Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 16, 28 juin 2022, n° 20/05699

Motivation

SUR CE, Sur la renonciation opposée à la société Antrix ; 45-Aux termes de l'article 1466 du code de procédure civile « La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ». 46-S'il résulte de cet article que c'est au regard de l'argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales antérieures ou parallèles à l'instance arbitrale, qu'il convient d'apprécier si une partie est réputée avoir renoncé à se prévaloir d'une irrégularité, cette présomption ne peut résulter de la seule qualification retenue par le tribunal de l'argumentation faite devant lui. En outre, si une renonciation est alléguée, encore faut-il qu'elle ne soit pas équivoque. 47-En l'espèce, il n'est pas contesté que la société Antrix a contesté dès le départ le choix de la société Devas de recourir à un arbitrage placé sous l'égide de la CCI estimant que la clause compromissoire ne pouvait être interprétée en ce sens et supposait au contraire la mise en place d'un arbitrage ad hoc. Elle a ainsi engagé une action devant les juridictions indiennes afin de mettre en place un tel arbitrage ad hoc et adressé plusieurs courriers en ce sens au secrétariat de la CCI pour contester l'implication de celle-ci dans la désignation des arbitres et l'administration de l'arbitrage. 48-Si devant le tribunal arbitral, notamment dans son mémoire en défense déposé le 15 novembre 2013, la société Antrix a contesté la « compétence » du tribunal arbitral en considérant que la société Devas n'avait pas la possibilité de choisir le règlement de la CCI lorsqu'elle a engagé la procédure d'arbitrage (« Devas was not entitled to select the ICC rules when commencing this arbitration »), elle renvoyait dans une note en bas de page de son mémoire (page 56 note 145) à un exposé des faits relatifs à la question de la compétence présentés dans un courrier du 29 septembre 2013, dont le tribunal était donc saisi, et dans lequel elle exposait que « il s'ensuit que l'invocation du Règlement CCI par Devas et la décision de la CCI d'administrer l'affaire par application du Règlement, en dépit de nouveau de l'objection d'Antrix, ont résulté en (a) un Tribunal constitué en dérogation de l'accord des parties et (b) un arbitrage régi par un Règlement qui n'a pas fait l'objet d'un accord valable entre les parties ou choisi dans le cadre d'un processus judiciaire en vertu de l'Arbitration and Conciliation Act,1996 ». 49-Il ressort en outre de son mémoire en duplique du 1er août 2014 que la société Antrix a également soumis cet argument au tribunal arbitral. Contestant la thèse de la société Devas, elle expose dans ce mémoire que « en d'autres termes, la question de la constitution régulière du tribunal et de sa compétence sont désormais portées devant ce tribunal' » (« in other words, the issue of the appropriateness of the constitution of this tribunal and its jurisdiction is now properly before this Tribunal (') » (§49). 50-Elle expose en outre que « ' Dès l'origine, la position d'Antrix était que le tribunal arbitral devait être constitué par les parties suivant l'article 20(a) du Contrat et qu'aucune des parties n'avait le droit de choisir unilatéralement les règles applicables à l'arbitrage. En dépit de ces objections, et en dépit du fait que la CCI semblait avoir compris d'emblée qu'elle ne pouvait agir en l'absence d'accord des parties sur l'application du Règlement CCI, la CCI a agi, en constituant le tribunal au mépris de l'objection d'Antrix » (§59). 51-La contestation de la régularité de la constitution du tribunal arbitral avait donc bien été soumise au tribunal quand bien même la société Antrix a ensuite articulé dans ce mémoire son argumentation principalement sur la question de l'inefficacité de la clause, à défaut pour celle-ci de prévoir que le choix entre un arbitrage CCI et un arbitrage CNUDCI peut résulter unilatéralement de l'une des parties ou d'un accord complémentaire entre les parties. Elle considérait ainsi qu'une « clause d'arbitrage qui ne permet pas d'identifier clairement le règlement de procédure applicable est assimilée à une clause pathologique » (« An arbitration clause that fails to clearly indentify one set of applicable arbitral rules is commonly referred to as a « pathological clause ») (§73). 