Cour d'appel, 1ère chambre civile A, 16 mars 2023, n° 19/03615

Motivation

MOTIFS ET DECISION A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens. La cour relève par ailleurs, à l'instar du premier juge, à la lecture de leur extrait Kbis, que le siège social des sociétés Gifi diffusion et Gifi mag est situé à [Adresse 13] et que cette dernière comprend plusieurs établissements secondaires, dont ceux du Puy en Velay, d'[Localité 10] et d'[Localité 9] ; que des assignations ont été délivrées en février 2013 à l'initiative des sociétés BPI et Noms de code, aux sociétés Gifi diffusion et Gifi mag « de Villeneuve sur Lot », sur le lieu de leurs sièges sociaux, mais également aux sociétés Gifi mag « du Puy en Velay », Gifi mag « d'[Localité 10] » et Gifi mag « d'[Localité 9] », établissements secondaires. Ces derniers ne sont pas dotés de la personnalité juridique et il convient ainsi de considérer, comme le tribunal, que seules les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag ont été effectivement attraites devant le premier juge ou en cause d'appel, seules valablement intimées avec la société de droit hollandais Edco Eindhoven BV par les sociétés BPI et Noms de code. La cour constate enfin que la disposition par laquelle le tribunal a déclaré recevable l'intervention volontaire de la société Edco Eindhoven BV n'a pas été critiquée par les appelantes aux termes de leur déclaration d'appel et qu'elle n'a fait l'objet d'aucun appel incident des intimées ; elle est donc devenue irrévocable. Les sociétés APSA et Noms de code allèguent à titre principal plusieurs contrefaçons à l'encontre des intimés, tenant d'abord dans la contrefaçon de droits d'auteur concernant « le flacon JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE lotion après rasage », ensuite dans la contrefaçon de deux modèles déposés sous les n° 942417-001 et 002, le 25 avril 1994, par la société BPI et enfin dans la contrefaçon de deux marques enregistrées l'une au bénéfice de la société Noms de code et l'autre au bénéfice de la société APSA ; elles réclament de ces chefs des mesures d'interdiction, de confiscation et de réparation s'y rapportant. Avant de décliner les différentes contrefaçons selon leur nature, elles font état, à titre liminaire, de l'existence des contrefaçons alléguées au seul constat de l'irrégularité des factures d'approvisionnement. La nullité des marques susvisées est réclamée à titre reconventionnel par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag. À titre subsidiaire, les appelantes concluent à l'existence d'actes de concurrence déloyale et elles réclament de ce chef les mêmes mesures d'interdiction, de confiscation et de réparation sur ce fondement que les mesures réclamées au titre de leurs demandes principales. La cour observe par ailleurs que les demandes fondées sur les différentes contrefaçons et celles formées au titre de la concurrence déloyale ont été contestées par les défenderesses dans leur recevabilité devant le premier juge avant d'être discutées au fond et qu'il en est de même en cause d'appel. C'est ainsi que dans un souci de présentation claire et respectueuse de la nature principale ou subsidiaire des demandes qui lui sont présentées, la cour examinera d'abord la question de l'existence des contrefaçons issue de l'irrégularité des factures d'approvisionnement Sera ensuite éventuellement abordée la question de la contrefaçon des droits d'auteur, se divisant elle-même dans l'examen de la recevabilité des demandes et dans l'hypothèse de leur recevabilité, celui de l'existence des actes de contrefaçon et des mesures devant être prises à titre de sanction ou en indemnisation. Avant même que soit abordée la question de la contrefaçon des deux modèles, la cour devra examiner la demande en nullité desdits modèles formée par la société Edco Eindhoven en cause d'appel. Sera ensuite éventuellement examinée la question de la contrefaçon des deux modèles revendiqués par les appelantes, divisée en un examen de la recevabilité des demandes avant que puisse être abordé éventuellement l'examen du bien fondé des demandes et des sanctions. La cour procédera ensuite à l'examen de la demande en nullité des marques en cause, soulevée à titre reconventionnel par les intimées. Pourra alors éventuellement être abordée la question de leur contrefaçon, avec de nouveau un débat sur la recevabilité des demandes suivi d'un éventuel débat au fond. Les demandes subsidiaires en concurrence déloyale seront enfin éventuellement examinées par la cour en dernier lieu, au cas où il n'aurait pas été fait droit aux demandes principales des appelantes sur le terrain des contrefaçons. Seront enfin abordées la demande de publication de la décision, la demande en garantie présentée par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag, et les demandes accessoires tenant dans l'octroi de dommages-intérêts pour abus de procédure ou d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile. I Sur les contrefaçons nées de l'irrégularité des factures d'approvisionnement : Les sociétés appelantes présentent à titre liminaire au début de la partie « Discussion » de leurs conclusions, un paragraphe intitulé « Sur le défaut d'indication de la dénomination « PURE LOOKS » sur les factures d'approvisionnement » aux termes duquel elles considèrent, au visa de l'article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle, que les contrefaçons qu'elles allèguent, sans distinction entre celles relevant de la contrefaçon des droits d'auteur, celles relevant de la contrefaçon de dessins ou modèles ou celles relevant de la contrefaçon de marques, seraient établies par la simple irrégularité des factures d'approvisionnement qui feraient référence à un produit « KINDLOOKS » alors que les flacons saisis sont dénommés « PURE LOOKS ». La cour constate que la retenue opérée par l'administration des douanes le 30 janvier 2013, portait sur des flacons de parfums « PURE LOOKS », importés de Chine par la société Edco Eindhoven BV et livrés en provenance des Pays Bas puis répartis dans l'ensemble des magasins du groupe Gifi sur le territoire national. Le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 février 2013 mentionne que la facture remise à l'huissier de justice instrumentaire faisait cependant état d'un montant de 24 948 euros correspondant notamment à 2 376 produits « KINDLOOKS » en provenance de Chine et non de produits « PURE LOOKS ». La cour constate ainsi que la facture d'approvisionnement ne correspond pas à la dénomination des produits livrés, alors même que les produits «  KINDLOOKS » seuls visés sur la facture ont fait l'objet par le passé, de décisions de justice les considérant contre contrefaisants. Si la non conformité des factures d'approvisionnement peut être sanctionnée par les dispositions du code des douanes ou celles du code de commerce ainsi que le rappellent à juste titre les sociétés APSA et Noms de code, ces dernières, comme le relèvent à juste titre les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag, n'exposent pas en quoi cette différence de dénomination sur les factures des produits saisis serait