Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 1, 19 avril 2023, n° 21/17661

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION Sur l'annulation des constats d'huissier La société Aenergia soutient que les constats d'huissier produits par la société Rsw.net sont entachés de nullité en ce qu'ils ne respectent pas la norme AFNOR NF Z67-147 ; qu'ils ne mentionnent pas l'heure de début ; que l'heure de l'horloge est illisible dans les trois constats ; que certaines zones ont été volontairement cachées ; que des copies-écran sont illisibles ; que l'heure de fin est dénuée de valeur probante ; qu'il n'est pas justifié que l'huissier a procédé au rafraîchissement de chacune des pages ; que les pages ne sont pas numérotées ; que les diligences obligatoires préalables aux constats n'ont pas été respectées ; qu'il est possible que l'historique de navigation n'ait pas été complètement purgé et que les cookies susceptibles d'être présents dans ces deux pages ouvertes pourraient « pervertir » la connexion et ainsi être à l'origine d'une suspicion légitime quant à la véracité des éléments constatés. La société RSW fait valoir que les constats d'huissier qu'elle a produits sont parfaitement valables et probants ; que le caractère non-obligatoire de la norme AFNOR NF Z67-147 ressort d'une jurisprudence constante ; que l'huissier s'est assuré de la synchronisation de l'heure du système en constatant le message affiché par un logiciel de vérification ; que les captures d'écran faites par l'huissier font bien apparaître les heures de début et de fin des opérations de constat et qu'elles sont cohérentes par rapport aux heures des dernières impressions du code source ; que le rafraîchissement des pages n'était aucunement nécessaire, l'huissier ayant déjà procédé à la suppression du cache et des cookies de son ordinateur ; que la numérotation des pages n'est qu'une recommandation ; que l'huissier a procédé à l'ensemble des diligences techniques préalables et a, notamment, désactivé la connexion par proxy ; que les versions intégrales des codes source des pages web litigieuses, comprenant la marque « RSW », sont annexées aux constats. C'est par de justes motifs approuvés par la cour que le tribunal après avoir rappelé que la norme AFNOR NF Z67-147 n'a pas un caractère obligatoire et après avoir constaté que l'huissier de justice a effectué les diligences préalables requises avant l'établissement de chacun des trois constats, à savoir la description du matériel, l'indication de l'adresse IP ayant servi aux opérations de constat, le vidage des caches de l'ordinateur, la désactivation de la connexion par proxy et la suppression de l'ensemble des fichiers temporaires stockés sur l'ordinateur, de l'ensemble des cookies et de l'historique de navigation, a rejeté la demande aux fins d'annulation desdits procès-verbaux de constat. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la contrefaçon de marques La société RSW soutient que c'est à tort que le tribunal a considéré qu'aucun usage à titre de marque du signe RSW, ni aucun risque de confusion n'étaient établis alors que les constats d'huissier avaient mis en évidence la présence de la marque RSW dans le code source de plusieurs pages des sites internet exploités par Aenergia ; qu'il n'est pas contesté qu'Aenergia faisait usage de la marque « RSW » dans les codes source de nombreuses pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr, qui lui appartiennent ; que ces sites sont en relation directe avec les produits couverts par les marques « RSW » et « RSW.NET » ; que cette utilisation s'explique par la volonté de tromper les moteurs de recherche et de bénéficier du référencement sur internet des marques « RSW » et « RSW.NET », sans aucune contrepartie ; que la reproduction de la marque d'autrui dans le code source d'un site internet constitue bien un acte de contrefaçon, lorsqu'un tel usage a pour effet de créer un risque de confusion aux yeux d'un internaute moyen, en le dirigeant vers un site internet qui présente des produits ou des services similaires, et que le fait que les codes source de ce site ne soient pas visibles pour l'internaute à la lecture de la page est indifférent ; que le sigle RSW apparaît clairement dans le résumé de plusieurs sites internet d'Aenergia ; que le risque de confusion est flagrant. La société Aenergia soutient qu'il n'y a aucune atteinte au droit des marques car il ne peut y avoir aucune confusion entre Rsw.net et Aenergia ; que la marque RSW.NET n'est présente dans aucun des codes sources du site internet de la société Aenergia ; qu'il n'existe aucun risque de confusion, car lorsqu'un consommateur clique sur le site de la société Aenergia, il n'est en aucun cas fait mention de la marque RSW.NET mais seulement de la marque TERAWATT. Aux termes de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version applicable au