Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 2, 16 mars 2023, n° 22/01499

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de prise en compte des augmentations de salaire dans la période de référence pour le calcul de l'ARE versée par le Pôle emploi M. [J] soutient que : - le rejet, par les premiers juges, de la lettre de son employeur du 31 juillet 2018, attestant que les augmentations de salaires sont justifiées par « l'évolution de ses responsabilités successives au sein de son poste », tient au seul constat que son employeur est également sa mère et que l'attestation n'a été produite qu'après la décision de Pôle emploi de réduire ses allocations, alors qu'en droit du travail, aucun texte n'interdit l'emploi d'un proche dès qu'il y a une prestation de travail et que sa qualité de salarié n'a jamais été déniée par le Pôle emploi ; - les augmentations de salaires se justifiaient par des promotions, au sens d'élargissement de ses responsabilités, la gérante souhaitant se consacrer au développement de la vente numérique d'enveloppes timbrées ; - il a été recruté pour des tâches de production, et plus précisément la confection des enveloppes timbrées, lors de sa deuxième année, il s'est vu confier la gestion commerciale de l'activité enveloppe-timbrée, suivi du site internet et des commandes en France et à l'étranger, il a eu ensuite pour dernière mission de trouver d'autres prestataires et d'autres fournisseurs afin de pérenniser l'activité enveloppe-timbrée, sans avoir eu le rôle d'apporteur d'affaires. - ces nouvelles attributions ont entraîné une modification substantielle de ses responsabilités, ce qui a justifié ses augmentations de salaire ; - le premier juge n'a pas pris en compte le fait que la trésorerie de la Société était 'opulente' et qu'il n'avait pas un contrat de travail indexé sur le chiffre d'affaires ou le résultat ; - il ne peut être tenu responsable des irrégularités commises par son employeur, notamment s'agissant de la durée de son contrat de travail à durée déterminée et ce d'autant qu'il est possible de recourir à un CDD de 24 mois en application du paragraphe 2° de l'article L. 1242-8-1 du code du travail, qui prévoit le motif suivant : « remplacement d'un salarié dont le départ définitif précède la suppression de son poste ». Le Pôle emploi fait valoir que : - il existe une collusion d'intérêts puisque les parents de M. [J] sont associés de la Société dont sa mère est la dirigeante ; - les modifications d'activité alléguées par M. [J] ne résultent pas des avenants versés aux débats ; - la réalité des nouvelles responsabilités de M. [J] n'est pas démontrée ; - la Société connaissait des difficultés financières, comme le démontrent les liasses fiscales correspondantes, de telle sorte que les 'colossales augmentations de salaire' pour 'bons résultats personnels' de M. [J] sont de nature à interroger ; - le CDD de M. [J], justifié par un surcroît d'activité est entaché d'une irrégularité dans la mesure où il a été conclu pour une durée de 24 mois alors que, conformément à l'article L. 1242-8-1 du code du travail, sa durée légale est de 18 mois. Sur ce, L'accord d'application n°6 du règlement général d'assurance chômage qui concerne les variations de rémunération prévoit que : « Le montant du revenu de remplacement versé à un salarié privé d'emploi doit être en rapport avec les rémunérations que celui-ci percevait d'une manière habituelle pendant la période de travail servant de référence au calcul du montant du revenu de remplacement. A ce titre, sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations ou majorations de rémunération résultant, dans leur principe et leur montant : (') d'une promotion ou de l'attribution de nouvelles responsabilités effectivement exercées. (') Les autres augmentations de rémunérations constatées pendant la période de référence et qui ne s'expliquent pas par l'une des causes visées au § 1 er ne peuvent être prises en compte que sur décision favorable de l'instance paritaire visée à l'article L 5312-10 du Code du Travail .(') Toute rémunération mensuelle pour laquelle le taux horaire varierait de plus de 20% par rapport au taux horaire moyen sur la période de référence doit être analysée pour statuer sur les éléments à prendre dans la rémunération retenue pour le calcul de l'allocation ». Cet accord d'application renvoie à l'article 12 § 3 du règlement général qui énonce que : « Les variations de rémunération intervenues pendant la période de référence servant au calcul du revenu de remplacement sont prises en compte dans les conditions et limites prévues par un accord d'application ». C'est ainsi très justement que le premier juge a retenu qu'en application de ces dispositions, le montant du revenu de remplacement doit être en rapport avec les rémunérations que le salarié percevait de manière habituelle pendant la période de travail servant de période de référence pour le calcul du montant de revenu de remplacement. Il a précisé que sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations ou majorations de rémunération résultant, dans leur principe et leur montant d'une promotion ou de l'attribution de nouvelles responsabilités effectivement exercées. Le contrat de travail à durée déterminée à effet du 2 mai 2016, a été conclu entre la Société représentée par sa présidente, mère de M. [J], et ce dernier, engagé en qualité d''employé'. Il y est précisé que le salarié est engagé en vue de faire face à un accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise découlant du lancement de nouveaux produits en France et à l'étranger pour une rémunération mensuelle brute de 1 466,62 euros pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures. Par un avenant en date du 17 avril 2017, sa rémunération brute mensuelle a été augmentée compte tenu de ses « bons résultats personnels » à la somme de 4 163,37 euros. Par un avenant en date du 15 janvier 2018, sa rémunération brute mensuelle a été augmentée à 10 000 euros compte tenu de ses « bons résultats personnels ». La seule pièce produite aux débats par M. [J] pour justifier de son activité correspondant à son contrat de travail est l'attestation de la présidente de la Société, sa mère, qui atteste dans les termes suivants : « Les augmentations de salaire de Monsieur [J] [N], mon salarié, sont justifiées par l'évolution de ses responsabilités successives au sein de son poste et par ses bons résultats personnels. En effet, voici les responsabilités successives de Monsieur [J] [N] : 1/ Lors de la première année, Monsieur [J] [N], avait pour tâche principale de confectionner les enveloppes timbrées et notamment de coller les différents timbres sur les enveloppes. 2/ Puis, lors de la deuxième année, j'ai fait évoluer ses responsabilités vers la gestion commerciale de l'activité enveloppe-timbrée, et notamment vers le suivi du site internet et les commandes en France et à l'étranger. 3/ Enfin, lors des 3 derniers mois de son CDD, je lui ai confié la mission, principalement, de trouver d'autres prestataires et d'autres fournisseurs afin de pérenniser l'activité enveloppe-timbrée, ce qui était vital pour la société, en contrôlant leurs capacités et en négociant leurs tarifs, notamment. Je n'ai pas jugé nécessaire de préciser l'évolution de ses responsabilités sur les avenants d'augmentation de salaire car cela ne me paraissait pas indispensable. Et il était évident que je n'aurais pas proposé des augmentations de salaire si ses responsabilités n'avaient pas évolué et s'il s'était contenté de toujours coller des timbres comme au départ ». La cour relève que la première augmentation de salaire a eu lieu  avant le terme de la première année, pendant laquelle il est dit que M. [J] collait des timbres. L'augmentation de salaire faisait état de « bons résultats personnels », aucune mention n'étant faite sur l'évolution de ses responsabilités. Pour la suite, aucune pièce vient établir un suivi du site internet et des commandes qui justifierait une telle augmentation, ni davantage la recherche de prestataires. En outre, il est justifié par les liasses fiscales que la Société rencontrait des difficultés financières à l'époque des augmentations consenties à M. [J], élément peu compatible, ainsi que l'a pertinemment analysé le premier juge, avec une augmentation de telle importance consentie à M. [J]. La cour relève aussi, ainsi que le démontre le Pôle emploi par les pièces produites aux débats, que la société [6] a été créée fin 2015 et a racheté en 2016 le portail Enveloppe-timbrée.fr, développé à compter de 2010 par la société [5], dont l'un des co-gérants est M. [J], période correspondant à la date d'embauche de ce dernier. Ces deux sociétés ont leur siège à la même adresse et les associés de [5] sont également les parents de M. [J]. L'attestation de la présidente de la Société n'est corroborée par aucun autre élément extrinsèque de nature à justifier la réalité des nouvelles missions et des bons résultats ayant conduit, la Société en difficulté, à augmenter la rémunération de son salarié en contrat de travail à durée déterminée fixée à l'embauche à 1 466,62 euros, pour atteindre 4 163,37 euros un an plus tard, et 10 000 euros 8 mois plus tard. Il résulte des considérations qui précèdent que le Pôle emploi apporte la démonstration suffisante de ce que les augmentations consenties à M. [J] ne correspondent pas à une réelle promotion ou à de nouvelles responsabilités effectives exercées, de sorte que c'est à bon droit que le premier juge a débouté M. [J] de ses demandes, et ce sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que les constatations précédentes rendent inopérantes. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile M. [J], qui succombe sur les mérites de son appel, doit être condamné aux dépens et débouté en sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il sera fait application de cet article au profit de l'intimé.