constitutive à elle seule, des contrefaçons qu'elles invoquent au titre des droits d'auteur, des dessins et modèles et des marques, l'article L.713-4 qu'elles visent à ce titre ne concernant d'ailleurs que les marques, dans un chapitre consacré à la définition des droits conférés par leur enregistrement. La demande des intéressées tendant à voir reconnaître l'existence des contrefaçons alléguées à ce seul titre, doit donc être rejetée. II Sur les demandes en contrefaçon de droits d'auteur : Le tribunal a considéré que la société BPI ne peut être considérée comme présumée titulaire des droits d'auteur sur l'oeuvre revendiquée à la date de l'assignation, qu'elle ne justifie pas davantage d'une cession de ces droits à son profit et qu'elle n'a donc pu de ce fait transmettre des droits dont elle n'était pas titulaire à la société APSA qui doit ainsi être déclarée irrecevable en son action en contrefaçon de droits d'auteur revendiqués sur le flacon JEAN PAUL GAULTIER « LE MALE » lotion après rasage. Sur la recevabilité de la société APSA en sa demande en contrefaçon de droits d'auteur : La société APSA prétend, en ce qu'elle vient aux droits de la société BPI, bénéficier de la présomption de titularité des droits d'auteur concernant le flacon « LE MALE » lotion après rasage, vendu sous la marque JEAN-PAUL GAULTIER, puisque la société BPI a commercialisé ce flacon sous ce nom depuis 1995, date de sa première commercialisation ; elle ajoute que ces droits d'auteur lui ont été transmis, avec le droit de poursuivre les instances en cours, selon contrat du 9 avril 2015 et avenant confirmatif du 20 septembre 2016. Elle considère à l'inverse de ce qui a été jugé par le tribunal, que la société BPI était seule chargée, conformément au contrat de licence mondial qu'elle avait conclu, de la fabrication et de la vente des produits et notamment de ceux portant la marque JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE et avait une obligation d'exploitation. Elle ajoute que l'ensemble des éléments qu'elle produit (contrat de licence, factures, attestations, dossiers de presse...) démontre que l'exploitation par la société BPI des droits d'une oeuvre sous son nom était de notoriété publique et qu'elle était paisible et non équivoque. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag invoquant le défaut de qualité à agir de la société APSA en contrefaçon de droits d'auteur, soutiennent que ne sont produits au dossier que les deux contrats de cession confirmatifs des 6 janvier et 1er février 2016 qui font référence à deux contrats des 9 avril 2015 et 4 janvier 2016 qui ne sont pas produits ; qu'au titre des seuls documents ainsi produits, la créance cédée qui doit nécessairement être identifiée pour permettre la transmission de son accessoire constitué par l'action en justice correspondante, n'est nullement identifiée. Elles ajoutent, concernant notamment les droits d'auteurs, que les contrats ne font état que d'un transfert effectif de propriété de droits d'auteurs, sans évoquer le droit d'ester en justice et de l'intégralité des actions en cours. Elles font par ailleurs valoir que les contrats de cession de créances produits n'ont jamais été signifiés aux sociétés Gifi et leur sont donc inopposables, aucun élément ne permettant enfin de constater, ni que l'atteinte prétendue à ses droits par la société APSA serait actuelle ou postérieure aux constatations opérées en février 2013, ni que les sociétés Gifi auraient poursuivi la commercialisation postérieurement aux contrats susvisés. Elles invoquent enfin l'absence de démonstration par la société APSA, d'une exploitation paisible et non équivoque du flacon litigieux par la société BPI, les pièces produites en ce sens se trouvant dépourvues de caractère probant en ce que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même, en ce qu'elles ne peuvent être situées dans le temps ou en ce qu'elles concernent des périodes bien postérieures à 1995, sans faire apparaître l'existence de la société BPI dont l'exploitation ne pourrait au plus, n'apparaître que comme ponctuelle. La société Edco Eindhoven BV indique s'associer aux moyens soulevés par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag. Sur ce : Le premier juge a très justement considéré qu'en l'absence de dispositions spéciales relatives à la qualité pour agir en matière de contrefaçon de droits d'auteur, il convient de se référer aux articles 31 et 32 du code de procédure civile, en vertu desquels l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir étant irrecevable. Une personne morale ne peut être investie, à titre originaire, des droits sur une 'uvre de l'esprit protégée au titre du droit d'auteur qu'à la condition de prouver l'existence d'une 'uvre collective. Dès lors qu'une telle qualification n'est ni alléguée, ni retenue, l''uvre doit nécessairement être attribuée à une ou plusieurs personnes physiques. La personne morale qui revendique des droits patrimoniaux les tient donc nécessairement d'une personne physique ou d'une personne morale à laquelle ces droits ont été cédés. Il appartient dès lors à la personne morale, sauf à se prévaloir de la présomption prétorienne de titularité des droits d'auteur du fait de l'exploitation d'une 'uvre, de prouver l'existence d'une cession de droits à son profit. S'agissant de la présomption prétorienne de titularité des droits d'auteur du fait de l'exploitation d'une oeuvre, la jurisprudence retient avec constance qu'en l'absence de revendication de l'auteur ou de ses ayants droit et quand bien même il serait identifié, l'exploitation paisible et non équivoque d'une 'uvre de l'esprit par une personne physique ou morale sous son nom fait présumer, à l'égard des tiers poursuivis pour contrefaçon, que cette personne est titulaire sur l''uvre des droits d'auteur. Cette présomption simple peut être combattue. Le bénéfice de la présomption de titularité de droits d'auteur revient à celui qui rapporte la preuve d'actes d'exploitation paisible et non équivoque, sans qu'il n'ait à justifier de l'existence d'une cession de droits à son profit. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag contestent la recevabilité de la demande de la société APSA en ce qu'elle tient ses droits de la société BPI qui a introduit l'action en justice ; la recevabilité de la titularité des droits de la société BPI doit donc, ainsi que l'a très justement considéré le tribunal, être appréciée avant la question de l'éventuelle cession de droits au bénéfice de la société ASPA. Les sociétés appelantes invoquent la présomption de titularité des droits d'auteur au bénéfice de la société BPI du fait de l'exploitation qu'elle aurait faite sous son nom et depuis 1995 du « flacon JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE lotion après rasage » sur lequel les droits d'auteur sont revendiqués. (page 6/107 des conclusions des appelantes) Le premier juge a très justement considéré que dans la mesure où le droit d'auteur se trouve revendiqué sur un flacon, le fait que la société BPI ait signé un contrat de licence sur la marque JEAN-PAUL GAULTIER « LE MALE » est indifférent et ne justifie pas la production des contrats de cession d'origine aux débats. Pour établir l'exploitation paisible et non équivoque de l'oeuvre, la société APSA renvoie aux pièces n° 10, 11, 12, 13, 21, 22, 45, 47, 92, 93, 95, 101 et invoque de nombreuses décisions de justice en ce sens. Le premier juge a très justement considéré dans des termes pertinents que la cour adopte, que les pièces 11 intitulée « attestation [O] concernant le chiffre d'affaires réalisé par BPI avec la ligne « LE MALE », 47 intitulée « attestation comptable concernant le chiffre d'affaires réalisé par BPI depuis 1995 concernant LE MALE », également rédigée par M. [O], 12 intitulée « attestation [O] concernant les dépenses publicitaires et promotionnelles consacrées à la ligne LE MALE, 13 intitulée « dossier de presse concernant LE MALE de Jean-Paul Gaultier », 22 intitulée « liste des prix et récompenses du flacon CLASSIQUE et LE MALE à compter de 1995" et 45 intitulée « premières factures de commercialisation correspondant au flacon LE MALE » et associée aux photographies de la pièce 46 intitulée « documentation commerciale LE MALE », étudiées isolément ou de façon combinée, ne permettaient pas d'établir l'existence d'une exploitation paisible et non équivoque du flacon litigieux par la société BPI. Les nouvelles pièces invoquées en cause d'appel (10, 21, 92, 93, 95, 98 et 101) et produites au soutien des moyens des appelantes, tendant à voir reconnue la présomption de titularité des droits d'auteur au profit de la société BPI, ne permettent pas plus d'établir, prises isolément ou de façon combinée avec l'ensemble des autres éléments, l'exploitation paisible et non équivoque alléguée dans la mesure où : - la pièce 10 intitulée « attestation de M. [N] concernant la marge BPI » concerne la marge brute dégagée pour les produits « JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE eau de toilette vapo 125 ml » et non le flacon LE MALE après rasage, - la pièce 98 intitulée « attestation du commissaire aux comptes de BPI le cabinet KPMG concernant le chiffre d'affaires de BPI de 2013 à 2015 pour la ligne JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE » ne concerne que les « parfums JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE », - la pièce 21 intitulée « contrat de licence » ne concerne que la licence exclusive d'exploitation des marques, concédée le 12 juillet 2001, par les sociétés Gaulme et Jean-Paul Gaultier à la société BPI, - la pièce 92 intitulée « extrait profil Linkedin Monsieur [B] [O] » ne remet pas en cause le fait que ce dernier, même en sa qualité de dirigeant de la société, était un préposé de la société BPI quand il a rédigé ses attestations constituant les pièces 11, 12 et 47, - il en est de même pour la pièce 93 intitulée « extrait Kbis société BPI au 20 novembre 2012" qui ne fait que confirmer la qualité d'administrateur de l'intéressé au sein de la société BPI en 2012, - la pièce 101 intitulée « complément de dossier de presse », consiste dans une collecte d'articles de presse édités par « La Tribune » le 17 janvier 1997, « Challenge » en juin 2000, « France couture » en juin 2000, un éditeur inconnu à une date inconnue, « Capital » en juillet 1996 et « Le Figaro » en avril 2015, et n'apporte aucun élément précis sur l'exploitation par la société BPI des droits d'auteur litigieux, se bornant essentiellement à vanter les mérites de M. Jean-Paul Gaultier et des sociétés créées autour des produits de marque JEAN-PAUL GAULTIER. L'ensemble des pièces produites au dossier de la cour ne permet donc pas d'établir, au-delà d'une exploitation ancienne et ponctuelle, datée de l'année 1995, alors que les faits de contrefaçon allégués ont été constatés en 2013, soit plus de 18 années plus tard, une exploitation paisible et non équivoque du flacon litigieux sous le nom de la société BPI. La société BPI ne saurait donc être présumée titulaire des droits d'auteur sur l'oeuvre revendiquée à la date de l'assignation. Dès lors qu'elle ne justifie pas non plus d'une cession de droits d'auteur à son profit, elle n'a pu transmettre à la société APSA des droits dont elle n'était pas titulaire. Le premier juge a ainsi à juste titre, considéré que la société APSA était irrecevable en sa demande concernant les droits d'auteur revendiqués sur le « flacon JEAN-PAUL GAULTIER LE MALE lotion après rasage » et le jugement mérite confirmation de ce chef. III Sur la demande en nullité des modèles n° 942417-001 et 002 : Il ressort des documents produits aux dossiers des parties que la société BPI a déposé à l'INPI, le 25 avril 1994, deux modèles de flacon en la même forme de tronc masculin sans bras et surmonté d'un bouchon cylindrique en métal, dont l'un de couleur bleutée. modèle n° 942417-001 modèle 942417-002 La cour constate que devant le premier juge, la société Edco Eindhoven BV n'a formé aucune demande en nullité des modèles ; en cause d'appel, elle réclame à la cour de prononcer la nullité des modèles n° 942417-001/002 déposés par la société BPI le 24 mars 1995, au visa de l'article L.511-2 du code de la propriété intellectuelle, en sa rédaction issue de l'ordonnance du 25 juillet 2001. La société Edco Eindhoven BV soutient que les modèles ont été annulés par la cour d'appel de Lyon dans un arrêt du 10 mai 2012, ajoutant que le modèle « CALVO » antériorise l'ensemble des droits de modèles revendiqués. La société APSA expose que la société Edco Eindhoven ne peut prétendre que le modèle CALVO antérioriserait les modèles revendiqués par la société BPI, en ce qu'il a été jugé comme non antérieur et en ce qu'il est sans le moindre rapport avec le modèle LE MALE de JEAN-PAUL GAULTIER ; elle ajoute que l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 10 mai 2012 invoqué par l'intimée pour soutenir sa demande, a été cassé par un arrêt du 10 septembre 2013 de la Cour de cassation, la validité des modèles ayant été consacrée depuis à plusieurs reprises par la cour d'appel de Paris le 30 janvier 2015 et la cour d'appel de Bordeaux le 3 septembre 2018. Sur ce : La société Edco Eindhoven ne peut sérieusement invoquer, à l'appui de sa demande en nullité des modèles susvisés, la reproduction in extenso de la motivation d'un arrêt rendu le 10 mai 2012 par la cour d'appel de Lyon alors même que force est de constater que cet arrêt a été cassé, pour manque de base légale s'agissant de la question afférente à la nullité du modèle, par un arrêt de la Cour de cassation du 10 septembre 2013. La cour d'appel de Paris à qui il était demandé de prononcer la nullité du modèle déposé, a considéré qu'elle n'était pas valablement saisie de cette demande dans un arrêt du 30 janvier 2015 et la cour d'appel de Bordeaux a par ailleurs, par arrêt du 3 septembre 2018, considéré que le modèle de flacon ainsi déposé par la société BPI était protégeable, en rejetant le moyen tiré de l'absence de nouveauté et/ou d'originalité invoquée ; la jurisprudence ainsi invoquée par la société Edco Eindhoven BV ne peut donc en aucun cas suffire à justifier que soit prononcée la nullité du modèle de flacon déposé par la société BPI. La société Edco Eindhoven précise