Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 8, 3 mars 2023, n° 22/10818

Motivation

SUR CE, LA COUR Sur la recevabilité de la demande de rétractation La société In System soutient que la demande en rétractation présentée par les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting est irrecevable au motif qu'elle a été formée plus d'un mois après la notification des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022 en exécution desquelles la mesure d'instruction a été réalisée, et ce en méconnaissance des dispositions de l'article R.153-1 du code de commerce. L'article R.153-1 du code de commerce énonce que lorsqu'il est saisi sur requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ou au cours d'une mesure d'instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d'assurer la protection du secret des affaires. Si le juge n'est pas saisi d'une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance en application de l'article 497 du code de procédure civile dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire mentionnée à l'alinéa précédent est levée et les pièces sont transmises au requérant. Le juge saisi en référé d'une demande de modification ou de rétractation de l'ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues aux articles R.153-3 à R153-10. Le délai d'un mois visé par le texte susvisé ne s'applique qu'à la levée de la mesure de séquestre de sorte qu'il n'a aucune incidence sur la recevabilité de la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête, fondée sur les dispositions de l'article 497 du code de procédure civile qui ne fixent aucun délai pour la former. Il en résulte que la demande de rétractation formée par les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting suivant acte du 28 mars 2022 est recevable. La société In System fait en outre valoir que l'assignation en rétractation délivrée le 28 mars 2022 ne visait que l'ordonnance du 27 octobre 2021, pourtant non exécutée, et que les appelantes sont irrecevables à solliciter, par conclusions ultérieures, la rétractation des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022, demande ne se rattachant pas par un lien suffisant à la demande originaire. Elle prétend encore que la rétractation des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022 demandée en cause d'appel est irrecevable comme constituant une demande nouvelle, expliquant que les appelantes ont déposé des conclusions communes dans les deux instances (rétractation et levée de séquestre) comportant la demande additionnelle sur la rétractation des ordonnances de janvier 2022 alors que cette prétention n'a pas été formée, en première instance, dans la procédure relative à la levée de séquestre, de sorte qu'elle n'a pu être dévolue à la cour. Il est exact que dans l'assignation du 28 mars 2022, les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting n'ont sollicité que la rétractation de l'ordonnance du 27 octobre 2021, puis qu'elles ont demandé par conclusions ultérieures la rétractation des deux autres ordonnances sur requête des 5 et 17 janvier 2022. L'examen des requêtes déposées par la société In System et des trois ordonnances rendues les 27 octobre 2021, 5 janvier et 17 janvier 2022 démontre que ces décisions concernent les mêmes faits et les mêmes parties et que la mesure d'instruction ordonnée tend aux mêmes fins, soit réunir des éléments de preuve pour permettre à la société In System d'améliorer sa situation probatoire pour un futur litige en concurrence déloyale. Il apparaît donc que la demande additionnelle formée par les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting portant sur la rétractation des deux ordonnances sur requête rendues en janvier 2022 se rattache par un lien suffisant à la demande originaire et qu'elle est par suite recevable en application de l'article 70 du code de procédure civile. La demande de rétractation des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022 ne saurait être considérée comme une demande nouvelle en cause d'appel dès lors que les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting ont saisi le premier juge de cette demande et qu'elles en ont expressément dévolu la connaissance à la cour en critiquant, dans la déclaration d'appel, les dispositions de l'ordonnance entreprise les ayant déboutées de leur demande de rétractation des ordonnances des 27 octobre 2021, 5 janvier et 17 janvier 2022. Ainsi, les fins de non recevoir soulevées par la société IN System seront rejetées et l'ordonnance entreprise confirmée en ce qu'elle a déclaré recevable la demande de rétractation des trois ordonnances susvisées. Sur la rétractation des ordonnances rendues sur requête les 27 octobre 2021, 5 et 17 janvier 2022 Sur la violation de l'article 495 du code de procédure civile Pour solliciter la rétractation de ces ordonnances, les appelantes font état de la violation de l'article 495 du code de procédure civile soutenant d'une part, que l'ordonnance qui leur a été remise par l'huissier de justice est celle du 27 octobre 2021 et non celles du mois de janvier 2022, d'autre part, qu'elles n'ont pas disposé d'un délai suffisant pour appréhender la mesure d'instruction et, enfin, que la liste des contrats résiliés figurant en pièce 10, ne leur a pas été remise par l'huissier de justice alors que s'agissant de la liste des clients à partir de laquelle devait s'effectuer la recherche par mots clés, elle aurait dû figurer dans la requête pour permettre de vérifier le nom des clients en cause. Elles en déduisent que leurs droits ont été méconnus lors de l'exécution de la mesure d'instruction et que les opérations de constat sont entachées de nullité. Selon l'article 495, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. L'alinéa 3 de ce texte a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d'appréhender l'opportunité d'un éventuel recours. Au cas présent, il résulte du procès-verbal de constat établi le 26 janvier 2022 par Maître [C], que ce dernier a remis à M. [B], gérant des sociétés SVD Gestion et SVD Consulting, 'copie exécutoire de l'ordonnance du 5 janvier 2022 comportant la requête de la société In System datée du 1er décembre 2021, déposée le 2 décembre 2021 (24 pages) et copie exécutoire de l'ordonnance en rectification d'erreur matérielle du 17 janvier 2022 (4 pages)', actes annexés au procès-verbal de constat. Le fait que M. [B] ait adressé à son conseil, le 26 janvier 2022, à l'issue des opérations de constat et saisie, la requête datée du 15 septembre 2021, déposée le 16 septembre suivant et l'ordonnance rendue le 27 octobre 2021, s'il démontre qu'il a eu en main ces actes, ne justifie cependant pas le caractère erroné du procès-verbal du 26 janvier 2022 et ne suffit pas à établir que le gérant des sociétés appelantes n'aurait pas eu communication de la requête du 1er décembre 2021 et des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022. En outre, il est rappelé qu'en application de l'article 495, alinéa 3, du code de procédure civile seule une copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée, à l'exclusion des pièces invoquées à l'appui de cette requête. Ainsi, c'est vainement que les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting font état du défaut de communication de la pièce 10 annexée à la requête, intitulée 'liste des contrats résiliés'. Au surplus, la cour relève que dans la mission donnée à l'huissier de justice, reprenant celle proposée dans la requête, celui-ci devait se faire remettre par la société In System la liste des comptes clients de cette société, qui ont été résiliés à compter du 1er janvier 2020, disposer de cette liste confidentielle des clients de la société In System et consigner dans son procès-verbal les clients communs. Il en résulte que les sociétés appelantes n'avaient pas à obtenir la communication de la pièce litigieuse avant l'exécution de la mesure d'instruction. Enfin, l'ordonnance sur requête étant exécutoire au seul vu de la minute, il est également vain de soutenir que les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting n'auraient pas disposé d'un temps suffisant pour appréhender la mesure d'instruction. En tout état de cause, il est rappelé que l'appréciation des conditions de l'exécution de la mesure d'instruction, qui n'affectent pas la régularité de l'ordonnance sur requête, ne relève pas du juge de la rétractation mais du juge du fond. Ainsi, les moyens tirés de la violation alléguée de l'article 495 du code de procédure civile, ne peuvent conduire à la rétractation des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022. S'agissant de la rétractation de l'ordonnance rendue le 27 octobre 2021, il apparaît, notamment, du procès-verbal susvisé que celle-ci n'a pas été mise à exécution de sorte que la demande de rétractation de cette ordonnance ne peut être que déclarée sans objet. Sur le motif légitime Les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting font encore valoir que les ordonnances litigieuses doivent être rétractées en raison de l'absence de motif légitime, soutenant que la société In System ne démontre pas les actes de concurrence déloyale qu'elle invoque à l'appui de sa demande de mesure d'instruction. Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L'application de ces dispositions suppose que soit constatée l'existence d'un procès en germe possible et non manifestement voué à l'échec au regard des moyens soulevés sans qu'il revienne au juge statuant en référé de se prononcer sur le fond. En l'espèce, la société In System fait valoir à l'appui de la requête qu'elle soupçonne les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting de se livrer à des actes de concurrence déloyale à son encontre, manifestés d'une part, par un débauchage de quatre de ses salariés ayant démissionné à quelques jours d'intervalle et l'ayant désorganisée d'autant qu'un effacement massif des données a été constaté sur les ordinateurs de certains d'entre eux et, d'autre part, par un détournement de sa clientèle puisque concomitamment au départ de ses salariés, elle a enregistré la résiliation de 76 contrats représentant un chiffre d'affaires de 348.539 euros HT. La société In System produit les lettres de démission de quatre salariés, MM. [M], [U] et [J] et Mme [D] en date des 27 août, 9, 14 et 29 septembre 2020 dont deux d'entre eux étaient dédiés aux logiciels Sage. Elle établit en outre par une publication faite par M. [B], sur le site Linkedln, le 17 septembre 2020, qu'à cette date la société SVD Gestion a annoncé devenir Centre de compétences Sage et s'agrandir 'avec des embauches à tous les postes : commerce, maintenance, consulting'. Elle verse, par ailleurs, aux débats deux attestations de deux de ses salariés, MM. [P] et [R], qui affirment que des effacements de données ont été opérés sur les boîtes de messagerie professionnelle de MM. [J] et [M], lesquelles 'étaient vides ou presque au soir de leur départ respectif'. Enfin, elle soutient avoir enregistré plusieurs dizaines de résiliations de contrat 'Sage', résiliations intervenues peu de temps après un rendez-vous officieux avec M. [J] alors responsable de certains comptes clients. Elle produit pour en justifier un tableau intitulé 'mode opératoire résiliations' concernant quatre clients, qu'elle a établi à partir d'éléments qu'elle a pu récupérer dans la messagerie de M. [J] et des lettres de résiliation qu'elle verse aux débats. Les appelantes ne contestent pas l'embauche des salariés de la société In System à l'exception de M. [U], mais nient toute volonté de nuire de l'intimée, d'autant que ses salariés n'étaient pas tenus par une clause de non concurrence. Elles considèrent en outre que le détournement de clientèle allégué n'est pas justifié et font valoir que le tableau susvisé, les mails de M. [J] ayant permis de le constituer et la liste des clients ayant résilié leur contrat établie par l'intimée sont dépourvus de tout caractère probant. Elles admettent cependant que la société SVD Gestion a intégré 30 clients de la société In System, précisant qu'il s'agit de clients des salariés démissionnaires qu'ils avaient apportés à l'intimée lors de leur embauche par celle-ci et qui les ont suivis après leur embauche par la société SVD Gestion. Elles versent aux débats des attestations de différents clients pour établir ce transfert de clientèle. S'il n'est pas méconnu que les salariés de la société In System pouvaient être engagés par une société concurrente et que sa clientèle pouvait librement choisir de contracter avec une autre entreprise exerçant dans le même secteur d'activité, il apparaît néanmoins que sur une période de temps relativement courte, trois des salariés de l'intimée ont été embauchés par la société SVD Gestion, que, dans le même temps, celle-ci est devenue centre de compétence 'Sage' et que des résiliations de contrat 'Sage' ont été enregistrées par la société In System. Il est encore relevé que l'effacement allégué des données dans les messageries professionnelles de deux salariés de la société In System, propre à caractériser une désorganisation de la société et une dissimulation de comportements déloyaux de salariés envers leur ancien employeur, n'est pas contredit par la lettre de M. [J] datée du 17 décembre 2020, et comportant le cachet de l'intimée (pièce 38 des appelantes). En effet, cette pièce, qui établit que M. [J] a restitué l'ordinateur portable mis à sa disposition par la société In System en bon état de fonctionnement, ne démontre pas l'absence d'effacement des données de la messagerie, la cour relevant, au surplus, que la société In System conteste l'authenticité de cette lettre ainsi que la signature figurant sur son cachet. Si ces éléments ne peuvent à eux seuls suffire à caractériser un débauchage illicite et un détournement de clientèle, ils constituent néanmoins des indices sérieux permettant de démontrer l'existence d'un motif légitime pour justifier la mesure d'instruction sollicitée. Il est rappelé qu'agissant sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la société In System n'a pas à rapporter, à ce stade de la procédure, la preuve des actes de concurrence déloyale suspectés et du préjudice en résultant. A cet égard, les critiques des appelantes quant à la valeur probante du tableau récapitulant les modes opératoires de résiliations, des mails de M. [J] ou de la liste des résiliations dommageables établies par l'intimée sont inopérantes dès lors que ces pièces ne sont pas produites pour justifier des demandes dans le cadre d'une procédure au fond mais seulement pour étayer la pertinence des motifs allégués pour demander une mesure d'instruction par voie de requête. Ainsi, au regard des éléments qui précèdent, la société In System peut légitimement éprouver le besoin de déterminer l'ampleur de la concurrence déloyale suspectée, susceptible de résulter d'un débauchage illicite et d'un possible détournement de clientèle par ses anciens salariés au profit de la société SVD Gestion. Elle établit donc l'existence d'un procès en germe possible en concurrence déloyale dont l'échec manifeste n'est pas démontré par les moyens développés par les appelantes et ni par les pièces qu'elles produisent et, donc, un motif légitime justifiant la mesure d'instruction sollicitée. Sur le caractère proportionné de la mesure Les sociétés appelantes invoquent l'absence de proportionnalité de la mesure ordonnée en soutenant que la mission de l'huissier de justice, définie en violation de l'article 9 du code civil, porte atteinte à la vie privée et au secret des correspondances des personnes concernées puisque l'huissier a été autorisé à se faire communiquer les adresses mails personnelles des cinq personnes visées dans la requête (le gérant des sociétés SVD Gestion et SVD Consulting et les quatre salariés démissionnaires), alors qu'il n'est pas établi qu'ils auraient pu communiquer au moyen de leur ordinateur ou de leur adresse mail personnelle. Il ressort des termes de la requête que la société In System invoquait l'effacement par ses salariés démissionnaires des données de leur boîte de messagerie professionnelle lors de la restitution de leur ordinateur portable. Ce fait, qui rendait vraisemblable un transfert des données effacées sur les messageries personnelles ou des échanges entre les salariés démissionnaires et le gérant des sociétés appelantes à partir de ces messageries, justifie la disposition critiquée de l'ordonnance. Il sera en outre relevé que la mission confiée à l'huissier de justice a été circonscrite dans son objet puisque les recherches ont été limitées, par l'indication de mots clés et la liste des contrats résiliés par les clients de la société In System remise par cette dernière, au seul transfert de sa clientèle et aux embauches et démissions de ses anciens salariés. Au surplus, l'ordonnance a fait interdiction à l'huissier de justice et à l'expert informatique l'ayant assisté de collecter des informations manifestement personnelles et sans rapport avec la mission. Ainsi, la mission ne présente aucun caractère général et préserve les droits des personnes concernées par la mesure d'instruction, les appelantes ne démontrant pas que l'huissier a outrepassé sa mission en captant des éléments d'information sans lien avec les faits reprochés. Il convient encore de rappeler qu'une mesure de séquestre des éléments recueillis a été prévue pour protéger, le cas échéant, le secret des affaires, en l'espèce non invoqué, ou encore toute atteinte qui serait portée aux droits des personnes visées par la mesure et que l'huissier s'y est conformé. Enfin, le respect de la vie privée ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que la mesure ordonnée repose sur un motif légitime et qu'elle est nécessaire et proportionnée à la protection des droits du requérant. En conséquence, la mesure ordonnée, utile et proportionnée à la solution du litige, ne porte pas une atteinte illégitime aux droits des personnes concernées par la mesure d'instruction et, tenant compte de l'objectif poursuivi, concilie le droit au respect de la vie privée de ces dernières et le droit à la preuve de la société In System. Au regard des motifs qui précèdent, il convient, confirmant l'ordonnance entreprise de ce chef, de débouter les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting de leur demande de rétractation des ordonnances des 5 et 17 janvier 2022. En l'absence de rétractation de ces ordonnances, il y a également lieu de confirmer la levée du séquestre ordonnée par le premier juge et la remise des pièces saisies pour lesquelles il n'a pas été sollicité de procédure de tri, entre les mains de la société In System. Sur la demande de provision Selon l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Pour solliciter l'allocation d'une provision à valoir sur la réparation de leurs préjudices moral et financier, les sociétés appelantes font état du caractère illégitime de la mesure réalisée et de la captation par la société In System, à travers les données saisies, de sa stratégie commerciale. Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la demande de provision est recevable et relève des pouvoirs du juge des référés, sous réserve de justifier d'une obligation non sérieusement contestable. Cependant, ainsi qu'il résulte des motifs qui précèdent, la mesure d'instruction ordonnée est utile et légalement admissible au sens de l'article 145 du code de procédure civile. En outre, les sociétés appelantes n'ont pas invoqué une atteinte au secret des affaires ni même sollicité le tri des pièces pour s'opposer à leur communication. Il en résulte que les préjudices invoqués ne sont pas établis avec toute l'évidence requise en référé et qu'il n'y a donc pas lieu à référé sur cette demande. Sur les dépens et les frais irrépétibles La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du même code. En effet, les mesures d'instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d'un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier. En revanche, il est possible de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens et, dès lors, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une d'elles. Au regard de l'issue du litige, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens exposés tant en première instance qu'en appel. L'indemnité allouée par le premier juge à la société In System sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile a été exactement appréciée. Les sociétés SVD Gestion et SVD Consulting seront condamnées à payer à la société In System, contrainte d'exposer des frais irrépétibles pour assurer sa défense en appel, la somme globale de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.