devra supporter les dépens de l'instance et sera condamnée à payer à M. [A] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.