enfin que l'annulation des modèles est d'autant plus justifiée que le modèle « CALVO » antériorise l'ensemble des droits de modèles revendiqués ; la cour constate toutefois, que la seule photographie d'un flacon dont aucun élément ne permet de s'assurer ni de l'origine, ni de la date à laquelle elle a été prise et ni de la date à laquelle cet objet aurait été commercialisé, ne saurait suffire à démontrer le défaut de nouveauté du modèle revendiqué. La demande en nullité des modèles n° 942417-001 et 002 doit donc être rejetée. IV Sur les demandes en contrefaçon de modèles : - sur la recevabilité de la demande en contrefaçon présentée par la société APSA: Le tribunal a déclaré recevable la société APSA en sa demande de contrefaçon de modèles ; il a, constatant que la transmission totale de propriété au profit de la société APSA est inscrite au registre INPI, satisfaisant en cela aux dispositions de l'article L.513-3 du code de la propriété intellectuelle et que la communication intégrale à l'INPI ou la communication aux tiers du contrat de cession en intégralité n'était pas exigée par la loi, considéré que les documents transmis suffisaient à délivrer une information claire et exhaustive s'agissant de la transmission des droits, s'accompagnant aux termes du contrat de cession, du transfert du droit d'ester en justice et de l'intégralité des actions en cours afférentes aux modèles n° 942417-001 et 002. La cour constate que si les parties intimées concluent aux termes des dispositifs respectifs de leurs conclusions d'appel, à l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré recevable la société APSA en sa demande de contrefaçon sur les modèles n° 942417-001 et 002, aucune demande tendant à voir cette dernière déclarée irrecevable en cette demande et celles afférentes n'est présentée à la cour, seulement saisie d'une demande en nullité desdits modèles formée par la société Edco Eindhoven et d'une demande subsidiaire de la société APSA tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité des demandes formées sur ce fondement. En l'absence de demande présentée de ce chef, la cour ne peut que confirmer le jugement qui a déclaré recevable les demandes relatives à la contrefaçon de modèles de la société APSA, les développements consacrés à cette question par les société intimées étant inopérants. - sur la contrefaçon de modèles : Le tribunal a rejeté les demandes présentées par la société APSA au titre de la contrefaçon de modèles en considérant que l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage des flacons n'est pas la même de sorte que l'observateur averti ne sera pas amené à considérer que les deux flacons litigieux « PURE LOOKS » sont une déclinaison des flacons protégés au titre des modèles n° 942417-001 et 002. La société APSA développe ses moyens pour justifier la réalité de la contrefaçon des deux modèles déposés en pages 85 à 90/107 de ses conclusions ; elle soutient que des éléments caractéristiques tenant à un buste d'homme sans bras, sans tête, particulièrement musclé, surmonté d'un vaporisateur cylindrique métallique en métal argenté, de couleur bleue pour le premier et noire pour le second, sont retrouvés sur les flacons « KINDLOOKS » saisis ; que l'impression d'ensemble est identique, un observateur averti pouvant croire, compte tenu des ressemblances flagrantes, qu'il s'agit d'une déclinaison bon marché du modèle revendiqué, portant ainsi par ailleurs atteinte à son image de marque. Elle invoque l'exceptionnelle notoriété du flacon « LE MALE » depuis près de 25 ans, constatée par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 30 janvier 2015, contre lequel le pourvoi formé a été rejeté et précise que le flacon « KINDLOOKS » est offert à la vente sur différents sites internet comme un équivalent du produit « LE MALE » de JEAN-PAUL GAULTIER. Elle ajoute enfin que la simple différence de couleur des modèles (bleue pour le premier modèle protégé et noire pour le second) ne constitue qu'un détail insignifiant compte tenu de la spécificité des formes reproduites et de l'exceptionnelle notoriété du flacon « LE MALE » de JEAN-PAUL GAULTIER. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag reprennent à leur bénéfice la motivation du jugement critiqué qui démontre que l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage des deux flacons est d'autant plus différente que leurs couleurs, certes dans les nuances de bleu, ne sont pas identiques. Elles ajoutent que le flacon revendiqué au titre du modèle n° 942417-001 est en verre translucide d'un bleu profond alors que le flacon « PURE LOOKS », en verre dépoli blanc, contient un liquide coloré bleu vert, ce qui induit des différences importantes ; qu'en outre, le flacon « PURE LOOKS » est revêtu d'un ornement en forme d'éperon au niveau du vaporisateur qui est particulièrement distinctif et renforce encore davantage la vision fantasmée d'un corps d'homme puissant. La société Edco Eindhoven reprend également à son bénéfice la motivation retenue par le premier juge et celle du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 novembre 2013 s'agissant du produit « KINDLOOKS » qu'elle considère identique au produit « PURE LOOKS ». Sur ce : En application de l'article L.513-4 du code de la propriété intellectuelle « Sont interdits, à défaut de consentement du propriétaire du dessin ou modèle, la fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'importation, l'utilisation, ou la détention à ces fins, d'un produit incorporant le dessin ou modèle ». L'article L.513-5 du même code dispose que « La protection conférée par l'enregistrement d'un dessin ou modèle s'étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l'observateur averti une impression visuelle d'ensemble différente ». Pour caractériser une contrefaçon de dessins et modèles, le juge doit rechercher si le modèle incriminé produit sur l'observateur averti une impression visuelle globale différente du modèle revendiqué de sorte qu'il importe peu que les modèles litigieux présentent, en partie, une forme usuelle, dès lors qu'ils produisent une impression visuelle globale différente. Pour apprécier la réalité de la contrefaçon alléguée, la cour ne prendra en considération que les caractéristiques des flacons saisis, intitulés « PURE LOOKS », les différentes décisions judiciaires rendues sur les demandes de contrefaçons des produits intitulés « KINDLOOKS » ne pouvant concerner que ces derniers produits, en l'absence, au-delà d'une ressemblance certaine entre les produits « PURE LOOKS » et les produits «  KIND LOOKS », de la démonstration d'une identité de produits par les sociétés appelantes. Sur ce : La cour constate comme le tribunal que : - s'agissant du modèle n° 942417-001 (flacon de couleur bleue) : - il ressort de la comparaison des deux flacons qu'ils évoquent chacun le haut du corps d'un homme sans bras et au torse athlétique, surplombé d'un vaporisateur cylindrique de couleur argentée, placé en lieu et place de la tête. La teinte des deux flacons apparaît similaire dès lors que le modèle déposé est uniformément bleu alors que le flacon « PURE LOOKS » , bien que composé d'un verre translucide, présente un aspect bleu-vert du fait de la couleur du liquide qu'il renferme. - toutefois, contrairement à ce qui se trouve soutenu par la société APSA, le modèle n° 942417-001 ne porte pas sur l'apparence d'un flacon de parfum figurant un buste d'homme mais un tronc représenté dans son intégralité, du sommet des épaules jusque sous les fesses. La notice du modèle déposé emploie d'ailleurs ce terme en faisant référence à «un flacon en forme de tronc masculin » ; ce parti pris n'est d'ailleurs pas neutre puisqu'il conduit à la figuration de certains éléments, tels que le bas des reins et le sexe, qui participe d'une certaine érotisation du corps. Le produit «PURE LOOKS » se cantonne au contraire à la représentation d'un buste d'homme s'étendant des épaules au début des hanches. - de plus, quand bien même les bustes des deux flacons attireraient particulièrement l''il, de telle façon que le bas du corps serait plus accessoire, ce qui n'est pas le cas, ils présentent également des différences substantielles. En effet s'ils donnent à voir des corps musclés, ce qui demeure une option relativement attendue s'agissant de la représentation d'un corps d'homme, ceux-ci se trouve déclinés dans des formes différentes. Ainsi, les pectoraux et les abdominaux présents sur le flacon « PURE LOOKS » sont exagérément dessinés au point qu'ils en deviennent caricaturaux. Le torse représenté sur le modèle protégé est au contraire sculpté de manière plus nuancée. De la même façon, les épaules présentes sur le flacon « PURE LOOKS » sont particulièrement larges alors que celle figurant sur le modèle protégé, plus étroites, sont alignées avec les hanches. Les proportions privilégiées par le modèle déposé donnent à voir un corps rappelant la forme d'un sablier qui ne se retrouve pas dans le flacon « PURE LOOKS ». Le premier juge a alors très justement retenu, dans des termes pertinents qui répondent aux moyens soulevés en cause d'appel et que la cour adopte, que si les deux flacons présentent un certain nombre de similitudes, celles-ci portent essentiellement sur des éléments secondaires ou tiennent au choix de représenter un corps d'homme qui ne saurait donner prise, en soi, à un monopole ; or, si l'appréciation de la contrefaçon impose de tenir compte des ressemblances, il n'en demeure pas moins que l'impression visuelle d'ensemble reste déterminante, alors que l'abondance et la force des différences peuvent affecter considérablement cette perception ; en l'espèce, les différences constatées donnent aux deux corps représentés des allures distinctes ; l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage des deux flacons n'est pas la même, de sorte que l'observateur averti ne sera pas amené à considérer que le flacon « PURE LOOKS » est une déclinaison du flacon protégé au titre du modèle n° 942417-001. - s'agissant du modèle n° 942417-001 (flacon noir) La comparaison des deux flacons se pose dans les mêmes termes que celle précédemment menée s'agissant du modèle n° 942417-001 ; la seule différence tient à la couleur noire du flacon protégé au titre du modèle, qui constitue un élément de différenciation supplémentaire, ce qui confirme la différence d'impression visuelle d'ensemble entre le modèle et le flacon saisi. * * * * Il convient en conséquence, comme le premier juge, de débouter la société APSA de ses demandes présentées au titre de la contrefaçon des modèles susvisés et de rejeter les demandes en interdiction, confiscation et réparation afférentes. V Sur la demande reconventionnelle en nullité des marques n° 95587225 et n° 347921: La société BPI a déposé une marque tridimensionnelle sans texte, consistant dans un « flacon vu de 3/4, évoquant un corps masculin de couleur bleu translucide, dont la partie au-dessus de la taille est assorti de bandes blanches. Élément supérieur argent.» marque n° 95587225 (tronc à marinière bleu translucide) La société Noms de code a déposé une marque tridimensionnelle sans texte, le 7 décembre 2006. marque n° 3467921 (corps blanc sans marinière) Le tribunal a rejeté la demande en nullité des marques n° 95587225 et n° 347921 présentée par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag en considérant que ces dernières ne démontraient pas que les signes déposés n'étaient pas aptes à distinguer les produits et services visés au sein des enregistrements et qu'ainsi la nullité n'était pas encourue. Les sociétés appelantes soutiennent que le tribunal a très justement estimé qu'un signe doit être considéré comme distinctif dès lors qu'il est apte à distinguer des produits et services et qu'il n'est nullement nécessaire, et donc parfaitement distinctif et arbitraire, de représenter un flacon de parfum sous la forme d'un buste d'homme particulièrement musclé, sans bras, sans tête et surmonté d'un vaporisateur cylindrique. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag font valoir quant à elles que « le tribunal » devra s'interroger sur le caractère distinctif des marques figuratives déposées au nom et pour le compte de sociétés simplement titulaires d'un contrat de licence d'exploitation, sans que l'enregistrement du dépôt ne fasse état de la moindre référence à la marque « JEAN-PAUL GAULTIER » qu'elles sont censées représenter ; elles ajoutent que les certificats d'enregistrements ne feraient pas référence à cette marque et que le flacon constitue un récipient qui valorise la marque JEAN-PAUL GAULTIER, sans pour autant la représenter. Sur ce : En vertu de l'article L.711-1 du code de la propriété intellectuelle, la marque se définit comme un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. Il résulte de l'article L.711-2 du même code que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés. En application de l'article L.714-3 du même code, l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L.711-1 à L.711-4 doit être déclaré nul par décision de justice. Le tribunal a très justement considéré qu'un signe doit être considéré comme distinctif, dès lors qu'il est apte à distinguer des produits et services ; il est donc indifférent qu'il soit systématiquement associé à une autre marque et il n'est pas requis qu'il fasse référence en son enregistrement à une telle marque ou qu'il la « représente ». Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag ne démontrent en rien, pas plus devant le premier juge qu'à hauteur de cour, que les signes déposés ne sont pas aptes à distinguer les produits et services visés au sein des enregistrements des marques susvisées de sorte que la nullité de ces dernières n'est pas encourue ; le jugement critiqué doit être confirmé à ce titre. VI Sur les demandes en contrefaçon des marques n° 95587225 et n° 347921 : - sur l'opposabilité de la marque tridimensionnelle n° 3467921 : La société Edco Eindhoven BV limite aux termes du dispositif de ses conclusions, sa demande d'infirmation du jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Lyon en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en dommages-intérêts et en ce qu'il a déclaré la société APSA recevable en sa demande de contrefaçon sur les modèles n° 942417-001 et 002. Le chef de jugement qui a dit que la marque n° 3467921 est opposable à la société de droit hollandais Edco Eindhoven BV n'est donc pas critiqué et aucun développement tendant à voir remettre en cause la décision et la motivation retenue par le premier juge à ce titre ne figure d'ailleurs dans les développements de l'intéressée. La cour n'est donc pas saisie par la demande de cette dernière qui demande néanmoins à la cour, aux termes du dispositif de ses conclusions, de « dire et juger que la société Noms de code ne peut se prévaloir de la marque n° 347921, le modèle PURE LOOKS/KINDLOOKS ayant été commercialisé avant le dépôt de cette marque. » ; aucune réponse ne sera donc apportée en la matière. - sur la recevabilité de la demande en contrefaçon de marques : Le tribunal a déclaré recevables les demandes des sociétés APSA et Noms de code en contrefaçon des marques n° 95587225 et n° 347921 en retenant d'une part que la société Noms de code avait procédé elle-même à l'enregistrement de la seconde et qu'il résultait d'autre part des documents produits au dossier, l'existence d'un enregistrement pour la première au 7 septembre 1995 par la société BPI, et d'une cession, par cette dernière à la société APSA, de ses droits d'ester en justice au titre de cette marque dont celle-ci se trouve désormais propriétaire, sans avoir pour autant à produire l'intégralité des actes de cession. Si les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag concluent aux termes du dispositif de leurs conclusions, à l'infirmation de la décision rendue par le tribunal en ce qu'il a déclaré la société Apsa recevable en sa demande de contrefaçon de la marque n° 95587225, elles ne formulent pour autant aucune demande tendant à voir déclarer cette dernière irrecevable en cette demande. La société Edco Eindhoven BV ne conclut pas quant à elle aux termes du dispositif de ses conclusions, à l'infirmation du jugement qui a déclaré les sociétés APSA et Noms de code recevables en leurs demandes en contrefaçon de marques et elle ne formule d'ailleurs aucune demande tendant à voir l'une ou l'autre de ces dernières déclarée irrecevable en ses demandes de ce chef. La cour ne peut en conséquence, quels que soient les développements inopérants présentés par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag aux termes de la partie discussion de leurs conclusions, que confirmer le jugement qui déclaré recevables les demandes présentées par la société APSA au titre de la contrefaçon de marques. - sur la contrefaçon des marques : Les sociétés APSA et Noms de code soutiennent qu'il y a manifestement reproduction par imitation en application de l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où le flacon « PURE LOOKS », comme le flacon « LE MALE », représentent un buste d'homme, particulièrement musclé, sans bras, en verre dépoli de couleur bleue, avec un vaporisateur de forme cylindrique et de couleur argentée. Elles ajoutent que ce même produit était présenté antérieurement sous la dénomination « KINDLOOKS », produit commercialisé et présenté sur Internet comme un équivalent du produit « LE MALE » de Jean-Paul Gaultier, considéré comme contrefaisant par la jurisprudence, alors même que le risque de confusion est très élevé en l'espèce compte tenu de la très forte notoriété des marques en cause et du caractère fortement distinctif de ces dernières. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag soutiennent quant à elles que les actions initiées par les sociétés appelantes ne visent que les produits de parfumerie compris dans la classe 3 ainsi que l'a retenu le premier juge ; elles reprennent en substance la motivation du jugement frappé d'appel en ajoutant que la forme anguleuse du flacon « PURE LOOKS » en partie inférieure, la couleur bleu-vert du liquide qu'il contient et la présence d'un éperon décoratif exclut encore davantage toute similarité des signes ; elles contestent l'absence de prise en compte par le premier juge de la très importante notoriété de la marque revendiquée. La société Edco Eindhoven BV se borne à invoquer l'absence de contrefaçon de la marque n° 95587225 déposée par la société BPI, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société APSA; elle invoque l'absence d'imitation illicite en l'espèce et prétend qu'aucun élément du dossier n'établit une similitude auditive, visuelle ou conceptuelle, précisant qu'aucune confusion n'était possible dans l'esprit du public ; elle prétend à ce titre que la notoriété d'une marque est indifférente pour apprécier cette possibilité de confusion, que la confusion doit s'apprécier au moment de l'acte d'achat et que les emballages très différents, les prix pratiqués très différents et les circuits de distribution étanches renforcent encore l'absence de tout risque de confusion. Sur ce : Conformément à l'article L.716-1 du code de la propriété intellectuelle, l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte au droit de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L.713-2, L.713-3 et L.713-4 du même code. Aux termes de l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle, «Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. » Le premier juge a très justement rappelé que : - la contrefaçon ne peut être retenue qu'à la condition de caractériser un usage du signe litigieux effectué sans le consentement du titulaire de la marque, prenant place dans la vie des affaires et concernant des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque opposée est enregistrée. L'usage litigieux doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services, - l'appréciation de la contrefaçon commande de rechercher si, au regard des degrés de similitudes entre les signes et les produits et/ou services, il existe un risque de confusion, comprenant un simple risque d'association. Le risque de confusion doit être apprécié de manière globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, tels que la notoriété de la marque (contrairement à ce que soutiennent les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag) et l'importance de sa distinctivité, - la contrefaçon s'appréciant enfin par référence au titre de propriété, il est exclu de s'attacher aux conditions réelles d'exploitation de la marque par le demandeur ; il ne doit donc pas être tenu compte en l'espèce des ressemblances olfactives alléguées entre les deux produits. - sur la contrefaçon de la marque n° 95587225 (tronc à marinière bleu translucide): Il convient de procéder d'abord à la comparaison des produits et services avant celle des signes. Le premier juge, sans être contesté à ce titre, a très justement retenu que la marque figurative susvisée est enregistrée pour différents produits et services appartenant aux classes 3, 18 et 25 ; que dans la mesure où la société APSA s'abstient de comparer l'intégralité des produits et services visés en son dépôt de marque avec ceux pour lesquels le flacon litigieux se trouve exploité, sa demande de contrefaçon à l'exclusion des produits de parfumerie (classe 3) qui se trouvent visés et dont le caractère identique aux produits vendus n'est pas contesté, ne saurait prospérer. S'agissant de la comparaison des signes, le tribunal a très justement considéré que : - en présence d'une marque figurative opposée à un signe figuratif, la comparaison auditive est impossible et qu'il ne sera donc pas tenu compte des dénominations utilisées lors de la vente des deux parfums, - il ressort de la comparaison visuelle des deux flacons qu'ils évoquent chacun le haut du corps d'un homme sans bras et au torse athlétique, surplombé d'un vaporisateur cylindrique de couleur argentée placé en lieu et place de la tête. La teinte des deux flacons apparaît similaire, la marque figurative n° 95587225 correspondant à un corps masculin de couleur bleu translucide alors que le produit « PURE LOOKS » présente un aspect bleu-vert du fait de la couleur du parfum choisi, - toutefois, le signe protégé à titre de marque correspond à un tronc représenté dans son intégralité, à savoir du sommet des épaules jusque sous les fesses ; la disposition du corps, qui se trouve présentée de 3/4, met particulièrement l'accent sur le galbe du fessier. Le produit « PURE LOOKS » se cantonne au contraire à la représentation d'un buste d'homme s'étendant des épaules au début des hanches, - quand bien même les bustes des deux flacons attireraient particulièrement l''il, de telle façon que le bas du corps serait accessoire, ce qui n'est pas le cas, ils présentent également des différences substantielles. En effet, s'ils donnent à voir des corps musclés, ce qui demeure une option attendue s'agissant de la représentation d'un corps d'homme, ceux-ci se trouvent déclinés dans des formes différentes. Ainsi, les pectoraux et les abdominaux présents sur le flacon « PURE LOOKS » sont exagérément dessinés au point qu'ils en deviennent caricaturaux. La musculature du torse représenté sur la marque figurative ressort de manière moins saillante, et ce d'autant plus qu'elle se trouve comme dissimulée par une marinière. De la même façon, les épaules présentes sur le flacon « PURE LOOKS » sont particulièrement larges alors que celle figurant sur la marque figurative, plus étroite, sont alignés avec les hanches. Les proportions du signe déposé dévoilent un corps rappelant la forme d'un sablier qui ne se retrouve pas dans le flacon argué de contrefaçon, - enfin, la marque déposée représente un corps à moitié vêtu puisqu'il semble porter une marinière. Le premier juge a également très justement constaté que sur le plan conceptuel, les deux flacons renvoient à un univers masculin. Que toutefois, le signe déposé à titre de marque semble davantage évoquer l'univers marin du fait de la présence de la marinière, alors que le flacon « PURE LOOKS », par sa musculature exagérément développée, renvoie davantage au monde du culturisme. Il a ainsi pu très justement considérer que si l'appréciation de la contrefaçon impose de tenir compte des ressemblances, il n'en demeure pas moins que l'abondance et la force des différences peuvent affecter considérablement la perception d'un signe ; qu'en l'espèce, les deux flacons présentent certaines similitudes portant essentiellement sur des éléments secondaires ou tenant au choix de représenter un corps d'homme qui ne saurait donner prise, en soi à un monopole ; qu'au contraire les différences relevées entre les deux signes donnent à voir deux corps aux allures distinctes, justifiant qu'ils soient considérés comme faiblement similaires. Il est certain et non discuté que la marque figurative protégée jouit d'une notoriété certaine, le flacon présentant un corps d'homme revêtu d'une marinière étant particulièrement connu. Cependant, la faiblesse des similitudes relevées entre les signes exclut, même en présence de produits de nature identique, de retenir l'existence d'un risque de confusion dans la mesure où le consommateur moyen ne saurait être amené en l'espèce à croire que le flacon vendu sous la dénomination « PURE LOOKS », serait une déclinaison, même bon marché, du flacon protégé à titre de marque. Le jugement qui a débouté la société APSA de sa demande présentée au titre de la contrefaçon de la marque figurative susvisée mérite donc d'être confirmé, y compris en ce qu'ont été rejetées les demandes d'interdiction, de confiscation et de réparation afférentes. - sur la contrefaçon de la marque n° 3467921 (tronc blanc sans marinière) : Le tribunal a justement constaté que la marque figurative susvisée est enregistrée pour différents produits et services appartenant à la classe 3 ; que la société Noms de code n'abordait que la proximité des « produits de parfums » en s'abstenant de comparer l'intégralité des produits et services visés en leur dépôt de marque avec ceux pour lesquels le flacon litigieux se trouvait exploité. Il convient dès lors de considérer, comme le premier juge, que la demande de contrefaçon de la marque susvisée présentée par la société Noms de code, à l'exclusion des parfums qui se trouvent visés et dont le caractère identique aux produits vendus n'est pas contesté, ne saurait prospérer. Le tribunal a ensuite très justement considéré que : - la comparaison des signes sur un plan auditif et conceptuel se pose dans les mêmes termes que celle menée s'agissant de la marque précédente et il conviendra donc de s'y référer, - sur le plan visuel, il s'avère que les deux flacons évoquent le haut du corps d'un homme sans bras et au torse athlétique surplombé d'un vaporisateur cylindrique de couleur argentée placé en lieu et place de la tête, - le signe protégé à titre de marque correspond à un tronc représenté dans son intégralité. La disposition du corps présenté de 3/4 met particulièrement l'accent sur le galbe du fessier alors que le produit « PURE LOOKS » se cantonne au contraire à la représentation d'un buste d'homme s'étendant des épaules au début des hanches, - quand bien même les bustes des deux flacons attireraient particulièrement l''il, ils présentent également des différences substantielles pour lesquelles il conviendra de se référer sur ce point à la motivation adoptée ci-avant au titre de la marque n° 95587225, - la marque déposée représente un corps blanc et opaque alors que le produit « PURE LOOKS » offre un aspect bleu-vert du fait de la couleur du parfum choisi, - enfin, la bague présente au niveau du vaporisateur du modèle protégé et faisant l'effet d'une goupille de grenade, ne saurait être regardée comme similaire à l'étoile présente au niveau du vaporisateur du produit « PURE LOOKS ». Le tribunal a ainsi très justement considéré, de la même façon que pour la marque figurative précédente, que l'abondance et la force des différences peuvent affecter considérablement la perception d'un signe ; en l'espèce, les deux flacons présentent certaines similitudes qui portent essentiellement sur des éléments secondaires ou tiennent au sujet représenté ; au contraire les différences relevées donnent à voir deux corps aux allures très différentes, justifiant qu'il soit considéré que les signes sont faiblement similaires. S'il est certain et non discuté que la marque figurative protégée jouit d'une notoriété certaine, la faiblesse des similitudes relevées entre les signes exclut cependant, même en présence de produits de nature identique, de retenir l'existence d'un risque de confusion dans la mesure où le consommateur moyen ne saurait être amené en l'espèce à croire que le flacon vendu sous la dénomination « PURE LOOKS », serait une déclinaison, même bon marché, du flacon protégé à titre de marque. Le jugement qui a débouté la société Noms de code de sa demande présentée au titre de la contrefaçon de la marque figurative susvisée mérite donc d'être confirmé, y compris en ce qu'il a rejeté les demandes d'interdiction, de confiscation et de réparation afférentes. VII Sur les demandes subsidiaires en concurrence déloyale : - sur la recevabilité des demandes présentées à ce titre par la société APSA : Le tribunal a considéré, à la demande des sociétés Gifi diffusion et Gifi mag, que la société APSA était irrecevable en sa demande fondée sur la concurrence déloyale dans la mesure où d'une part, les faits litigieux ont été constatés en 2013 dans le cadre d'une retenue douanière et d'opérations de saisie contrefaçon, avant que cette dernière dont les droits de propriété intellectuelle ne lui ont été cédés qu'à partir de 2015, n'exploite les produits concernés par le présent litige, et où d'autre part, les contrats de cession confirmatifs qu'elle produit concernent exclusivement des droits de propriété intellectuelle et ne lui transfèrent pas les actions en cours relatives notamment au droit de la concurrence déloyale, l'intéressée n'invoquant nullement l'exploitation postérieure à la cession dont elle se prévaut et la persistance des actes de concurrence déloyale allégués. La société APSA soutient que les actions en concurrence déloyale ont bien été transférées par le contrat de cession confirmatif visant le transfert des droits de propriété intellectuelle et autre actifs ; que le contrat du 4 janvier 2016 et celui du 1er février 2016 précisent effectivement que l'intégralité des actions en cours est transmise à la société ASPA, laquelle doit les reprendre sans délai, en lieu et place de BPI ; qu'il en va de même de l'avenant au contrat de cession confirmatif signé le 20 septembre 2016 qui prévoit le transfert de l'intégralité des actions en cours afférentes au transfert des droits de propriété intellectuelle et autre actifs. Les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag font valoir quant à elles que l'action en concurrence déloyale n'est pas l'accessoire de l'action en justice intentée par la société APSA en contrefaçon de droits de propriété intellectuelle et que cette procédure n'est d'ailleurs pas identifiée dans l'acte de cession ; que cette dernière ne peut donc obtenir une quelconque indemnisation au titre d'un préjudice qu'elle n'a pas personnellement subi, n'étant pas subrogée dans les droits de la société BPI pour obtenir réparation à ce titre. Sur ce : Dans des termes pertinents qui répondent aux moyens soulevés en appel et que la cour adopte, le tribunal a très justement considéré que la société APSA n'exploitait pas les produits concernés par le présent litige avant de bénéficier, à partir de 2015, d'une cession de droits de propriété intellectuelle ; que les faits litigieux ont été constatés en 2013 dans le cadre d'une retenue douanière et d'opérations de saisie contrefaçon ; que les contrats de cession confirmatifs du contrat de cession d'origine du 9 avril 2015, qui n'est pas produit aux débats, datés des 4 janvier et 1er février 2016, ainsi qu'un avenant du 20 septembre 2016, documents produits en pièces 80, 81 et 89, concernent exclusivement des droits de propriété intellectuelle et ne lui transfèrent pas les actions en cours relatives au droit de la concurrence déloyale, actions ne pouvant être considérées comme constituant l'accessoire des actions en contrefaçon éventuellement alors en cours ; qu'enfin la société APSA n'allègue pas une exploitation interdite postérieure à la cession des droits de propriété intellectuelle dont elle se prévaut et la persistance des actes de concurrence déloyale allégués. Le jugement qui a déclaré la société APSA irrecevable en sa demande fondée sur la concurrence déloyale mérite dès lors d'être confirmé. - sur la demande de concurrence déloyale formée par la société Noms de code : Le tribunal a très justement rappelé, au visa des articles 1382 et 1383 du code civil devenus les articles 1240 et 1241, qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'actes de concurrence déloyale, de caractériser notamment la ou les fautes qui auraient été commises par son concurrent. Constitue notamment une faute de concurrence déloyale le fait de susciter un risque de confusion avec les produits ou l'activité d'un autre opérateur économique alors que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis, comportement dont la qualification peut résulter d'un faisceau d'indices appréhendés dans leur globalité et indépendante de la création d'un risque de confusion. La société Noms de code établit en l'espèce qu'elle est titulaire de la marque figurative tridimensionnelle n° 3467921 correspondant à un flacon de couleur blanche opaque représentant un tronc d'homme. Cependant, pas plus devant le tribunal qu'en cause d'appel, cette dernière ne démontre avoir commercialisé ce flacon, les conclusions déposées par les appelantes ne faisant d'ailleurs aucune référence à l'exploitation par la société Noms de code des produits concernés par la présente instance alors même que toute l'argumentation développée par les sociétés appelantes au titre de leur demande en concurrence déloyale est limitée à la société APSA. Le jugement qui a débouté la société Noms de code de sa demande en concurrence déloyale doit en conséquence être confirmé. VIII Sur les mesures de publications sollicitées : Comme le tribunal, la cour considère que le rejet des demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale présentées par les société APSA et Noms de code implique de débouter ces dernières de leurs demandes de publications. IX Sur les demandes en garantie présentées par les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag à l'encontre de la société Edco Eindhoven BV : Aucune condamnation n'ayant été prononcée contre les sociétés Gifi diffusion et Gifi mag, la demande en garantie présentée par ces dernières s'avère sans objet. X Sur les demandes en dommages-intérêts pour procédure abusive : La société Edco Eindhoven BV n'établit aucune faute ayant fait dégénérer en abus le droit d'agir en justice ou de former recours des sociétés APSA et Noms de code, de sorte qu'il y a lieu de la débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive présentées contre ces dernières, que ce soit au titre de la première instance ou de l'instance d'appel. XI Sur les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile : Les appelantes qui succombent seront condamnées aux dépens et à payer aux sociétés intimées, une indemnité supplémentaire en cause d'appel de 10 000 euros aux sociétés Gifi diffusion et Gifi mag, ensemble et 10 000 euros à la société Edco Eindhoven BV au titre de l'article 700 du code de procédure civile, leur demande à ce titre étant rejetée.