52-De même, la société Devas, dans son mémoire en réplique du 24 mars 2014, ne se contente pas de contester l'argumentation relative au choix entre un arbitrage ICC et un arbitrage CNUDCI mais aussi de soutenir que l'interprétation de la clause 20 du contrat doit conduire à considérer que « le règlement CCI (s'il est choisi ou alternativement avec le règlement CNUDCI) ne doit pas seulement régir l'audience mais aussi la désignation des arbitres, contredisant l'argument avancé par Antrix selon lequel le règlement devait être choisi après que le tribunal ait été constitué » (« ICC rules (if chosen, or alternatively, the UNCITRAL Rules) must govern note merely the hearing, but also the nomination and appointment of arbitrators, putting lie to the argument advanced by Antrix that that the rules would have to be selected after appointment of the tribunal » (§79), ajoutant que « les règles de désignation et de constitution de la CCI et de la CNUDCI s'appliquent depuis le début de la procédure et ne laissent aucune place à un processus de désignation par des juridictions nationales » « The appointment and constitution procedures in the ICC and UNCITRAL rules apply from the inception of the proceedings and leave no room for interference in the appointment process by the national courts of any courts (') » (§81). 53-La société Devas y relate aussi le caractère contradictoire pour la société Antrix d'une part, de ne pas contester le fait que la clause compromissoire caractérise la volonté commune des parties de soumettre leur litige à un arbitrage et d'avoir sur le fondement de cette même clause agi devant les juridictions indiennes aux fins de voir désigner un arbitre pour la société Devas et d'autre part, de soutenir le caractère pathologique de la clause devant le tribunal arbitral constitué sous l'égide de la CCI « qui implique qu'il n'existe aucun consentement à l'arbitrage ou que la clause d'arbitrage est si confuse et défectueuse qu'aucune tentative pour justifier un tel consentement ne peut aboutir » (« Which implies that no agreement to arbitrate at all exists or that the clause is so confused and defective that no attempt at finding such an agreement could succeed ») (§82). 54-La société Devas ajoute que l'interprétation de la clause selon la société Antrix ignore le fait que « l'une des caractéristiques des règlements CCI et CNUDCI est qu'un tribunal arbitral n'existe pas tant qu'il n'a pas été désigné et constitué conformément à ces règlements. Si ces règles n'ont pas été respectées, aucun tribunal arbitral ne dispose du pouvoir d'émettre des décisions ou des sentences qui s'imposent en application de ces mêmes règlements » (« one of the threshold features of both ICC and UNCITRAL rules is that a tribunal does not even exist until it has been appointed and constituted pursuant to the rules. If the procedures are not followed, there is no arbitral tribunal with power to make binding rulings or awards pursuant to those same rules » (§ 86). 55-Il résulte de ces éléments que, sans qu'il puisse lui être opposé un quelconque estoppel ou même un aveu judiciaire, la société Devas a, elle-même, devant le tribunal arbitral, articulé sa réponse tant sur le caractère pathologique de la clause que sur la question de la constitution du tribunal arbitral de sorte que le tribunal arbitral était bien saisi sous la qualification d'un moyen tiré de la compétence de cette question sous ses deux aspects, quand bien même elle était qualifiée par les parties comme relevant d'une question portant sur la compétence. 56-Il ressort de ces éléments que l'invocation par la société Antrix devant le tribunal arbitral du caractère pathologique d'une clause compromissoire emportait aussi contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, ce dont le tribunal était aussi saisi. 57-A cet égard, le tribunal arbitral a aussi regroupé tous les arguments de la société Antrix comme relevant d'une question de « compétence », incluant sous cette qualification ceux-là même qu'elle avait formés devant le secrétariat de la CCI ou la Cour de la CCI puisque dans le paragraphe 10 de sa sentence il énonce que « A l'origine, Antrix n'a pas participé à cet arbitrage. Elle a nié la compétence du tribunal, a engagé un arbitrage distinct relatif au contrat Devas conformément au règlement d'arbitrage de la CNUDCI ('.) ». De même dans son paragraphe 11 de sa sentence, le tribunal arbitral expose que « Depuis lors Antrix a participé au présent arbitrage, bien qu'elle soutienne que le tribunal n'est pas compétent ». 58-De même, au paragraphe 40 de sa sentence, le tribunal arbitral rappelle que « le 11 septembre 2013, Antrix a demandé à ce que certaines questions juridiques soient résolues à titre de questions préliminaires ' à savoir si le tribunal était compétent pour trancher sur les demandes de Devas (') ». 59-Lorsqu'il aborde cette question dans les paragraphes 139 et suivants, le tribunal arbitral continue de qualifier ces arguments comme étant des questions relevant de la « compétence » tout en expliquant en note en bas de page n°187 que plusieurs « arguments » sur la compétence ont été présentés par la société Antrix. Il indique ainsi que « Avant qu'Antrix ne participe dans le présent arbitrage, elle a présenté d'autres arguments sur la compétence, qui sont dans l'acte de mission. Aucun de ces arguments n'a été présenté dans le cadre du présent arbitrage. Comme indiqué dans l'argumentation sommaire d'Antrix 'en l'espèce, la question de compétence tourne autour de savoir si la clause d'arbitrage est une clause d'arbitrage CCI' ». 60-Il résulte de ces éléments que le tribunal arbitral a lui-même regroupé sous la question de la « compétence » l'ensemble des arguments présentés par la société Antrix, en ce compris celui qui portait sur la constitution du tribunal sous l'égide du Règlement de la CCI. Le fait que le tribunal n'ait finalement abordé dans sa sentence et répondu que sur le caractère pathologique de la clause, sans revenir sur la question plus spécifique de la faculté de recourir à un arbitrage CCI pour constituer le tribunal, ne suffit pas à considérer que la société Antrix avait renoncé en connaissance de cause à ces arguments. 61-A cet égard, contrairement à ce que soutient la société Devas, il ne résulte pas des extraits des transcripts de l'audience qui s'est tenu le 19 décembre 2014 une telle renonciation de la société Antrix. 62-Il ressort de ces transcriptions que le conseil de la société Antrix répond à une interrogation du président du tribunal sur la contradiction entre les différents moyens soulevés à différentes étapes de la procédure par la société Antrix en ce sens : « J'ai pris note du problème et honnêtement, je comprends l'apparente incohérence d'essayer d'appliquer une clause d'arbitrage CNUDCI alors que le motif porte sur le fait que le demandeur n'aurait pas dû essayer d'appliquer une clause d'arbitrage CCI. Cela est probablement un peu « donnant-donnant », et je ne sais pas, je n'étais pas impliqué dans la stratégie derrière cette décision. Ce que la juridiction a dit c'est que non, ce n'est pas une clause d'arbitrage CNUDCI, tout comme de notre point de vue ce n'est pas une clause d'arbitrage CCI. Ce qui nous ramène au début. Si les parties ont toutes deux eu tort de recourir unilatéralement à l'arbitrage sans accord, ceci ne rend pas une clause d'arbitrage opérationnelle. De ce fait je pense que cela nous renvoie à une clause « pathologique » qui nécessite, comme cela était expliqué de manière très claire d'ailleurs, autant au Liban qu'en Chine, afin d'être efficace, un accord supplémentaire entre les deux parties sur l'une des deux institutions à choisir ou à sélectionner. Cela reste la meilleure réponse que je puisse fournir sur ce que constitue l'incohérence de mon point de vue en l'espèce. » [version anglaise : « I've noted the argument and, frankly, I understand the apparent inconsistency of trying to enforce an UNCITRAL arbitration clause when the argument is that the Claimant should not have tried to enforce the ICC arbitration clause. This could be a little bit of a tit-for-tat perhaps, and I don't know, I was not involved in the strategy behind that decision. What the court said is that no, it's not an UNCITRAL arbitration clause just like this, in our view, is not an ICC arbitration clause. That brings us back to the beginning. If both parties were wrong in unilaterally invoking arbitration without an agreement, that does not make this an operative arbitration clause, so I think that brings us back to a pathological clause that required, as was explained, very clearly actually, in both Lebanon and China, in order to be effective, a further agreement of the parties as to which of the two institutions to choose or to select. That's the best I can do in terms of answering what I see is the inconsistency there »]. 63-Ces seuls propos, qui visent essentiellement à répondre à une potentielle inconciliabilité entre un argument consistant à contester le caractère pathologique d'une clause et l'attitude parallèle de la société Antrix de s'appuyer sur cette clause pour solliciter la mise en place d'un arbitrage ad hoc (CNUDCI), ne permettent pas d'en déduire une renonciation expresse de la société Antrix à son argument sur la constitution irrégulière du tribunal arbitral qu'elle avait rappelé dans son mémoire en duplique comme indiqué ci-dessus et qui était indistinctement lié et qualifié comme une question de compétence. 64-En tout état de cause, ces propos ne caractérisent pas une renonciation de la société Antrix au caractère ad hoc de l'arbitrage, lequel argument impliquait à lui seul une contestation de la régularité de la constitution du tribunal arbitral. 65-Ainsi, au regard de circonstances de l'espèce, il ne peut être considéré que la société Antrix ait renoncé à son argument tiré de l'impossibilité de mettre en 'uvre un arbitrage sous l'égide du règlement CCI, quand bien même cet argument a été qualifié par le tribunal arbitral comme relevant de la compétence, et que la société Antrix devant le juge du recours, estime que cet argument relève d'une question de constitution irrégulière du tribunal arbitral. 66-Il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société Devas et de considérer que la société Antrix est recevable à présenter devant la Cour un moyen tiré de la constitution irrégulière du tribunal arbitral. Sur le bien-fondé du moyen tiré de ce que le tribunal arbitral s'est à tort déclaré compétent et a été irrégulièrement constitué ; 67-La société Antrix soutient en premier lieu que le tribunal arbitral s'est à tort déclaré compétent et a été irrégulièrement constitué dès lors qu'une lecture raisonnable de la clause litigieuse, le cas échéant selon le « Reasonable Business Person Test » invoqué par la société Devas, conduit à y voir la volonté de recourir à un arbitrage ad hoc plutôt que celle de mettre en place une option entre arbitrage (institutionnel) CCI et (ad hoc) CNUDCI. 68-Elle considère que la clause d'arbitrage doit s'interpréter comme permettant le recours à un arbitrage ad hoc uniquement et non pas institutionnel et qu'aucune option n'est prévue entre les deux types d'arbitrage de sorte que la CCI n'aurait jamais dû se reconnaitre compétente pour traiter du litige, celui-ci devant obligatoirement se faire devant un arbitrage ad hoc. 69-Elle ajoute que s'il est fait référence à la CNUDCI ou à la CCI, la clause ne doit pas être interprétée comme ayant conféré à la Cour d'arbitrage de la CCI le pouvoir d'organiser l'arbitrage mais que seules la constitution et la procédure à appliquer seraient régies par le règlement de la CCI. 70-Elle soutient qu'il revient à la présente Cour d'interpréter la clause d'arbitrage et qu'à ce titre, il ressort de nombreux indices que la volonté des parties était de recourir uniquement à un arbitrage ad hoc. Ainsi, elle fait tout d'abord valoir que la structure de la clause d'arbitrage prévue à l'article 20 fait ressortir la volonté des parties d'encadrer elles-mêmes chaque étape de la procédure puisque l'alinéa (a) prévoit le recours à l'arbitrage et le mode de désignation des arbitres et ensuite, soit tardivement, que l'alinéa (c) fait état de l'application par les arbitres d'un corpus de règles dans le cadre de la procédure d'arbitrage, soit celui de la CCI, soit celui de la CNUDCI. 