Cour d'appel, 6e chambre, 6 avril 2023, n° 21/02721

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION 1- sur la demande d'annulation des dispositions 2.2 et 2.3 de l'accord collectif sur le parcours des salariés exerçant des mandats représentatifs et/ou syndicaux du 18 juin 2019 L'article 2.2 intitulé 'Maintien de la rémunération, sujétions de service et logement' de l'accord précité stipule : '(i) La rémunération principale du salarié détaché est maintenue à la prise de mandat. (ii) Les éléments de rémunération compensant une sujétion de service sont maintenus dès lors que la sujétion perdure. La rémunération des sujétions de service devenues incompatibles avec l'exercice des mandats est maintenue durant 4 ans.Sont visées : - les indemnités d'astreinte, - les indemnités de services continus, - la prime annuelle accordée dans le cadre de l'accord sur la reconnaissance des contraintes associées aux déplacements professionnels au sein des équipes opérationnelles du 16 janvier2017. Si à l'issue des 4 ans, le salarié souhaite poursuivre l'exercice d'activités représentatives et/ou syndicales à 100 %, ou encore souhaite réintégrer dans un emploi ne comportant pas de sujétions de service, il bénéficiera d'une compensation de perte d'indemnités liées à la fonction conformément aux dispositions en vigueur dans l'entreprise. Le calcul de cette compensation s'effectuera sur la base des éléments perçus l'année civile précédant la date initiale de détachement. (iii) Le salarié occupant un logement de l'entreprise du fait de l'exercice de sujétions de services pourra : - soit libérer le logement et opter pour le dispositif d'accompagnement à la mobilité géographique en vigueur dans l'entreprise, - soit conserver le bénéfice du logement pendant une durée de 4 ans selon les modalités applicables aux salariés n'assurant pas l'astreinte. A l'issue des 4 ans, dans l'hypothèse où le salarié souhaite poursuivre l'exercice d'activités représentatives et/ou syndicales, ou encore souhaite réintégrer dans un emploi ne comportant l'obligation de résider en logement imposé, le logement devra être libéré.' Selon l'article 2.3 intitulé 'Services actifs des détachés à 100 %' de l'accord précité, 'les salariés exerçant des fonctions syndicales et/ou représentatives pour 100 % de leur temps de travail conservent à titre personnel le taux de service actif associé à leur emploi d'origine et ce, pour une durée maximale de 4 ans. Cette durée pourra être prolongée de 3 mois si le détachement est réalisé au cours de l'année précédant les élections professionnelles. A l'issue des 4 ans, le bénéfice des services actifs sera suspendu, jusqu'à la reprise d'une activité 'métier'. A cette date de reprise, le taux de services actifs deviendra alors celui correspondant à l'emploi occupé' (pièce n°1 appelante). Le principe de non-discrimination est posé par l'article L. 1132-1 du code du travail lequel renvoie à l'article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 qui précise que : 'Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement [...] de ses activités syndicales [...], une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.' S'agissant de la discrimination syndicale, l'article L. 2141-5 dudit code dispose dans son premier alinéa : 'Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.' Selon l'article L. 1133-1 dudit code, 'l'article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.' Il appartient à celui qui allègue l'existence d'une discrimination de présenter des éléments de fait en ce sens et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que les mesures - en l'espèce les dispositions conventionnelles - sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, le syndicat indique que : - les dispositions 2.2 et 2.3 sont illicites car ces mesures ont pour conséquence de priver, du fait de l'exercice de ses mandats, le salarié d'une partie de sa rémunération et sont donc discriminatoires ; - elles limitent le maintien de la rémunération et des avantages du salarié mandaté à sa rémunération principale et aux indemnités limitativement énumérées ; - elles limitent également le maintien des rémunérations liées à des sujétions de service à une période de 4 ans correspondant au premier mandat ; - le salarié concerné ne peut être privé d'un complément de rémunération compensant une sujétion particulière de son emploi et constituant un complément de salaire ; - l'accord qualifie lui-même les indemnités concernées par le présent contentieux d'éléments de rémunération ou de rémunérations des sujétions de service et, concernant la question des rémunérations liées à l'astreinte, prévoit une compensation de perte d'indemnités liées à la fonction. Pour démontrer que les dispositions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, l'intimée fournit les explications suivantes : - les dispositions conventionnelles ne sont pas discriminatoires car tout salarié qui n'est plus exposé aux contraintes inhérentes aux astreintes bénéficie de la règle de compensation des astreintes prévues par la note DP 20-159, - les détachés syndicaux à 100% bénéficiant d'une dispense totale d'activité professionnelle se voient en outre maintenir, selon l'accord, les indemnités durant leur premier mandat pour ensuite, en cas de poursuite du détachement, être soumis aux règles applicables à tout salarié qui n'est plus exposé aux contraintes inhérentes aux sujétions de service. Au regard de ces éléments, il convient d'établir si les dispositions conventionnelles litigieuses répondent à une exigence professionnelle et sont déterminantes par rapport à la légitimité de l'objectif et au principe de proportionnalité. Les dispositions conventionnelles précitées, contenues dans le titre 3 'modalités applicables pour les salariés détachés titulaires de mandats représentatifs et/ou syndicaux à hauteur de 50% ou 100 % de leur temps de travail', ne concernent que les salariés détachés à 100% qui bénéficient d'une dispense totale d'activité professionnelle 'métier'. La note DP 20-159 du 6 février 2003 (pièce n°3 intimée) relative à la mobilité (géographique et fonctionnelle) prévoit dans la note d'application n°3 'mesures d'accompagnement de la mobilité fonctionnelle' que 'tout agent dont la mutation se traduit par la perte de primes et indemnités, liées à la fonction, ayant un caractère permanent de salaire bénéficie d'une compensation' et que celle-ci 'se traduit par le versement à l'agent en une fois, au moment de la mutation d'un capital forfaitaire' lequel 'est égal au montant des primes et indemnités afférentes à 12 mois d'exercice normal de la fonction.' Il est ainsi établi et non contesté que les détachés syndicaux à 100% ne sont pas traités moins bien que les salariés en mobilité fonctionnelle et pour lesquels la sujétion ne perdure plus, alors que les salariés mandatés à 50% continuent à percevoir les indemnités de sujétions lorsque celles-ci perdurent. En outre, l'accord collectif prévoit même un système plus avantageux pour les salariés mandatés détachés à 100% puisqu'ils bénéficient pendant 4 ans du paiement des indemnités, puis en cas de poursuite de leur détachement au-delà de 4 ans, se voient appliquer les règles rappelées ci-dessus de tout salarié en mobilité fonctionnelle qui n'est plus soumis aux contraintes inhérentes aux sujétions de service, notamment le versement d'une compensation. Il n'y a donc pas de différence de traitement entre salariés en mobilité fonctionnelle totale sauf en faveur du salarié mandaté détaché à 100%. En l'espèce, l'élément objectif est l'absence de soumission effective aux contraintes inhérentes aux sujétions de service. S'agissant de l'astreinte, selon la circulaire PERS 530 du 12 mai 1969, 'l'astreinte est une sujétion de service imposée à domicile en dehors des heures normalesde travail en vue : - soit de recevoir des informations relatives aux interventions - soit d'effectuer des interventions sur les installations - soit d'assumer ces deux fonctions - soit de décider de mesures à prendre en cas d'incidents graves.' La circulaire prévoit ainsi une rémunération sur la base d'une indemnité horaire calculée en fonction d'un pourcentage selon la période d'astreinte (semaine, week-end, jour ou nuit), le type d'astreinte (action immédiate et alerte), d'un montant calculé selon la catégorie de l'agent (pièce n°10 appelante). La note n°69-76 du 24 juillet 1969 prise en application de la circulaire PERS 530 (pièce n°5 intimée) précise que l'astreinte n'est rémunérée que si elle est effectivement assurée et 'ne peut être payée pendant les absences des agents intéressés congé, maladie ou stage...', les points de suspension démontrant que la liste n'est pas exhaustive. Il en résulte que la rémunération spécifique de l'astreinte est versée à tout salarié qu'il soit mandaté ou pas, lorsque l'astreinte telle que prévue par les textes supra est exécutée ; la rémunération d'une telle sujétion n'est pas due à tout salarié mandaté ou pas qui n'effectue pas d'astreinte. Le dispositif prévu par la note DP 20-159 rappelé ci-dessus pour les agents détachés à 100% vient compenser la perte éventuelle, du fait de l'incompatibilité de l'exercice des sujétions en raison du détachement de l'agent, de la rémunération spécifique de l'astreinte, avec un système plus favorable à l'agent mandaté et détaché à 100% mentionné à l'accord collectif litigieux. S'agissant de l'indemnité annuelle prévue par l'accord 'relatif à la reconnaissance des contraintes associées aux déplacements professionnels au sein des équipes opérationnelles de RTE' du 16 janvier 2017 (pièce n°3 intimée), il résulte des termes de cet accord qu'il s'applique à 'certains salariés d'équipes opérationnelles de RTE [...] contraints au regard de leurs activités à effectuer un nombre régulier de découchages sur l'année sans autonomie organisationnelle' et prévoit 'une indemnisation complémentaire aux textes statutaires actuellement en vigueur (PERS 691 et 793) lesquels ne sont en rien modifiés.' L'accord de 2017 indique à l'article 3.1 que deux primes différentes sont instituées au profit des salariés concernés : une prime de nuitée identique pour tous (3.1.1) et une prime annuelle (3.1.2) dont les modalités sont précisées. L'accord stipule également (article 3.4) une 'compensation de la perte d'indemnisation suite à mutation' afin de faciliter la mobilité fonctionnelle des salariés évoluant désormais dans de nouvelles fonctions ne comprenant pas la sujétion de découchage, et le versement d'une indemnité de sortie dont les modalités sont indiquées, l'accord précisant que ce dispositif de sortie s'applique exclusivement aux salariés ayant perçu pour au moins deux exercices complets la prime annuelle forfaitaire prévue par l'article 3.1.2 de l'accord rappelé ci-dessus. Il en résulte qu'un salarié mandaté détaché à 100% ayant exercé avant sa mobilité fonctionnelle à 100% du fait de son mandat, des fonctions comprenant une sujétion de découchage, percevra à tout le moins l'indemnité de sortie dans les mêmes conditions qu'un salarié non mandaté placé dans la même situation. En outre, conformément à l'article 2.2 de l'accord du 18 juin 2019, il percevra pendant 4 ans la prime annuelle visée à l'article 3.1.2 de l'accord de 2017. La discrimination au détriment d'un salarié mandaté détaché à 100% n'est pas établie. S'agissant du logement de l'entreprise du fait de l'exercice de sujétions de service, l'accord collectif prévoit un dispositif applicable à tout salarié n'effectuant plus de sujétions avec l'avantage cependant de conserver le logement pendant une durée de 4 ans selon les modalités applicables aux salariés n'assurant pas l'astreinte. Il n'est pas établi que cette disposition soit discriminatoire puisqu'instaurant un système plus favorable au salarié mandaté ou identique à un salarié non mandaté placé dans la même situation. S'agissant de l'indemnité de service continu, la circulaire PERS 663 du 8 juillet 1975 stipule que 'cette indemnité compense globalement et forfaitairement l'ensemble des contraintes résultant en service continu telles que notamment : les inconvénients inhérents au roulement (travail de nuit, de week-end etc.) - le temps normal de passation des consignes - les 'ponts' et réductions d'horaire accordés aux agents des services discontinus à l'occasion de certains jours fériés' (pièce n°6 intimée). Selon la circulaire PERS 749 du 2 juin 1980 (pièce n°7 intimée) complétant la précédente circulaire PERS 663, l'article 3.1 sur la perte définitive de l'indemnité de service continu prévoit que 'la compensation de cette perte est effectuée lors d'une mutation sauf convenances personnelles mais y compris celle pour raison de santé (PERS 268) et sous réserve d'une durée de travail en service continu d'au moins douze mois, par le versement d'un capital'. Les modalités de calcul de ce capital y sont décrites. Un système différent est prévu pour la perte temporaire due à des raisons de service lors d'une mutation dans une centrale en démarrage et un arrêt temporaire du matériel. L'article 2.2 prévoit un système identique à l'astreinte avec le maintien des indemnités liées aux conditions de travail du service continu au salarié mandaté détaché à 100% pendant les 4 premières années du mandat alors que le salarié n'est plus soumis à de telles conditions, puis en cas de renouvellement de mandat ou de nouvel emploi sans sujétions, l'octroi comme à un salarié non mandaté placé dans la même situation d'un emploi sans sujétion, d'une compensation de perte de l'indemnité liée au service continu. La discrimination à l'égard des salariés mandatés détachés à 100% n'est pas démontrée. S'agissant des services actifs, l'accord collectif en date du 16 avril 2010 'relatif à la spécificité des métiers dans la branche professionnelle des IEG' lequel a été signé par la FNME-CGT stipule que le dispositif de services actifs constitue la modalité de reconnaissance de la pénibilité physique spécifique aux IEG [Industries électriques et gazières] (pièce n°4 appelante). Selon cet accord, 'les services actifs se définissent comme le constat dans l'exercice d'un emploi, de dépenses physiques ou d'efforts d'adaptation physique de l'organisme et de leurs éventuelles conséquences physiologiques, ces efforts étant susceptibles d'avoir par leur effet cumulatif, un impact à long terme sur la qualité de la vie'. L'article 2.3 dispose ainsi que 'la détermination des critères de services actifs s'effectue par rapport à des situations professionnelles, observables et quantifiables.'. Sont ainsi citées cinq situations professionnelles : - type 1 : efforts physiques importants avec une énumération de ces efforts, - type 2 : postures non naturelles et pénibles avec une énumération de ces postures, - type 3 : travail physique dans un espace clos à température extrême, - type 4 : travail manuel contraint effectué à l'extérieur et par conséquent exposé aux intempéries sans possibilité de s'y soustraire, - type 5 : horaires pouvant avoir un impact sur le cycle de sommeil avec des exemples tels les services continus par roulement, le travail de nuit selon certains critères, les sollicitations au titre de l'exploitation des ouvrages industriels dans le cadre de l'astreinte selon certains critères. Selon l'article 2.5.1 de l'accord de 2010, le travail d'analyse et de classement des emplois qui doit être fait par chaque entreprise de la branche professionnelle, s'appuie sur les descriptifs d'activités, les statistiques d'activité sur les années antérieures et des éléments d'analyse de l'entreprise ou de l'établissement. Il est mentionné qu'il s'agit d'avoir 'une approche globale et moyennée de l'activité de l'emploi et en aucun cas de réaliser un décompte annuel de l'activité de chaque salarié.' En fonction du nombre d'heures de pénibilité déterminé pour l'emploi, celui-ci est affecté d'un taux de services actifs selon les modalités de décompte prévues à l'article 2.4 de l'accord. Les salariés mandatés détachés à 100 %, au regard des critères rappelés ci-dessus n'effectuent pas d'activité pénible répondant aux critères rappelés ci-dessus et justifiant le maintien du taux de services actifs lequel est attaché à l'emploi et non au salarié, la société RTE affirmant, sans être démentie, que les seules exceptions sont le maintien du taux de services actifs pour les salariés en arrêt de travail et relevant de l'article 22 du statut (maladie, accident du travail, maladie professionnelle et maternité). Cependant, l'accord en son article 2.3 réserve aux salariés mandatés détachés à 100% un dispositif identique à celui prévu à l'article 2.2, puisque qu'ils conservent à titre personnel le taux de service actif associé à leur emploi d'origine et ce pour une durée maximale de 4 ans, le taux de services actifs lors de la reprise de l'activité 'métier' étant celui de l'emploi occupé. Ce dispositif est plus favorable que celui d'un salarié détaché non mandaté de sorte que la discrimination n'est pas établie. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, aux termes de l'accord collectif litigieux, les salariés titulaires d'un mandat représentatif et/ou syndical en décharge totale d'activité 'métier', ne sont pas placés, au regard des conditions d'attribution des différentes indemnités ou primes telles que rappelées ci-dessus, dans une situation identique à celles des salariés toujours soumis à ces sujétions (astreinte, service continu, services actifs) lesquels bénéficient de ce fait d'une rémunération complémentaire selon le seul critère de l'exercice de la sujétion (Soc., 17 janvier 2018, n°16-19.461). Comme le relève justement le jugement dont appel, si le bénéfice de l'équivalent des montants et droits de l'ensemble des primes et indemnités légalement attachées à l'emploi qu'occupait le salarié mandaté détaché à 100% avant d'en être déchargé pour exercer son mandat doit être maintenu, en revanche il n'est pas légitime que soient versées les indemnités représentatives de frais et les indemnités et primes destinées à compenser des charges et contraintes particulières tenant notamment à l'horaire, à la durée ou au lieu d'exercice des fonctions auxquelles le salarié n'est plus exposé du fait de la décharge totale d'activité, étant rappelé que l'accord litigieux a mis en place un système favorable au salarié mandaté détaché à 100% avec maintien des indemnités de sujétions pendant les quatre premières années du mandat, puis la compensation de la perte des indemnités. Le seul fait que l'accord indique 'rémunération liée aux fonctions' est insuffisant pour affirmer que ledit accord reconnait que la rémunération des sujétions est un complément qui s'ajoute au salaire du salarié mandaté détaché à 100 % et doit être versée pendant le détachement même en l'absence de sujétions exécutées. Le Conseil d'Etat n'en a pas jugé ainsi pour le fonctionnaire en décharge totale d'activité pour exercer un mandat syndical (CE sect. 27 juillet 2012 n°344801), en distinguant les indemnités liées à la fonction des indemnités destinées à compenser des charges et contraintes particulières. Il sera enfin observé que l'accord du 4 décembre 2009 auquel s'est substitué l'accord collectif litigieux du 18 juin 2019 stipulait déjà que les éléments de rémunération compensant une sujétion de service (astreinte, service continu...) étaient maintenus dès lors que la sujétion perdurait et que les emplois soumis à des sujétions de service devenues incompatibles avec l'exercice des mandats, donnaient lieu au rachat de l'indemnisation de la sujétion à la date de prise de mandat selon les dispositifs en vigueur dans l'entreprise. Alors que cet accord était moins favorable aux salariés mandatés détachés à 100 % que l'accord litigieux, il a été signé par toutes les organisations syndicales dont la FNME-CGT. L'accord litigieux a mis en place un dispositif plus favorable que le précédent répondant à la nécessité rappelée dans le préambule de l'accord de garantir l'équité de traitement en matière d'évolution de leur rémunération et de déroulement de carrière entre les salariés titulaires de mandat(s) et l'ensemble des salariés de l'entreprise. Il répond également au principe de proportionnalité puisqu'il instaure des conditions permettant de conforter, reconnaître et accompagner les salariés exerçant des mandats représentatifs et/ou syndicaux sans pour autant créer une source d'iniquité à l'égard de salariés réellement soumis à des sujétions, en rémunérant avec pour seule limite les quatre premières années du mandat, auquel s'ajoute la prime de compensation, les salariés mandatés détachés à 100%. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce que le tribunal a considéré que le critère retenu, aux termes de l'accord collectif litigieux, était l'exposition aux contraintes inhérentes aux sujétions de service, critère objectif dénué de tout caractère discriminatoire et débouté le syndicat de l'ensemble de ses demandes. Il sera observé que le moyen d'irrecevabilité pour défaut d'intérêt à agir du syndicat relatif à la demande d'injonction à la société RTE de maintenir le versement de diverses sommes aux salariés exerçant des mandats, est devenu sans objet. 2- sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement sera confirmé de ces chefs. La Fédération nationale des syndicats et des salariés des mines et de l'énergie CGT (FNME-CGT) sera condamnée à payer à la société RTE la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens d'appel.