litige, 'Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services : 1° D'un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; 2° D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque.' Ce texte réalise la transposition en droit interne de l'article 5 de la Directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques. Dans un arrêt Google du 23 mars 2010 C-236/08 à C-238/08, la Cour de justice de l'Union européenne, interprétant cette disposition de la Directive, a rappelé (considérant 76) que le titulaire de la marque ne saurait s'opposer à l'usage d'un signe identique à la marque, si cet usage n'est susceptible de porter atteinte à aucune des fonctions de celle-ci. Par cet arrêt la CJUE a dit pour droit que le titulaire d'une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d'un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers. Dans son arrêt Interflora rendu le 22 septembre 2011 C-323/09, la CJUE a précisé aux points 44 et 45 qu'il y a atteinte à la fonction d'indication d'origine d'une marque lorsque l'annonce apparaît tout de suite après l'introduction de la marque en tant que mot de recherche et est affichée à un moment où la marque est, dans sa qualité de mot de recherche, également indiquée sur l'écran, et quand l'annonce, tout en ne suggérant pas l'existence d'un lien économique, reste à tel point vague sur l'origine des produits ou des services en cause qu'un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n'est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui est joint à celui-ci. En l'espèce il résulte des procès-verbaux de constat d'huissier de justice des 14 et 15 mai 2019 (pièces 5, 5 bis, 6 et 6bis) que l'huissier de justice après avoir lancé des recherches à partir des mots clés 'RSW Optimiseur d'énergie' 'RSW optimiseur d'énergie Terrawatt' 'RSW' aboutissant à divers résultats naturels, a sélectionné le lien du site terawatt, puis après avoir effectué un clic droit a choisi la rubrique 'code source de la page' pour constater qu'au sein de cette rubrique 'code source' le terme RSW apparaissait 29 fois dans le code source de la page terawatt.fr/tag/optimiseur-énergie, 16 fois dans le code source de la page optimiseur-energie.fr/nosrapports, et 35 fois dans le code source de la page optimiseur-energie.fr/optimisation-cuisines-centrales. Toutefois, ainsi que l'a relevé le tribunal cette présence du signe RSW au sein du code source est invisible pour le consommateur des produits et services visés qui lorsqu'il consulte un site ne se rend pas sur cette page relative au contenu informatique du code source, sans lien avec les produits et services commercialisés sur ledit site. Aucune contrefaçon de marque n'est dès lors caractérisée de ce fait. Il résulte en outre des procès-verbaux de constat des 16 mai et 11 juin 2019 (pièces 7 et 7 bis), que lorsque l'huissier de justice tape le mot-clé « RSW énergie » sur Google apparaît en 3ème position le lien optimiseur-energie.fr sous lequel est écrit 'Premier fabricant français d'optimiseur d'énergie électrique Terawatt innove, crée ' Terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, RSW, optimiseur' ; que lorsqu'il sélectionne le mot clé 'RSW optimiseur d'énergie' apparaît en 8ème position le lien terawatt.fr/tag/optimiseur-energie/ et en dessous le texte suivant : « terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, RSW, optimiseur energie, optimiseur. L'optimisation pilote tout ou partie des demandes d'énergie' et en 9ème position le lien optimiseur-energie.fr/cat/optimiseur-de-puissance/sous lequel figure la mention « terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, gestion d'énergie électrique, RSW». L'huissier de justice a ensuite procédé à des constats similaires à partir des mots clés « RSW optimiseur » et « RSW optimiseur énergie ». La cour constate que les liens incriminés, qui apparaissent à la suite de la saisine des mots clés comprenant la marque RSW, ne sont pas situés en tête de page, mais bien plus bas en 3ème et jusqu'en 9ème position, outre qu'aucun de ces liens ne comportent en leur sein les marques RSW et RSW.NET, ces liens étant pour la plupart composés au contraire du terme Terawatt qui est le nom commercial sous lequel la société Aenergia exerce son activité. S'il est vrai que le terme RSW figure parmi l'énumération de mots placée sous lesdits liens, l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif, qui sait qu'il a saisi comme mot-clé de sa recherche le terme RSW accompagné de 'énergie', 'optimiseur' ou 'optimiseur d'énergie' et qu'en conséquence cette recherche va générer des résultats relatifs à divers fournisseurs en matière de services d'optimisation d'énergie autres que la société Rsw.net, titulaire des marques litigieuses, qui voit apparaître comme premiers résultats de sa recherche des liens comprenant le terme Rsw.net c'est à dire des liens renvoyant au site de la société Rsw.net, et qui constate à partir de la 3ème position, ou même de la 6ème ou 9ème position de résultats de sa recherche, des liens ne comportant pas le terme RSW, lequel figure seulement au sein de l'énumération placée sous lesdits liens, est en mesure de savoir, alors que tous ces liens et/ou mentions font directement référence à Terawatt, nom commercial d'un autre opérateur, que les produits ou services visés par lesdits liens ne proviennent pas du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci. Ainsi il n'est pas démontré que l'usage incriminé du terme RSW porte atteinte à la fonction d'origine de la marque ni à aucune de ses autres fonctions. La contrefaçon de marque n'est donc pas caractérisée. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur la concurrence déloyale La société Rsw.net soutient que certains des résultats générés par le référencement naturel, et non pas payant, mentionnent clairement la dénomination « RSW », aux côtés du nom commercial «Terawatt » de l'intimée, ainsi que des différents mots-clés, tels qu'« optimiseur énergie » ou encore « économie énergie » ; que la référence expresse à la dénomination « RSW » n'apporte rien d'un point de vue technique à Aenergia qui n'a jamais expliqué pour quelle raison elle avait intégré la dénomination de son concurrent, sans autorisation ; que la faute est ainsi caractérisée; que l'utilisation répétée de la dénomination « RSW » est susceptible de détourner les internautes vers le concurrent de Rsw.net à savoir la société Aenergia ; qu' en utilisant la dénomination «RSW » de manière illicite, la société Aenergia ruine partiellement le bénéfice des investissements réalisés par RSW, ou tout au moins en tire profit directement sans bourse délier; qu'ainsi la société Aenergia a commis des actes de concurrence déloyale. La société Aenergia soutient que la marque RRSW.NET n'est pas mentionnée ou utilisée sur le site internet de la société Aenergia ; que le consommateur qui navigue sur le site internet de Aenergia sait qu'il a à faire uniquement à la société Aenergia et à sa marque Terawatt ; qu'aucun risque de confusion n'est démontré. La cour rappelle que le principe est celui de la liberté du commerce, et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale que des comportements fautifs créant un dommage, en violation des usages loyaux du commerce, la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n'exigeant pas cependant la constatation d'un élément intentionnel. En l'espèce, ainsi qu'il vient d'être dit, la société Rsw.net a fait effectuer les constats après qu'ont été saisis en tant que mots clé, non pas seulement la marque RSW, mais son association avec d'autres termes tels que 'optimiseur' ou 'optimiseur d'énergie' de sorte que l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif, qui a effectué une telle saisie de mots clé, a connaissance que cette recherche va générer des résultats relatifs à divers fournisseurs en matière de services d'optimisation d'énergie autres que la société Rsw.net, titulaire des marques litigieuses. En outre les premiers liens qu'il voit apparaître sur la page de résultats concernent les sites de la société Rsw.net. Enfin le fait qu'à partir du 3ème résultat, ou même du 6ème ou 9ème résultats de sa recherche, apparaissent des liens qui ne comportent pas le terme RSW, et que la description située en dessous desdits liens mentionne une énumération de différents termes comprenant toujours à une ou deux reprises le terme 'terawatt' qui est le nom commercial et le nom de domaine de la société Aenergia, exclut tout risque de confusion fautif, nonobstant la présence du terme RSW au sein de cette énumération dont il n'est au surplus pas démontré qu'elle soit imputable à la société Aenergia s'agissant de l'affichage de résultats par le moteur de recherche, l'internaute ne pouvant penser que les produits et services présentés sur les sites auxquels conduisent lesdits liens, sites sur lesquels il n'est fait aucune référence aux marques RSW et RSW.NET, proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci. En l'absence de démonstration de tout risque de confusion et de tout détournement fautif de clientèle, la seule présence incriminée des termes RSW au sein des codes sources n'est pas en soi constitutive d'un acte de concurrence déloyale. Les demandes formées par la société Rsw.net au titre de la concurrence déloyale seront rejetées et le jugement entrepris confirmé de ce chef. Sur le caractère abusif de la procédure La société Aenergia prétend que la procédure est abusive. L'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d'agir en justice ou d'exercer une voie de recours légalement ouverte est susceptible de constituer un abus. Or, la société Aenergia ne démontre pas la faute commise par la société Rsw.net qui aurait fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice, l'intéressée ayant pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits.