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12/04/2023 ARRÊT N°180 N° RG 20/03765 - N° Portalis DBVI-V-B7E-N4IR CD CO VS Décision déférée du 03 Décembre 2020 Tribunal de Commerce de TOULOUSE ( 2019J00652) Monsieur [I] [V] [B] [W] [G] épouse [B] S.A.R.L. BWI INVEST C/ [V] [B] [W] [B] S.A.R.L. BWI INVEST S.A.R.L. FORCES MEDITERRANEE DE SECURITE (FMS) Infirmation partielle Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU DOUZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTS Monsieur [V] [B] [Adresse 4] [Localité 6] Représenté par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE Assisé par Me William CHAPPEL, avocat au barreau de PARIS Madame [W] [G] épouse [B] [Adresse 4] [Localité 6] Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE Assistée par Me William CHAPPEL, avocat au barreau de PARIS S.A.R.L. BWI INVEST Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES Monsieur [V] [B] [Adresse 4] [Localité 6] Représenté par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE Madame [W] [B] [Adresse 4] [Localité 6] Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE S.A.R.L. BWI INVEST Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE S.A.R.L. FORCES MEDITERRANEE DE SECURITE (FMS) [Adresse 1] [Localité 6] Représentée par Me Stéphane CULOZ de la SARL LAFAYETTE AVOCATS SCA, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant V. SALMERON, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : V. SALMERON, présidente I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère P. BALISTA, conseiller Greffier, lors des débats : A. CAVAN ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre Par acte sous seing privé du 10 juin 2014, [V] et [W] [B] son épouse ont cédé à la société Bwi l'ensemble des parts de la société Fms détenues à hauteur de 499 par [V] [B] et 1 par [W] [B]. Le contrat de cession prévoyait une garantie d'actif et de passif à hauteur de 150.000 € pour une durée de 3 ans ainsi qu'une clause de versement aux époux [B] des sommes correspondant aux éventuelles condamnations prononcées en faveur de la société Fms à la suite d'un procès pendant devant la cour administrative d'appel de [Localité 5]. Par acte sous seing privé du 17 octobre 2014, les époux [B] ont souscrit auprès de la banque Courtois une garantie à première demande de 150.000 € visant à garantir la clause de garantie d'actif et de passif. La garantie à première demande était elle-même nantie sur un contrat d'assurance-vie souscrit par [V] [B] auprès de cette banque le 22 juillet 2014. Par arrêt du 16 décembre 2014, la cour administrative d'appel de [Localité 5] a condamné l'Etat français à verser à la société FMS la somme de 104.934,06 € outre intérêts à compter du 5 mars 2012. Aucun versement en faveur des époux [B] n'est intervenu. Par courrier du 2 février 2015, la société Bwi a mis en 'uvre la garantie d'actif et de passif à hauteur de 51.469,25 € auprès des époux [B]. Par courrier du 8 juin 2016, la société Bwi a indiqué aux époux [B] qu'elle mettait en 'uvre la garantie d' actif et de passif à hauteur de 192.388,90 €. Par courrier du 8 juin 2016, la société Bwi a demandé à la banque Courtois de lui adresser la somme de 100.000€ au titre de la garantie à première demande. Par courrier du 18 avril 2018, les époux [B] ont mis en demeure la société Bwi de leur régler la somme de 105.088,61€. Par acte d'huissier de justice du 20 avril 2018, la société FMS a assigné son précédent conseil devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse pour obtenir le paiement des sommes recouvrées à la suite du jugement de la cour d'appeI administrative de Marseille qu'elle n'avait pas obtenues malgré plusieurs relances. Le 30 mai 2018, ce paiement a été effectué et la société FMS s'est désistée de son instance devant le juge des référés. Par actes d'huissier de justice du 13 août 2019, les époux [B] ont assigné la société FMS, la banque Courtois et la société BWI Invest devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins de condamnation des société Bwi et FMS au paiement des sommes de 106.934,06 € à titre de complément de prix, 50.