Cour d'appel, Chambre 4-4, 16 février 2023, n° 19/16352

Motivation

MOTIFS 1 - Sur la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande L'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose: 'La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.' En l'espèce, la société l'Ombretta, la société [G] en qualité de mandataire judiciaire de la société l'Ombretta et la société [J] en qualité d'administrateur judiciaire de la société l'Ombretta soulèvent une fin de non-recevoir rédigée comme suit dans le dispositif de leurs conclusions: 'Vu l'article 564 du Code de procédure civile ; CONSTATER que Monsieur [I] [K] a formé un grand nombre de demandes nouvelles en cause d'appel ; DECLARER IRRECEVABLES les demandes nouvelles formées par Monsieur [I] [K]'. Force est de constater que la société l'Ombretta, la société [G] en qualité de mandataire judiciaire de la société l'Ombretta et la société [J] en qualité d'administrateur judiciaire de la société l'Ombretta ne précisent pas dans le dispositif de leurs conclusions, ainsi reproduit, les demandes auxquelles elles entendent opposer une fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande, et qu'elles se bornent en réalité à faire usage d'une formule générale. Dans ces conditions, la cour dit que la société l'Ombretta, la société [G] en qualité de mandataire judiciaire de la société l'Ombretta et la société [J] en qualité d'administrateur judiciaire de la société L'Ombretta n'ont énoncé aucune fin de non-recevoir tirée de la demande nouvelle au dispositif de leurs écritures, peu importe que les demandes en cause ont été identifiées dans la partie discussion. La cour n'a donc pas à statuer sur cette fin de non-recevoir. 2 - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée, En l'espèce, les intimés font valoir à l'appui de leur demande de confirmation du jugement déféré, qui a déclaré prescrite l'action du salarié et l'a déclaré irrecevable en toutes ses demandes, que le contrat de travail est rompu depuis le 16 juin 2015. Le salarié s'oppose à la fin de non-recevoir en ce qu'il n'a jamais considéré qu'il a été licencié verbalement, qu'il n'a jamais eu de cesse depuis le 16 juin 2015 de reprendre son poste qui est à ce jour toujours inoccupé; que la prescription de l'action en paiement des salaires est soumise à un délai de trois ans. L'article L.1471-1 du code du travail dispose: 'Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. (...)'. L'article L.3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, dispose: 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'. Il s'ensuit que le point de départ de la prescription an matière de paiement des salaires est alternatif en cas de rupture du contrat de travail. En l'espèce, il est constant que la cour est saisie de demandes présentées devant le conseil de prud'hommes et qui portent sur les points suivants: - la résiliation judiciaire du contrat de travail; - un rappel de salaire pour les mois de novembre 2014, décembre 2014, avril 2015, mai 2015 et juin 2015; - une indemnité compensatrice de congés payés; - des dommages et intérêts pour impossibilité de prendre les congés payés; - un rappel d'heures supplémentaires; - une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos; - un rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage; - une indemnité pour travail dissimulé; - des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - une indemnité compensatrice de préavis; - une indemnité de licenciement; - des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - la remise des documents de fin de contrat sous astreinte. Et pour la première fois en cause d'appel, le salarié a présenté une demande de rappel de salaire pour les mois de juillet 2015 à janvier 2020, à laquelle aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription n'est opposée, ce dont il résulte que cette demande fera l'objet d'un seul examen au fond ci-dessous. La cour relève après analyse des pièces du dossier que Maître [H], conseil du salarié, a adressé à la société l'Ombretta un courrier en date du 28 septembre 2016 rédigé comme suit: 'Madame, Monsieur, Je suis le Conseil de Monsieur [I] [K] avec qui vous avez régularisé un contrat de travail pour la fonction de cuisinier dans le restaurant " LA CAMBUSE " à [Localité 7]. Monsieur [K] me relate que durant ses horaires de travail, il a, à plusieurs reprises, fait l'objet d'agressions physiques et verbales de votre part. Ces actes et ces propos ont été particulièrement violents le 13 mai 2015. En effet, Monsieur [K] a été victime d'insultes, violences légères, accueil vulgaire et arrosage avec la pompe à pression qui ont fait l'objet d'une main courante auprès du Commissariat de Police le 15 mai 2015. Par la suite, Monsieur [K] a fait l'objet d'un arrêt maladie jusqu'au 15 juin 2015. A l'issue de cet arrêt, Monsieur [K] reprenait ses fonctions, mais il a, de nouveau, fait l'objet d'insultes et vous l'avez purement et simplement chassé de son poste. Or, son licenciement n'a jamais été notifié par écrit. Je vous rappelle que le licenciement oral est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, le licenciement de Monsieur [K] pourra être qualifié d'abusif devant les juridictions compétentes. (')'. Il convient de relever encore que le salarié a saisi avec son conseil Maître [H] le conseil de prud'hommes de Nice le 06 avril 2018 de diverses demandes en indiquant dans ses écritures: '(...) CONSTATER que la SARL L'OMBRETTA n'a pas licencié Monsieur [K] suivant les règles du Code du travail ; CONSTATER que le licenciement oral de Monsieur [K] par la SARL L'OMBRETTA est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse. (')'. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le salarié s'est prévalu d'un licenciement oral le 16 juin 2015. La cour dit en conséquence que contrat de travail a donc été rompu à cette date. Il convient donc à présent d'examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription en fonction de la nature des créances invoquées. La cour dit d'abord que les demandes au titre de la rupture du contrat de travail (à savoir celles qui portent sur la résiliation judiciaire, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de licenciement, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la remise des documents de fin de contrat sous astreinte) sont prescrites dès lors que compte tenu du délai de prescription rappelés ci-dessus, le salarié pouvait introduire devant le conseil de prud'hommes lesdites demandes jusqu'au 16 juin 2016 et qu'il a en réalité saisi le conseil de prud'hommes le 06 avril 2018. Ensuite, les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail (à savoir celles qui portent sur les dommages et intérêts pour impossibilité de prendre les congés payés, les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et l'indemnité pour travail dissimulé), qui ne s'analysent pas en des demandes de rappel de salaire, sont prescrites dès lors que compte tenu du délai de prescription rappelés ci-dessus, le salarié pouvait introduire devant le conseil de prud'hommes des demandes de cette nature jusqu'au 16 juin 2017 et qu'il a en réalité saisi le conseil de prud'hommes le 06 avril 2018. Enfin, les demandes au titre d'un rappel de salaire (pour les mois de novembre 2014, décembre 2014, avril 2015, mai 2015 et juin 2015), d'une indemnité compensatrice de congés payés, d'un rappel d'heures supplémentaires, d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, et d'un rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, qui s'analysent toutes en des demandes en paiement de salaires, ne sont pas prescrites dès lors que compte tenu de la date de rupture du contrat de travail au 16 juin 2015 et du délai de prescription rappelé ci-dessus, le salarié peut présenter des demandes de rappel de salaire pour la période des trois années précédant le16 juin 2015. En conséquence, la cour, en infirmant le jugement déféré, déclare ces demandes recevables. Le jugement déféré est confirmé pour le surplus. 3 - Sur les rappels de salaire au titre des mois de novembre 2014, décembre 2014, avril 2015, mai 2015 et juin 2015 L'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de rappel de salaire les éléments suivants: - la somme de 562.69 euros a été retenue à tort sur le salaire de novembre 2014; - le salaire de décembre 2014 n'a pas été réglé; - la somme de 466 euros a été retenue à tort sur le salaire d'avril 2014; - le salaire de mai 2015 n'a pas été réglé, étant précisé que le salarié a été placé en arrêt maladie à compter du 13 mai 2015 et que la société l'Ombretta s'est abstenue d'établir les attestations ouvrant droit aux indemnités journalières de sécurité sociale, ainsi que cela ressort de l'attestation de la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 7] versée aux débats; - le salarié a travaillé le 1er mai sans percevoir le doublement de sa rémunération prévue par l'article 26-1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant, d'où la somme de 210.74 euros restant à devoir; - le salaire de juin 2015 n'a pas été réglé, étant précisé que le salarié a été placé en arrêt maladie à compter du 13 mai 2015 et que la société l'Ombretta s'est abstenue d'établir les attestations ouvrant droit aux indemnités journalières de sécurité sociale, ainsi que cela ressort de l'attestation de la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 7] versée aux débats. Les intimés n'articulent aucun moyen sur le fond pour s'opposer à la demande de rappel de salaire. La cour valide le décompte que le salarié a inséré à ses écritures pour appuyer sa demande, hormis la demande portant sur le salaire du mois de juin 2015 dès lors que, comme il a été précédemment dit, le contrat de travail a été rompu le 16 juin 2015, de sorte que le salarié n'est créancier d'aucun rappel de salaire à compter de cette date. Dans ces conditions, le salarié est créancier de la somme de 1 222.28 euros au titre du rappel de salaire du mois de juin 2015 . En définitive, le rappel de salaire s'établit à la somme totale de 7 345.82 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié à l'encontre de la société l'Ombretta aux sommes de 7 345.82 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2014, décembre 2014, avril 2015, mai 2015 et juin 2015, et celle de 734.58 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société l'Ombretta. 4 - Sur le rappel de salaire de juillet 2015 à janvier 2020 Comme il a été précédemment dit, le contrat de travail a été rompu le 16 juin 2015, ce dont il se déduit que la demande de rappel de salaire à compter du mois de juillet 2015 n'est pas fondée. En conséquence, en ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la demande nouvelle au titre d'un rappel de salaire de juillet 2015 à janvier 2020 . 