71-Elle fait ensuite valoir que la summa divisio repose dans l'opposition arbitrage ad hoc/arbitrage institutionnel, et que si on peut éventuellement comprendre l'option entre deux arbitrages institutionnels ou celle entre deux arbitrages ad hoc, on comprend moins celle entre deux arbitrages de nature différente. Elle estime en outre que sa lecture de la clause est la plus efficace dès lors qu'en laissant à un tribunal arbitral ad hoc le choix entre deux corpus de règles pour gérer l'instance arbitrale, les parties ont en effet conclu une clause qui ne nécessite aucun nouvel accord des parties et est insusceptible de contestation. 72-Elle ajoute que le fait que les parties aient fait des références à la sentence arbitrale, notamment qu'elle soit écrite ou qu'elle soit rendue dans un délai de 30 jours et que les arbitres l'envoient eux-mêmes aux parties, sont des indices supplémentaires, ces précisions n'ayant aucun sens si les parties avaient entendu soumettre leur arbitrage à une procédure institutionnelle. 73-Elle soutient également que la clause relative aux frais d'arbitrage est aussi un indice puisqu'elle déroge clairement au Règlement CCI sur ce point en ce qu'il est prévu que chacune des parties règlerait les frais de l'arbitre qu'elle a choisi alors que le Règlement CCI prévoit que c'est la CCI qui détermine les frais d'arbitrage à régler. Elle considère donc que lorsque la CCI, le 13 octobre 2011, a fixé la provision sur frais d'arbitrage à payer à parts égales entre les parties, elle a dérogé à la convention des parties. Elle ajoute que le fait que cette clause ne prenne pas en considération les frais de l'institution d'arbitrage démontre que les parties n'ont jamais entendu soumettre leur arbitrage à une institution. Ainsi, elle considère que tous ces éléments démontrent la volonté et l'intention des parties que leur arbitrage soit ad hoc en se référant soit au règlement CCI, soit à celui de la CNUDCI. 74-En réponse à la société Devas, elle fait valoir qu'il est tout à fait possible de faire référence à des règles institutionnelles tout en administrant un arbitrage ad hoc, ce qui est reconnu dans la pratique. Elle ajoute que le Règlement CCI de 2012 sur lequel la société Devas se fonde ne leur est pas applicable puisqu'au moment de la rédaction de la clause, celui-ci n'était pas encore entré en vigueur. 75-A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'à supposer que les parties aient entendu recourir à l'arbitrage institutionnel CCI, la clause n'est à l'origine pas conforme au règlement CCI et ne permet pas de former une convention d'organisation de l'arbitrage avec la CCI puisqu'en application du droit commun, le règlement de la CCI n'a jamais fait l'objet d'une acceptation pure et simple de la part des parties. A ce titre, elle soutient qu'elles ont notamment prévu à l'alinéa (g) un mécanisme de rémunération des arbitres qui est incompatible avec le règlement CCI alors que ces dispositions constituent un élément essentiel dudit Règlement auxquelles les parties ne peuvent pas déroger. 76-Outre qu'elle soutient être recevable à invoquer ce grief, elle précise qu'en s'étant opposée à la mise en 'uvre d'un arbitrage institutionnel sous l'égide de la CCI en soutenant n'avoir pas consenti à l'application de son règlement, comme elle a incontestablement invoqué ce grief, puisque cela revient très précisément à contester l'existence d'une acceptation de l'offre de la CCI, et donc d'une convention d'organisation d'arbitrage valablement formée. 77-Elle souligne qu'elle a toujours fait valoir qu'elle n'a jamais accepté la modification opérée par la CCI relativement au paiement des frais de sorte qu'elle n'a jamais renoncé comme le soutient la société Devas au bénéfice de l'article 20 (g) du contrat. 78-La société Antrix expose en conséquence qu'à supposer même que la clause d'arbitrage conclue entre les parties ne prévoirait pas un arbitrage ad hoc, il resterait que cette clause n'est pas conforme au règlement CCI de sorte qu'en l'absence de convention d'organisation de l'arbitrage valablement formée, le tribunal reste irrégulièrement constitué et incompétent. 79-A titre infiniment subsidiaire, elle fait valoir que si la clause avait entendu prévoir un choix entre un arbitrage ad hoc ou institutionnel, elle serait nécessairement pathologique puisqu'il aurait fallu un accord des parties pour ratifier l'option mise en 'uvre. 80-La société Antrix précise que cet argument n'est pas contraire avec ceux développés avant dès lors qu'elle ne prétend pas que la clause est pathologique mais seulement qu'elle le devient si elle devait être interprétée dans le sens soutenu par la société Devas (à savoir comme prévoyant une option) puisqu'en l'absence de ratification du choix fait par l'une partie de l'une ou l'autre option, la clause ne fonctionne pas. 81-En second lieu, la société Antrix expose qu'en tout état de cause, la désignation du président du tribunal dans des termes contraires à la clause d'arbitrage rend le tribunal irrégulièrement constitué et incompétent dès lors que dans tous les cas de figure, l'intervention de la CCI a conduit à la constitution du tribunal dans des termes contraires à la clause d'arbitrage. 82-Elle précise qu'à supposer pour les besoins de la discussion que la clause d'arbitrage autorise le recours à un arbitrage institutionnel CCI, il reste que l'article 20(a) du Contrat prévoyait une désignation du président par les co-arbitres et qu'en l'espèce, c'est la CCI qui a procédé à cette nomination et que cette irrégularité supplémentaire dans la constitution du tribunal entraîne l'infirmation de l'ordonnance d'exequatur. 83-En réponse, la société Devas fait valoir que la clause compromissoire de l'espèce est une clause optionnelle, dont la validité a déjà été admise par la pratique et qui permet au choix du demandeur à l'arbitrage de soumettre le litige à un arbitrage institutionnel, sous l'égide de la CCI, ou un arbitrage ad hoc sous l'égide de la CNUDCI. Elle soutient que la clause doit s'interpréter dans son ensemble, au regard du Reasonable Business Person Test, et non pas alinéa par alinéa. 84-Elle ajoute qu'en l'espèce, la clause compromissoire organise, dans son ensemble, la « procédure d'arbitrage » (« Arbitration proceedings ») et stipule expressément que celle-ci « shall be held in accordance with the rules and procedures of the ICC ['] » de sorte qu'en visant les « rules and procedures » de la CCI, les parties ont nécessairement accepté de placer l'arbitrage sous l'égide de la CCI (« règlement » se traduisant en effet par le terme anglais « rules »). 85-Elle précise que si elles avaient entendu se soumettre à un arbitrage ad hoc elles l'auraient expressément mentionné et auraient apporté des éléments supplémentaires d'autant que les aménagements prévus dans la clause n'ont vocation qu'à compléter ou déroger au Règlement CCI. Elle estime que la référence par la clause compromissoire aux « Arbitration proceedings » ne peut être interprétée comme visant la seule « instance arbitrale », c'est-à-dire la procédure devant un tribunal arbitral déjà constitué alors que les parties ont visé dans la clause compromissoire l'ensemble des « rules and procedures » de la CCI, sans exclusion ou limitation particulière. 86-Enfin, elle soutient qu'il s'agit nécessairement d'un arbitrage institutionnel puisque, la solution proposée par la société Antrix selon laquelle seuls les articles 13 et suivants du Règlement CCI auraient dû être appliqués, sans implication de la CCI en tant qu'institution, débouche sur une impasse en ce qu'elle rend impossible l'application de certaines de ses dispositions qui rendent pourtant nécessaire l'intervention de l'institution et notamment les articles 13 et 22 (le secrétariat de la CCI), et les articles 18 et 24 (la Cour de la CCI). Elle considère qu'un arbitrage prétendument conduit conformément au Règlement mais qui ne serait pas administré par la Cour n'est, tout simplement, pas un arbitrage CCI de sorte que le Règlement CCI ne peut donc pas être utilisé de manière « autonome » pour encadrer la conduite d'un arbitrage ad hoc. 87-Elle fait ensuite valoir