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Les époux [B] ont également soulevé l'irrecevabilité de la demande de la société BWI Invest en nullité de la clause litigieuse et demandé au tribunal de condamner la banque Courtois à leur verser la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts et d'ordonner la mainlevée du nantissement de l'assurance-vie de [V] [B]. La société BWI Invest a demandé au tribunal d'annuler la clause de complément de prix, condamner les époux [B] à lui verser la somme de 10.534,58 € au titre de la garantie d'actif et de passif et la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et de réserver ses demandes au titre du dossier [R] au sort de la procédure pendante devant la cour d'appel de Montpellier. La société FMS a demandé au tribunal de condamner les époux [B] à lui verser à titre de dommages et intérêts les sommes de 10.000 € en réparation du préjudice lié au recouvrement de l'indemnité allouée par la justice administrative et de 10.000 € pour procédure abusive. Par jugement du 3 décembre 2020, le tribunal de commerce de Toulouse a : débouté la société BWI Invest de sa demande d'annulation de la clause de l'acte de cession de parts signé le 10 juin 2014 intitulée « procès pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille » ; débouté les époux [B] de leur demande de condamnation solidaire de Bwi et Fms et condamné Bwi à payer aux époux [B] la somme de 105.088,61 € avec intérêt au taux légal à compter du 21 août 2019, date de l'assignation ; ordonné la capitalisation des intérêts ; débouté les époux [B] de leur demande de dommages et intérêts à l'encontre de la société Bwi Invest et de la Sarl Fms ; condamné les époux [B] à payer à la société Bwi Invest la somme de 9.534,58€ sous réserve, à hauteur de 7.000€, de la justification par la société Bwi Invest de l'effectivité du paiement au pro't de Monsieur [S] et réservé le cas du dossier concernant Monsieur [R] au résultat de l'instance en cours devant la cour d'appel de Montpellier ; débouté la société Bwi Invest de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre des époux [B] condamné les époux [B] à payer à la Sarl Fms la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; débouté les époux [B] de leur demande de dommages et intérêts dirigée contre la banque Courtois ; ordonné à la banque Courtois de lever le nantissement de l'assurance-vie de [V] [B] dans un délai de 30 jours à compter de la signification de la décision sous astreinte de 100 € par jour de retard ; s'est réservé le droit de liquider l'astreinte a laissé à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont engagés dans cette instance, dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les parties de leurs demandes formées de ce chef ; ordonné l'exécution provisoire ; condamné la société Bwi Invest aux dépens. Par déclaration en date du 22 décembre 2020, enregistrée sous le n° RG 20-3765, la Sarl Bwi Invest a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est la réformation des chefs du jugement qui ont : débouté la société Bwi Invest de sa demande d'annulation de la clause de l'acte de cession de parts signé le 10 juin 2014 intitulée « procès pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille » ; condamné Bwi à payer aux époux [B] la somme de 105.088,61 € avec intérêt au taux légal à compter du 21 août 2019, date de l'assignation ; ordonné la capitalisation des intérêts ; débouté la société Bwi Invest de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre des époux [B]. Par déclaration en date du 15 janvier 2021, enregistrée sous le n° RG 21-308, [V] et [W] [B] ont relevé appel du jugement. La portée de l'appel est l'infirmation des chefs du jugement qui ont : débouté les époux [B] de leur demande de condamnation solidaire de Bwi et Fms et condamné Bwi à payer aux époux [B] la somme de 105.088,61 € avec intérêt au taux légal à compter du 21 août 2019, date de l'assignation (uniquement en ce qu'il a retenu la date de l'assignation comme point de départ des intérêts) débouté les époux [B] de leur demande de dommages et intérêts à l'encontre de la société Bwi Invest et de la Sarl Fms ; condamné les époux [B] à payer à la Sarl Fms la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; débouté les époux [B] de leur demande de dommages et intérêts dirigée contre la banque Courtois ; laissé à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont engagés dans cette instance, dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les parties de leurs demandes formées de ce chef. Par ordonnance du 25 février 2021, le conseiller de la mise en état a joint les affaires suivies sous les n° RG 20-3765 et 21-308.
Faits et procédure
Par conclusions d'incident notifiées le 7 octobre 2022, la société Fms a demandé le rejet des conclusions et pièces produites le 6 octobre 2022 par les consorts [B]. La clôture est intervenue le 31 octobre 2022. Prétentions et moyens des parties : Vu les conclusions notifiées le 13 octobre 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sarl Bwi Invest, demandant, au visa des articles 1131 ancien et 1162 nouveau du code civil, de : recevoir la société Bwi Invest en son appel au fond, le dire bien fondé réformer le jugement entrepris juger que la clause intitulée « procès pendant devant la cour administrative d'appel de [Localité 5] » portée à l'acte de cession de parts du 10 juin 2014 repose sur un objet et une cause illicite juger ladite clause comme étant affectée de nullité d'ordre public juger à titre subsidiaire que la clause prévoyant le versement d'une somme devant revenir à la société Fms ne peut produire d'effets de droit à l'égard de Bwi Invest confirmer le jugement en ce qu'il a condamné les époux [B] au paiement de la somme de 9.534,58€ au titre de la mise en 'uvre de la clause de garantie de passif y ajoutant, condamner les époux [B] au paiement de la somme de 43.023,11€ au titre de la mise en 'uvre de la clause de garantie de passif relative au litige [J] débouter les époux [B] de l'ensemble de leurs demandes en ce compris les demandes indemnitaires et de frais irrépétibles condamner les époux [B] au paiement de la somme de 5.000€ sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure. Vu les conclusions notifiées le 6 octobre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de [V] et [W] [B] demandant, au visa des articles 1134, 1185 et 2224 du code civil : sur les demandes de la Sarl Bwi et de la société Fms tendant à obtenir la nullité de la clause de complément de prix, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la Sarl Bwi de sa demande tendant à obtenir la nullité de la clause de complément de prix ; débouter la société Fms de sa demande nouvelle tendant à obtenir la nullité de la clause de complément de prix ; subsidiairement, si par extraordinaire, la cour devait infirmer le jugement sur ce point, juger que la clause dont les époux [B] sollicitent l'application est intégrée dans un acte de cession signé le 10 juin 2014 ; juger que la société Bwi formule sa demande de nullité dans le cadre de la présente instance introduite en juillet et août 2019, soit plus de cinq ans après la signature de l'acte de cession ; juger que la société Fms formule sa demande de nullité pour la première fois en cause d'appel aux termes de ses conclusions signifiées le 7 mai 2021, soit plus de cinq ans après la signature de l'acte de cession ; juger que l'acte de cession a reçu une exécution rendant inapplicable les dispositions de l'article 1185 du code civil ; en conséquence, déclarer irrecevables les demandes de la société Bwi et de la société Fms tendant à obtenir la nullité de la clause irrecevables pour être prescrites ; sur le complément de prix : confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Bwi à verser la somme de 105.088,61 € aux époux [B] et l'infirmer seulement en ce qu'il a fixé le point de départ des intérêts à la date de l'assignation ; statuant à nouveau seulement sur le point de départ des intérêts, dire et juger que la société Bwi avait parfaitement connaissance de l'exigibilité du complément de prix à compter de l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 5] le 16 décembre 2014, subsidiairement au jour de la tentative de mise en 'uvre de la garantie de passif le 8 juin 2016, et encore plus subsidiairement au jour de la mise en demeure du 18 avril 2018 ; en conséquence, condamner la société Bwi au versement de la somme de 105.088,61 € avec intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2014, subsidiairement à compter du 8 juin 2016, et encore plus subsidiairement à compter du 18 avril 2018 ; sur l'engagement de la responsabilité des sociétés Bwi Invest et Fms : infirmer le jugement en ce qu'il a débouté les époux [B] de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre des sociétés Bwi et Fms ; statuant à nouveau, juger que la société Bwi et la société Fms ont agi de manière particulièrement déloyale et de concert à l'égard des époux [B] ; juger que le courrier adressé le 8 juin 2016 par le conseil de la société Bwi aux époux [B] est entaché de fraude et par conséquent nul et non avenu ; juger que la société Bwi a abusivement mis en 'uvre la garantie de passif au préjudice des époux [B] ; juger que les époux [B] n'ont pu disposer de leur assurance vie par la faute des sociétés Bwi et Fms ; juger que les époux [B] ont dû exposer des frais et honoraires par la faute des sociétés Bwi et Fms ; en conséquence, condamner solidairement la société Bwi et la société Fms à verser aux époux [B] la somme de 70.000 € en réparation du préjudice subi, sauf à parfaire ; sur la condamnation des époux [B] à verser la somme de 5.000 € à la société Fms et la demande indemnitaire de la société Fms : infirmer le jugement en ce qu'il a condamné les époux à verser la somme de 5.000 € à la société Fms ; statuant à nouveau, dire et juger qu'aucune faute des époux [B] ne saurait être caractérisée à l'encontre de la société Fms qui ne subit par ailleurs aucun préjudice ; en conséquence, débouter la société Fms de sa demande indemnitaire ; sur la demande de la société Bwi au titre de la garantie de passif : évoquer et dire et juger que l'instance pendante devant la cour d'appel de Montpellier est terminée et que l'arrêt a confirmé en toutes ses dispositions le jugement, en conséquence, débouter la société Bwi de sa demande tendant à réserver le dossier « [R] » qui est terminée ; fixer la somme due par les époux [B] à 9.534,58 € et leur donner acte qu'ils acceptent de payer ; sur la demande de la société BWl (lnvest) au titre du dossier [J] formulée sur le fondement de la garantie de passif à titre principal, juger que la société Bwi (Invest) avait connaissance de la réclamation de Monsieur [J] depuis la cession ; juger qu'aucune information n'a été communiquée aux époux [B] ; juger qu'aucune mise en 'uvre régulière de la garantie de passif n'a été effectuée ; juger que la garantie de passif a expiré le 30 septembre 2017 ; en conséquence, juger la société bWI (lnvest) déchue de sa garantie au titre de la prétendue mise en oeuvre de la garantie de passif s'agissant du litige « [J] » ; débouter la société bWI (Invest) de sa demande au titre de la prétendue mise en oeuvre de la garantie de passif s'agissant du litige « [J] » ; à titre subsidiaire, juger que la société bWI (Invest) a tardivement, de manière déloyale et abusivement tenté de mettre en oeuvre la garantie de passif s'agissant du litige « [J] ; en conséquence, condamner la société bWI (Invest) à verser aux époux [B] la somme de 43.023,11€ au titre du préjudice subi résultant de la mise en 'uvre irrégulière, déloyale et abusive de la garantie de passif s'agissant du litige « [J] » ; ordonner la compensation judiciaire ; sur les frais irrépétibles : infirmer le jugement en ce qu'il a débouté les époux [B] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau, condamner solidairement la société Bwi et la société Fms à verser aux époux [B] la somme de 20.000 € ; et en tout état de cause : débouter les sociétés Bwi et Fms de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; condamner solidairement la société Bwi et la société Fms à verser aux époux [B] la somme de 20.000 € au titre de l'article 700 en cause d'appel et aux entiers dépens. Vu les conclusions n°2 notifiées le 20 août 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sarl Forces Méditerranée de Sécurité, , demandant, au visa des articles 1165, 1131 et 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile, de : réformer le jugement entrepris en ce qu'il a interprété la clause de l'acte de cession du 10 juin 2014 intitulée « procès pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille » comme une clause de complément de prix, statuant de nouveau, déclarer ladite clause nulle et non avenue comme reposant sur une cause illicite, débouter les époux [B] de leurs demandes de dommages et intérêts, ainsi que de toutes leurs demandes accessoires, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité des époux [B] envers la société Fms, sauf à porter leurs condamnations au paiement des sommes de 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'ils ont fait subir à la société Fms en tentant d'empêcher qu'elle recouvre l'indemnité qui lui a été allouée par la justice administrative et 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'ils ont fait subir à la société Fms en abusant à la faveur de la présente instance du droit d'ester en justice, les condamner au paiement de la somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Motivation
Motifs de la décision : A l'audience, avant l'ouverture des débats, la société FMS a renoncé à sa demande de rejet des conclusions et pièces produites le 6 octobre 2022 par les consorts [B]. En cause d'appel, les demandes des époux [B] à l'encontre de la Banque Courtois ont été abandonnées. Sont en débats en cause d'appel : I. la clause litigieuse sur la condamnation prononcée par la cour d'appel administrative de Marseille entre la société FMS et l'Etat, clause mentionnée dans le contrat de cession de parts entre les époux [B] et la société BWI Invest II. la demande d'indemnisation des époux [B] pour non-versement d'un complément de prix III. la demande d'indemnisation de la sarl FMS IV. la mise en jeu de la clause de garantie de passif prévue dans le contrat de cession de parts sociales. - I. sur la clause « procès pendant devant la cour administrative de [Localité 5] » figurant dans le contrat de cession de parts sociales de la société FMS : le tribunal de commerce qui était saisi par les époux [B] de la prescription de la nullité de la clause soulevée par la société BWI Invest n'y a pas répondu et s'est borné à écarter le caractère illicite de la clause en déboutant la société BWI Invest de sa demande. La sarl FMS, qui n'avait demandé en première instance que le débouté des époux [B], n'étant pas partie au contrat prévoyant la clause litigieuse, soulève en appel la nullité de la clause dans le dispositif de ses conclusions. Les époux [B] ont soulevé la prescription de l'exception de nullité soulevée par la sarl BWI Invest en première instance pour avoir été soulevée plus de 5 ans après la signature du contrat qui a été exécuté, et soulève de plus fort la prescription de la nullité soulevée pour la première fois devant la cour d'appel par la sarl FMS, outre que cette demande leur apparaît irrecevable comme nouvelle en application de l'article 564 du cpc. Sur la prescription de l'exception de nullité de la clause, la cour rappelle préalablement que l'exception de nullité n'est pas recevable à l'égard d'un acte ayant reçu exécution, et que si elle peut être présentée après l'expiration du délai de prescription, elle ne peut jouer que pour faire échec à une demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas été exécuté . Par ailleurs, la cour constate d'une part que le contrat de cession a été signée le 10 juin 2014 entre les époux [B] et la sarl BWI Invest, s'agissant de la vente de parts sociales de la sarl FMS, et que la sarl FMS n'était pas partie à ce contrat et n'a pas été appelée dans l'acte pour le lui rendre opposable notamment sur le contenu de la clause litigieuse. D'autre part, il n'est pas contesté que ce contrat de cession a été exécuté et que les parts sociales des époux [B] ont été cédées à la sarl BWI Invest. Il reste à déterminer si la garantie de passif doit s'appliquer et si la clause, au titre de sommes revendiquées par les cédants après l'arrêt de la cour d'appel administrative de Marseille du 16 décembre 2014 condamnant l'Etat, est applicable. L'exception de nullité a été soulevée en défense, pour la première fois dans le cadre du présent litige, par la sarl BWI Invest à la suite de son assignation délivrée par les époux [B] le 21 août 2019. Il s'est donc déroulé plus de 5 années entre la signature du contrat de cession qui a été exécuté et la date où l'exception de nullité a été soulevée par la sarl BWI Invest, signataire du contrat. L'exception de nullité concernant la clause litigieuse du contrat de cession de parts sociales soulevée par la sarl BWI Invest est donc prescrite. Par ailleurs, la sarl FMS n'est pas irrecevable en cause d'appel dans sa demande de nullité de la clause, au sens de l'article 654 du cpc, alors qu'en première instance , elle soulevait d'ores et déjà le caractère frauduleux de la clause selon l'adage « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » puisque le versement de sommes demandé relèverait, selon elle, d'un abus de bien social ou d'une escroquerie et qu'elle demandait à voir les époux [B] déboutés de leur demande. La Sarl FMS n'étant pas partie au contrat de cession de parts sociales et n'ayant pas été appelée pour en connaître et la lui rendre opposable dès la formation du dit contrat, dans lequel figurait cette clause de versement direct aux cédants d'une éventuelle condamnation de l'Etat en faveur de la sarl FMS, est en droit de soulever le caractère illicite de la clause qu'on lui oppose et ce sans délai de prescription. La clause litigieuse ne peut être opposée à la sarl FMS qui n'est pas partie au contrat dans lequel est stipulé la clause. De plus, la clause prévoit que l'éventuelle condamnation de l'Etat à verser des sommes à la sarl FMS sera versée directement aux cédants, les époux [B]. Cet engagement ne peut être opposé qu'à la société BWI Invest co contractante. Or, la rédaction de la clause ne met pas à la charge de la société BWI Invest une quelconque obligation en ce sens ; il n'est pas stipulé expressément dans la clause que la société BWI Invest ni la société FMS verserait la somme relative à la condamnation éventuelle de l'Etat aux époux [B]. En effet, la clause de ce chef stipule :« '. le procès est actuellement pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille. Les cédants et le cessionnaire conviennent qu'en cas d'un résultat favorable en faveur de la société FMS, la condamnation sera versée aux cédants directement déduction faite des frais de procédure postérieurs au 31/5/2014 ». Dès lors, la société BWI Invest est dans l'impossibilité juridique d'exécuter la clause litigieuse maladroitement prévue au contrat, sauf à considérer que la société BWI Invest s'est engagée pour autrui, la sarl FMS, ce que la clause ne dit pas davantage. Enfin, la société BWI Invest ne s'est pas engagée à verser une quelconque somme à titre personnel de ce chef. C'est donc à bon droit que d'une part, la sarl FMS demande le débouté des époux [B] de leur demande de versement de la somme que l'Etat lui a versée à la suite de l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 5] du 16 décembre 2014 et d'autre part, la société BWI Invest considère cette clause sans effet juridique. Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les époux [B] de leur demande de versement de somme au titre de la clause « procès devant la cour administrative de [Localité 5] » à l'encontre de la Sarl FMS et de l'infirmer en ce qu'il a condamné BWI Invest à leur verser la somme de 105.088,61 € avec intérêt au taux légal à compter du 21 août 2019, date de l'assignation. II sur la demande indemnitaire des époux [B] : Les époux [B] qui succombent seront déboutés de leur demande de dommages-intérêts à l'encontre de la sarl FMS et de la sarl BWI Invest pour ne pas lui avoir versé un complément de prix au titre de la clause litigieuse. Dès lors que la clause litigieuse était inapplicable, il ne peut être reproché à la sarl BWI Invest et à la sarl FMS de ne pas avoir versé un quelconque complément de prix qui n'est même pas stipulé ainsi dans l'acte. Quant à la garantie d'actif que les époux [B] invoquent confusément à titre d'indemnisation en faisant référence aux pages 8 et 9 de la convention garantie d'actif et de passif FMS, il n'est pas fait mention dans l'acte de la condamnation éventuelle de l'Etat dans le procès en cours à [Localité 5] comme une augmentation d'actif à déduire de la garantie de passif éventuelle. Le jugement sera confirmé de ce chef. III. sur la demande d'indemnisation de la sarl FMS : La sarl FMS demande la confirmation du jugement qui a condamné les époux [B] à lui verser des dommages-intérêts pour l'avoir privée du versement de la condamnation de l'Etat à son profit par arrêt de la cour d'appel administrative de Marseille en détournant le chèque de banque émis par la Carpa du barreau de Montpellier en augmentant le montant de 5000 euros à 10.0000 euros La sarl FMS a été dans l'obligation d'agir sur le plan judiciaire pour expliquer qu'elle n'entendait pas appliquer une clause illicite ; elle précise avoir été privée de mai 2015 à mai 2018 de l'indemnité qui lui était acquise et avoir engagé des frais de procédure pour la récupérer. Elle sollicite 10.000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice subi et sollicite 10.000 euros supplémentaires au titre d'un abus de droit d'ester en justice de la part des époux [B] en l'assignant dans le présent litige concernant une clause illicite et inapplicable . Les époux [B] contestent toute faute de leur part alors que le chèque de banque était libellé à l'ordre de la sarl FMS et a été retenu sur le compte Carpa de l'avocat de la sarl FMS et qu'en définitive, les fonds ont été remis à la sarl FMS avant toute audience de plaidoirie. Par ailleurs, ils contestent tout abus d'ester en justice alors que, selon eux, la clause litigieuse était un complément de prix dû par le cessionnaire concernant des fonds provenant de la sarl FMS et que la société FMS intervenait dans la convention de garantie de passif comme cela était mentionné en page 9 de la convention (cf. leur pièce 7). D'une part, la cour constate que si la dite mention sur l'intervention de la société FMS dans l'acte de garantie apparaît dans la pièce 7 (garantie d'actif et de passif) dans la seule phrase « la Société intervenant à la présente convention déclare accepter être représentée, dans les litiges pour lesquels la consignation aura été effectuée, par le conseil du Garant », la sarl FMS n'a signé ni la convention de passif (pièce 7 époux [B]) ni la cession de parts sociales (pièce 4 époux [B]). Cette intervention mentionnée dans l'acte n'a donc aucune portée juridique à défaut d'être actée par la société elle-même. D'autre part, les époux [B] sont défaillants pour établir que la sarl FMS a été informée de l'existence de la clause « procès pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille » et de sommes qu'elle leur devait éventuellement de ce chef avant son assignation judiciaire. Devant la cour administrative de Marseille, la sarl FMS était représentée par Me [M], et non par Me [K], et la SCP SVA qui a été en litige avec la sarl FMS en référé sur assignation du 20 avril 2018, est présentée comme le cabinet qui a assisté la sarl FMS devant la cour administrative de Marseille sur requête enregistrée le 13 décembre 2013. Le choix du cabinet incombait donc au gérant de la sarl FMS, [A] [Y] et aux seuls porteurs de parts sociales