5 - Sur les heures supplémentaires La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que: - les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %, - les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %, - les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié a été contractuellement soumis à une durée mensuelle du travail de 177.67 heures comprenant donc 26 heures supplémentaires par mois. Il affirme qu'il a accompli en réalité des heures supplémentaires au-delà de celles contractuellement prévues en ce que de mai 2014 à juin 2015, il a été tenu d'effectuer au minimum 77 heures de travail par semaine sans jour de repos, y compris les jours fériés; que les heures supplémentaires non rémunérées s'établissent comme suit: - en 2014: 1 385.20 heures supplémentaires représentant la somme de 26 185.82 euros; - en 2015: 516.20 heures supplémentaires représentant la somme de 9 661.97 euros, soit un total d'heures supplémentaires représentant la somme de 35 847.79 euros. Le salarié se prévaut de l'attestation de M. [B], toutefois dépourvue de pertinence dès lors qu'elle est rédigée en langue étrangère et qu'elle n'est assortie d'aucune traduction. Toutefois, il a en outre: - inséré à ses écritures des décomptes des heures de travail et des heures supplémentaires; - versé aux débats l'attestation établie par Mme [D] en sa qualité de conseillère financière de la société l'Ombretta qui confirme l'importante amplitude horaire des salariés de la société l'Ombretta. La cour dit que le salarié produit ainsi des éléments qui sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, la société l'Ombretta, qui a la charge de contrôler la durée du travail du salarié, n'oppose aucun élément. Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est justifié d'aucun élément contraire à ceux apportés par le salarié de sorte qu'il y a lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié à l'encontre de la société l'Ombretta aux sommes de 35 847.79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 3 584.77 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société l'Ombretta. 6 - Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, lequel, en l'absence d'accord, est fixé par décret (actuellement 220 heures). Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés. La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à: - 360 heures par an; - 90 heures par trimestre civil et par salarié dans les établissements à activité saisonnière. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel pour la somme totale de 16 226 euros selon un décompte, produit par le salarié en pièce n°24, qui n'est pas discuté même à titre subsidiaire, et que la cour valide. Le contrat de travail ayant été rompu, le salarié a en conséquence droit à une indemnité en espèces au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour ce montant. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié à l'encontre de la société l'Ombretta aux sommes de 16 226 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et celle de 1 622.60 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société l'Ombretta. 7 - Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Le salarié fait valoir à l'appui de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés qu'il n'a pas été en mesure de prendre les congés payés qu'il avait acquis durant la relation de travail, soit 29.5 jours de congés payés représentant la somme de 3 038.71 euros selon un décompte inséré aux écritures qui n'est pas critiqué même à titre subsidiaire, et que la cour valide. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de la société l'Ombretta à la somme de 3 038.71 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société l'Ombretta. 8 - Sur le rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage L'article 7 de l'avenant du 05 février 2007 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant dispose: 'Le temps d'habillage et de déshabillage est exclu de la durée du travail telle que définie à l'article 3 du présent avenant. Lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, par le règlement intérieur ou par le contrat de travail, et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Il appartient aux entreprises de définir lesdites contreparties sous forme, soit de repos, soit de contreparties financières dans les termes du 3e alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail. Cette contrepartie est précisée dans le contrat de travail. À défaut de contrepartie fixée par l'entreprise, le salarié comptant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie de 1 jour de repos par an. Cette contrepartie est due pro rata temporis pour les salariés dont l'ancienneté est inférieure à 1 an. Lorsque l'activité de l'entreprise ne permet pas la prise du congé, le salarié perçoit une compensation en rémunération équivalente.' En l'espèce, il n'est pas contesté que le salarié, en sa qualité de cuisinier, a été dans l'obligation de porter une tenue de travail et que ses temps d'habillage et de déshabillage se sont réalisés au sein de l'entreprise. Or, le contrat de travail ne stipule aucune contrepartie. Il s'ensuit que le salarié, qui compte une année d'ancienneté, doit bénéficier d'un jour de congé et que dès lors qu'il n'a pas été en mesure de prendre ce congé, il est créancier en compensation d'une rémunération qui s'établit à la somme de 112.75 euros selon un décompte qui n'est pas discuté même à titre subsidiaire, et que la cour valide. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié à l'encontre de la société l'Ombretta aux sommes de 112.75 euros à titre de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, et de 11.27 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société l'Ombretta. 9 - Sur la garantie de l'AGS-CGEA [Localité 6] La cour dit que l'AGS-CGEA [Localité 6] devra faire l'avance des sommes allouées ci-dessus au profit du salarié dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société l'Ombretta. 10 - Sur les demandes accessoires Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société l'Ombretta, la société [G] en qualité de mandataire judiciaire de la société l'Ombretta et la société [J] en qualité d'administrateur judiciaire de la société l'Ombretta. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel.