Cour d'appel, Chambre 4-2, 3 mars 2023, n° 19/07686

Motivation

SUR CE : Sur l'étendue de la saisine de la cour : A titre liminaire, la cour rappelle que par application de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne peut statuer que sur les prétentions des parties récapitulées dans un dispositif et que si le dispositif n'en comprend aucune, n'étant saisie d'aucune demande elle ne peut que confirmer le jugement entrepris. En l'espèce, si l'appelante sollicite la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a : '- requalifié les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2013, - dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse , En conséquence: - condamné la société Zazai au paiement des sommes suivantes: - 1.274 € au titre de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en durée indéterminée, - 17.967,19 € à titre de rappel de salaire sur la base de 103 heures 55 du 15 avril 2014 au 31 août 2014 et 1.769,72 € de congés payés afférents, - 12.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - 1.180 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - enjoint la société Zazai sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir d'avoir à délivrer les documents suivants: - bulletins de salaire rectifiés du chef de la rémunération, - attestation Pôle Emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - tout document probant attestatnt de la régularité des cotisations auprès des organismes de retraite - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à 1.274 €, - ordonner l'exécution provisoire du jugement, - article 700 du code de procédure civile : 1.180 € et entiers dépens' elle ne formule cependant aucune prétention dans le dispositif de ses conclusions de sorte qu'en l'absence d'appel incident relevé par Madame [P] à l'égard des dispositions suivantes: ' requalifié les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2013, - dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse , En conséquence: - condamné la société Zazai au paiement des sommes suivantes: - 1.274 € au titre de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en durée indéterminée, - 12.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - enjoint la société Zazai sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir d'avoir à délivrer les documents suivants: - bulletins de salaire rectifiés du chef de la rémunération, - attestation Pôle Emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - tout document probant attestatnt de la régularité des cotisations auprès des organismes de retraite, - dit qu'en application des dispositions de l'article 1153 du code civil les intérêts courront à compter du jugement à intervenir pour les créances de nature indemnitaire et à compter de la saisine du présent conseil pour les créances de nature salariale' celles-ci ne peuvent qu'être confirmées. En conséquence, la cour demeure saisie uniquement de l'appel incident de Madame [P] laquelle ne remet pas en cause le jugement entrepris l'ayant déboutée de ses demandes de dommages-intérêts pour: - exécution fautive du contrat de travail, - défaut d'organisation de la visite médicale d'embauche, - irrégularité de la procédure de licenciement, - défaut de proposition de CSP, ne critiquant que le rejet par le conseil de prud'hommes de sa demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires travaillées et non rémunérées et subsidiairement le montant alloué au titre du rappel de salaire dû pour non-respect de la durée minimale de travail d'un salarié à temps partiel (103h55) ainsi que le rejet de sa demande d'indemnité de travail dissimulé outre les frais irrépétibles. Sur la demande de rappel de salaire sur des heures travaillées et non rémunérées Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Madame [P] fait valoir que bien qu'ayant été engagée par la société Zazaï pour effectuer 40 heures mensuelles moyennant une rémunération mensuelle de 384 € bruts par mois, elle était présente sur son lieu de travail de 10h à 15h du lundi au samedi, soit un volume horaire mensuel de 130 heures par mois, cette amplitude horaire étant confirmée par six témoignages versés aux débats, pièces non utilement contredites par les éléments versés aux débats par l'employeur lequel a produit un planning des horaires de travail des salariés du restaurant établi pour les besoins de la cause ainsi que diverses attestations contradictoires entre elles et non conformes au planning de travail. La société Zazaï, qui a sollicité la confirmation des dispositions du jugement entrepris ayant rejeté cette demande, relève que la salariée ne lui a jamais réclamé le règlement d'heures complémentaires, qu'il n'est pas envisageable que celle-ci ait continué à travailler en étant privée de la quasi-totalité de sa rémunération représentant 882 € par mois, qu'elle justifie par les pièces produites que celle-ci accomplissait les horaires de travail suivants: - 12h à 14h : les lundi, mardi, mercredi, jeudi, - 12h à 14h30 un vendredi sur deux n'ayant jamais travaillé le samedi et ajoute au surplus que Madame [P] n'a pas tenu compte dans son calcul des périodes de suspension pour cause de congés payés, maladie. Madame [P] produit aux débats six témoignages de clients et de stagiaires dont les deux premiers établis par Monsieur [G] (pièce n°13) et par Mme [A] (pièce n°14) ne sont pas probants car rédigés de manière générale et imprécise le premier ne mentionnant aucun horaire et la seconde indiquant qu'elle 'prenait des plats à emporter vers 14 heures' alors que Madame [D] et Madame [Y] (pièce n°16 et 17) attestent avoir fait chacune un stage en entreprise en janvier 2014 au sein de la Société Zazai auprès de deux employées du restaurant Madame [P] et de Madame [H], leurs horaires étant les mêmes que ceux du personnel soit de 10 heures à 15 heures, Monsieur [I] (pièce n°18) indiquant 'prendre des plats de temps en temps le midi, c'est arrivé que j'y sois à 14 heures mais aussi avant 12 heures et je voyais [P] [Z]'. Les éléments fournis par Madame [P] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur en charge du décompte de la durée du travail de fournir ses propres éléments. La société Zazai verse aux débats : - un document intitulé 'ZAZAI - Planning [Adresse 4]' indiquant la répartition des horaires de travail de quatre salariés dénommés '[J]', '[P]', '[V]' et '[P]' les jours de la semaine du lundi au vendredi mentionnant pour Madame [P] que celle-ci travaillait du lundi au vendredi, de 12h à 14h et de 12h à 14h30 le vendredi et qu'elle ne travaillait pas le samedi, - trois attestations rédigées par des clients corroborant les mentions du planning faisant état le samedi de la présence du dénommé '[V]' seul ou avec une jeune fille de 25 ans (pièce n°19, 21, 24), - une attestation de M. [S] (n°18) indiquant s'être souvent rendu au Zazai à 14 h et 'je voyais Madame [P] quitter son poste à 14 h' - une attestation de M. [M] (n°26) indiquant avoir souvent rejoint des copains au Zazai vers 14 heures. 'C'est le moment ou la plus âgée des deux quittait l'établissement.', - une attestation de Madame [X] :'j'avais pour habitude d'aller déjeuner au Zazai vers 14 h et de croiser l'employée qui partait';- une attestation de Monsieur [K] (pièce n°31) précisant qu'il déjeunait au Zazai vers 11h45, qu'il était servi par Madame [H] 'l'autre employée' n'arrivant qu'à 12 heures, - deux attestations (pièces n°22 et 27) de clients affirmant qu'entre 12h et 14h, ils étaient servis par deux employés féminines, - une attestation de Mme [O] (pièce n°29) laquelle livrait le magasin, témoignant de ce qu'elle n'avait jamais vu Madame [P] avant midi. Il se déduit de ces éléments que l'unique planning produit n'est ni daté, ni signé des parties et particulièrement de Madame [P], que ses mentions quant à l'identité, au nombre de salariés effectivement présents et quant à leurs horaires effectifs ne sont corroborées par la production d'aucun élément contractuel, qu'en outre, le nombre d'heures attribuées à Madame [P], 10h30 par semaine ne correspond pas à son horaire contractuel mensuel de 40 heures étant au minimum de 41,20 h pour 4 semaines de travail et plus sûrement de 47,5 h pour 4,5 semaines, qu'il ne constitue donc pas un décompte précis du temps de travail de la salariée alors qu'un seul client prétend avoir vu la salariée quitter son poste de travail vers 14 heures, les deux autres ne la désignant pas se référant soit à 'la plus âgée' soit à 'l'employée' et qu'une seule personne affirme que Madame [P] n'arrivait pas avant 12 heures, les témoignages des clients, concordant sur ce seul point, permettant uniquement d'exclure le fait que Madame [P] travaillait le samedi. En conséquence, contrairement à l'appréciation de la juridiction prud'homale, la cour estime au vu de l'ensemble des éléments produits, dont l'absence de décompte précis du temps de travail de Madame [P] versé aux débats par la société Zazai, que la présence de celle-ci, en sa qualité d'aide cuisinière était nécessaire sur son lieu de travail avant 12 heures et après 14 heures, le service de la clientèle, notamment dans le cadre de la vente à emporter, s'effectuant bien avant 12 heures et après 14 heures et qu'elle effectuait ainsi un nombre d'heures de travail supérieur à celui figurant sur son bulletin de salaire que la cour fixe à 25 heures hebdomadaires du lundi au vendredi, soit 108 heures par mois, correspondant durant les 36 mois de la relation contractuelle en fonction d'un taux horaire de 9,6 € de 9,7 €, et de 9,8 € à un salaire mensuel brut de 1.036,80 €, puis de 1.047,60 € et de 1.058,40 € soit un différentiel mensuel de 652,80 € durant 4 mois, de 659,60 € durant 24 mois et de 666,40 € durant huit mois et un rappel de salaire total s'élevant à la somme de 23.772,80 €. En conséquence, par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de condamner la société Zazai à payer à Madame [P] une somme de 23.772,80 € à titre de rappel de de salaire des heures travaillées et non rémunérées outre 2.377,28 € de congés payés afférents et de rejeter la demande subsidiaire de rappel de salaire sur la base de 103,55 heures du 15 avril 2014 au 31 août 2016 à laquelle la juridiction prud'homale a fait droit. Sur l'indemnité au titre du travail dissimulé : Par application de l'article L.8221-5 du code du travail: 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'mploi salarié, le fait pour tout employeur : 1) soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplisement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2) soit de se soustraire intentionnlement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la 3ème partie.' La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, si la déclaration d'embauche de la salariée a été réalisée et si des bulletins de paie ont été régulièrement délivrés à Madame [P], le fait que la société Zazai n'ait mentionné sur les bulletins de paie que 40 heures de travail au lieu des 108 heures dont elle ne pouvait pourtant ignorer l'accomplissement compte tenu de leur volume ajouté au fait qu'elle s'est volontairement abstenue d'appliquer les dispositions légales et conventionnelles en matière de durée minimale du temps de travail à temps partiel démontrent le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi. Il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée au titre de l'indemnisation du travail dissimulé et retenant un salaire mensuel de 1.058,40 € de condamner la société Zazai à payer à Madame [P] une somme de 6.350,40 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Zazai aux dépens de première instance sont confirmées. Celles ayant rejeté la demande formée par Madame [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont infirmées, la société Zazai étant condamnée à verser à Madame [P] de ce chef une somme de 1.500 €.