de la sarl FMS, qui étaient à l'époque du litige fiscal les époux [B]. Il est donc manifeste que le chèque de banque de condamnation à l'ordre de la sarl FMS a été placé et retenu sur compte Carpa du cabinet SVA à l'initiative et dans le seul intérêt des époux [B]. Le fait que ce chèque n'ait pas été remis à l'encaissement dans les comptes de la sarl FMS de mai 2015 à mai 2018 a nécessairement causé un préjudice à la sarl FMS et constituerait une faute de la part du gérant de la société pour ne pas avoir revendiqué immédiatement ces sommes mais force est de constater que la sarl FMS produit un courrier du gérant de la société en ce sens dès le 1er juin 2015 et que le chèque devait être remis sur le compte Carpa de maître [K] dès octobre 2016 selon la pièce 3 adressée par le président de la Carpa. Ne pouvant se fonder sur des courriers entre avocats qui n'ont pas été mentionnés « courrier officiel » et qui sont donc confidentiels, la cour constate qu'eu égard au litige opposant les parties, le caractère abusif de la rétention du montant du chèque sur compte Carpa et la faute intentionnelle des époux [B] de ce chef ne sont pas établis. Il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué 5.000 euros de dommages intérêts à la sarl FMS. Par ailleurs, l'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l'espèce ; il semble plutôt que les époux [B] se sont mépris sur la portée juridique de la clause litigieuse et sur leurs droits à agir à l'égard de leur ancienne société, la sarl FMS, qui a une personnalité propre et un patrimoine propre avec un intérêt social à défendre. La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par la société FMS doit être rejetée. Le jugement sera infirmée de ce chef. IV sur la garantie de passif : La sarl BWI Invest entend faire jouer la convention de garantie de passif du 10 juin 2014 pour les dossiers [T], [S], [R], et le dossier [J]. Elle demande la confirmation de la condamnation des époux [B] à lui verser 9.534,58 euros outre 43.023,11 euros pour le dossier supplémentaire en appel [J]. Elle rappelle que dans la garantie d'actif et de passif du 10 juin 2014, à la clause « litige » il était précisé qu'il n'existait aucun litige en dehors de ce qui était listé en annexe. La clause a été mise en jeu dès le 2 février 2015 pour les dossiers [T] et [S], puis dès le 8 juin 2016 pour les litiges [D] et [C] auxquels M. [B] avait été étroitement associé et a abouti à un transaction de 7000 euros en faveur de M. [S]. M. [R] a été débouté de ses demandes, le litige est en cours d'examen devant la cour de cassation. Enfin, M. [O] a été bénéficiaire de condamnations supportées par la société FMS à concurrence de 3.534,58 euros au titre d'un litige prud'homal. En cours d'instance, un nouveau dossier prud'homal concernant [E] [J], qui avait été initié avant la cession et radié a été réintroduit le 15 janvier 2020 devant le CPH de [Localité 6] ; ce litige a conduit à la condamnation de la sarl FMS à concurrence de 43.023,11 euros ; les époux [B] informés par la sarl FMS lui ont précisé ne pas se sentir concernés. Les époux [B] font valoir que la procédure de mise en jeu de la garantie de passif n'a pas été respectée par le cessionnaire. En revanche, après examen du dossier [R] et au vu des pièces produites, ils acceptent de régler la somme de 9.534,58 euros et sans réserve pour la garantie due. Pour le dossier [J], ils entendent faire valoir la déchéance de la garantie pour une condamnation de la société FMS le 26 août 2021 sans mise en jeu de la garantie de passif préalable auprès des époux [B] et non de leur conseil alors que la sarl FMS est informée de la réclamation depuis plus de 5 ans et que les époux [B] n'ont pas été informés du déroulement du litige. Subsidiairement, ils demandent à être indemnisés du préjudice subi du fait du non-respect de la procédure à suivre pour le dossier [J] . La clause de mise en jeu de la garantie de passif était stipulée ainsi « dans le cas où le bénéficiaire (la sarl BWI Invest) souhaiterait invoquer la présente convention, il devra adresser au Garant (les époux [B]) par lettre recommandée avec accusé de réception, une déclaration de mise en jeu de garantie ou une demande d'indemnisation, de la nature du risque survenu, du préjudice en résultant et des mesures ou recours qui pourront être engagés pour écarter ce risque ou en diminuer les effets. A compter de la première date de présentation de cette déclaration, le garant dispose d'un délai de 30 jours pour accepter ou refuser , en tout ou partie, la mise en jeu des garanties » Par ailleurs, il était stipulé que « le garant sera entièrement dégagé de toute responsabilité pour des faits antérieurs à la date d'arrêté des comptes, faute de demande formulée par lettre recommandée et expédiée au plus tard le 30 septembre 2017. » Et enfin, il était stipulé que « la présente garantie de passif et le montant de l'indemnisation sont limités à 150.000 euros et pour une durée de trois années ». La cour constate que par LRAR des 2 février 2015 et 8 juin 2016, la sarl BWI Invest a mis en jeu la clause de garantie de passif auprès des époux [B] pour les dossiers [T] [S], [R], [O], [U] et [C] La banque Courtois a également été informée de cette mise en jeu les 22 mars 2016 et 8 juin 2016. En revanche, la sarl FMS ne justifie pas avoir informé les époux [B] du litige avec [E] [J] et la réinscription du litige devant le CPH de [Localité 6].le 15 janvier 2020 après sa radiation en 2018, bien après la cession des parts sociales et au-delà de la limite de la garantie dans le temps puisqu'elle devait être déclarée avant le 30 septembre 2017 et l'indemnisation sollicitée dans la limite de 3 années. Il convient de faire droit à la demande de déchéance de garantie pour le dossier [E] [J]. En revanche, la mise en jeu de la garantie de passif est régulière pour les dossiers [T], [S], [R], [O], [U] et [C]. Pour justifier de ses demandes d'indemnisation, la sarl BWI Invest produit le protocole d'accord dans le dossier [S] avec le chèque de règlement de 7000 euros, l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 8 février 2017 pour le dossier [O] soit 3.534,58 euros, l'arrêt du 13 janvier 2021 qui a débouté M. [R] de ses demandes pour le dossier [R] Dans le corps de leurs conclusions, les époux [B] ne critiquent les dossiers, objet de la mise en jeu de la garantie régulière, et les montants demandés que pour le dossier [R] en se fondant sur l'arrêt de la cour d'appel produit qui a confirmé le débouté de [Z] [R] et disent « la somme due au titre de la garantie de passif doit être arrêtée à la somme de 9.534,58 euros ». Après examen des pièces produites et des critiques fondées des époux [B], en qualité de garants, la cour en déduit que les époux [B] doivent être condamnées à garantir un montant de 9.534,58 euros à la sarl BWI Invest sur le fondement de la garantie de passif. -sur les demandes accessoires : Les époux [B], qui succombent pour l'essentiel, seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel. Eu égard à la situation respective des parties et à l'issue du litige, les époux [B] seront condamnés à verser 5000 euros à la sarl FMS en application de l'article 700 du cpc pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel. En revanche, les autres parties conserveront la charge de leurs frais irrépétibles.
Dispositif
PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, -Infirme le jugement, mais seulement en ce qu'il a : -débouté la société BWI Invest de sa demande d'annulation de la clause de l'acte de cession de parts signé le 10 juin 2014 intitulée « procès pendant devant la cour d'appel administrative de Marseille » ; -condamné BWI Invest à payer aux époux [B] la somme de 105.088,61 € avec intérêt au taux légal à compter du 21 août 2019, date de l'assignation avec capitalisation des intérêts; -condamné les époux [B] à payer à la Sarl Fms la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; - condamné les époux [B] à payer à la société BWI Invest la somme de 9.534,58€ sous réserve, à hauteur de 7.000€, de la justification par la société BWI Invest de l'effectivité du paiement au pro't de Monsieur [S] et réservé le cas du dossier concernant Monsieur [R] au résultat de l'instance en cours devant la cour d'appel de Montpellier ; laissé à la charge de la sarl FMS les frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en première instance, - condamné la société BWI Invest aux dépens. Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, -dit prescrite l'exception de nullité soulevée par la sarl BWI Invest -déboute les époux [B] de leur demande de condamnation de la sarl BWI Invest à leur verser une somme du chef de la clause « procès pendant devant la cour administrative d'appel de [Localité 5] » - déboute la sarl FMS de ses demandes de dommages-intérêts contre les époux [B] - dit que la sarl BWI Invest est déchue de la garantie de passif concernant le dossier [E] [J] -condamne les époux [B] à payer à la société BWI Invest la somme de 9.534,58 euros au titre de la garantie de passif -confirme le jugement pour le surplus -condamne les époux [B] aux dépens de première instance et d'appel Vu l'article 700 du code de procédure civile, - condamne les époux [B] à verser à la SARL FMS la somme de 5.000 euros pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel Le greffier La Présidente .