que la société Antrix n'est pas fondée à se prévaloir de l'argument tiré de ce que la clause relative aux frais d'arbitrage démontrerait la volonté de recourir à un arbitrage ad hoc puisque lors de la procédure d'arbitrage, en demandant que ses frais et honoraires soient mis à la charge de la société Devas, elle a renoncé à la clause de répartition des frais. Elle ajoute que cette clause ne démontre aucunement la volonté d'un arbitrage ad hoc puisqu'elle ne contredit absolument pas le Règlement CCI car, s'il appartient à la CCI de fixer le quantum des frais d'arbitrage, les parties sont libres de fixer elles-mêmes la répartition du paiement des frais et que la clause relative aux frais précise bien « en ce compris mais sans s'y limiter », de sorte qu'elle peut très bien inclure les frais de l'institution. 88-Elle considère que dès l'instant où la clause d'arbitrage lui permettait de solliciter un arbitrage sous l'égide de la CCI, une convention d'organisation d'arbitrage a nécessairement été conclue puisqu'elle s'inscrit dans le respect de la volonté des parties qui ont contractuellement rédigé une clause d'arbitrage valide permettant de recourir à un arbitrage CCI. 89-Elle soutient que l'arbitrage ait été institutionnel ou non, que le tribunal arbitral a été constitué conformément à la clause d'arbitrage et au Règlement CCI que ce soit pour la désignation de l'arbitre ou du président puisque la clause faisant référence à l'application du Règlement CCI prévoit que si l'une des parties n'arrive pas à nommer son arbitre, c'est à la CCI que revient cette désignation. Elle ajoute que pour la nomination du président, la CCI a également fait application du Règlement CCI, auquel la clause compromissoire fait référence, et laissé un délai aux arbitres pour le désigner, et que celui-ci ayant expiré, la CCI a procédé à la nomination conformément à l'article 8(4) du Règlement. 90-Elle fait valoir qu'en tout état de cause, dès lors que la clause compromissoire autorisait le demandeur à commencer un arbitrage sous l'égide de la CCI, une convention d'organisation d'arbitrage a incontestablement été formée avec cette dernière de sorte que cela autorisait le demandeur à commencer un arbitrage sous l'égide de la CCI, et que cette dernière était habilitée à désigner un arbitre au nom de la société Antrix ainsi que le Président du Tribunal Arbitral. 91-La société Devas soutient que pour la première fois devant la Cour, la société Antrix soulève « à titre infiniment subsidiaire » un moyen pris de la pathologie de la clause compromissoire, c'est-à-dire précisément le moyen qu'elle avait ' à l'exclusion de tout autre ' soutenu devant le Tribunal Arbitral, ce qui démontre que ce grief est contradictoire avec le moyen tiré de l'arbitrage ad hoc. Elle ajoute que l'argument selon lequel une clause optionnelle serait pathologique est infondé alors qu'il convient de donner un effet utile à celle-ci. SUR CE, 92-Selon l'article 1520 du code de procédure civile, « le recours en annulation n'est ouvert que si : 1° Le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ou 2° Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ou (') ». 93-Devant la Cour, la société Antrix articule son argument essentiellement sous l'angle de la constitution irrégulière du tribunal arbitral, estimant que la clause compromissoire insérée à l'article 20 du contrat conclu le 28 janvier 2005 avec la société Devas, impliquait la mise en place d'un arbitrage ad hoc et ne permettait pas la constitution de ce tribunal sous l'égide de la CCI. 94-Il appartient à la cour de vérifier que s'agissant de la constitution du tribunal arbitral, la volonté des parties, telle qu'elle résulte de la clause compromissoire, a été respectée. 95-En l'espèce l'article 20 précité est ainsi rédigé : « Arbitrage. a) En cas de litige ou de différend entre les Parties concernant toute clause ou disposition du présent Contrat ou quant à l'interprétation de celles-ci, ou quant à tout compte ou évaluation, ou quant aux droits, responsabilités, actes ou abstentions d'une Partie nés de l'application des présentes ou de quelque manière que ce soit en lien avec le présent Contrat, ce litige ou différend sera porté devant les organes de direction des deux Parties aux fins de résolution dans un délai de trois (3) semaines, à défaut de quoi il sera soumis à un Tribunal Arbitral composé de trois arbitres, un nommé par chaque partie (i.e. DEVAS et ANTRIX) et les arbitres ainsi désignés nommeront le troisième arbitre. b) Le siège de l'Arbitrage est situé à NEW DELHI en Inde. c) La procédure d'arbitrage sera conduite conformément aux règles et procédures (rules and procedures) de la C.C.I. (Chambre de commerce internationale) ou de la CNUDCI. d) Le Tribunal Arbitral rendra une décision ou une sentence par écrit (laquelle sera adoptée par une majorité des membres du Tribunal Arbitral en ce qui concerne la sentence appropriée) ou toute compensation accordée conséquemment au litige, (incluant le montant que la Partie qui indemnise doit à la Partie à indemniser relativement à une demande déposée par la Partie à indemniser). e) Dans la mesure du possible, toutes les décisions du panel arbitral seront rendues au plus tard dans un délai de 30 (trente) jours à compter du commencement de la procédure y relative. Le Tribunal Arbitral rendra compte de sa décision par sentence écrite et s'assurera de sa remise aux Parties. f) Toute décision ou sentence rendue par le panel arbitral sera définitive, exécutoire et irrévocable à l'égard des Parties, et sera susceptible d'être exécutée par tout tribunal compétent dans les limites fixées par les Lois. g) Chaque Partie à l'Arbitrage supportera ses propres coûts et dépenses y relatifs, en ce compris mais sans s'y limiter ses honoraires d'avocats, le cas échéant, et les frais et honoraires du membre du Tribunal Arbitral qu'elle aura désigné, étant toutefois précisé que les frais et honoraires du troisième membre du tribunal arbitral et toutes autres dépenses du Tribunal Arbitral non susceptibles d'être attribuées à un des membres seront supportés à parts égales par les Parties . » 96-Il résulte en outre des éléments produits et non contestés qu'à la suite du dépôt de la requête d'arbitrage par la société Devas le 29 juin 2011, et face au refus de la société Antrix de désigner son arbitre, celui-ci a été désigné par la Cour de la CCI conformément à l'article 8 (4) de son Règlement le 14 septembre 2011. De même, les deux arbitres ayant indiqué à la Cour d'arbitrage de la CCI qu'ils n'étaient pas en mesure de désigner un président, ce dernier a été désigné par la Cour de la CCI par décision du 10 novembre 2011 conformément à l'article 9 (3) de son Règlement. 97-Il convient de rappeler qu'il appartient à la Cour d'interpréter la clause, guidée par un principe de cohérence et d'utilité et privilégier une interprétation qui confère un effet à la clause dont l'objet est de tendre à la mise en place effective d'un arbitrage, afin d'éviter qu'une partie ne puisse se soustraire à ses engagements et remettre en cause son consentement à l'arbitrage. 98-En l'espèce, il convient de relever en premier lieu que les parties ne contestent pas leur volonté commune de résoudre leur litige par la voie arbitrale, seules les modalités de celle-ci font l'objet de leur divergence. 99-A cet égard, l'alinéa c) de cette clause selon lequel « La procédure d'arbitrage sera conduite conformément aux règles et procédures (rules and procedures) de la C.C.I. (Chambre de commerce internationale) ou de la CNUDCI » a vocation à décliner cette volonté commune acquise des parties en précisant qu'elles pourront soumettre leur litige à l'une ou l'autre des options prévues et donc possiblement à un arbitrage institutionnel régis par le Règlement de la CCI. 100-En outre, ce renvoi aux « règles et procédures » (« rules and procedures ») de la CCI ou de la CNUDCI n'est pas cantonné aux seules modalités de déroulement de l'arbitrage après désignation des arbitres. 101-Ainsi, à la lumière de cet alinéa, la société Devas, qui a pris l'initiative de la procédure d'arbitrage, était fondée à adresser sa requête au secrétariat de la CCI, ayant ce faisant opté pour l'une des options offertes par la convention d'arbitrage, sans préjudice de la faculté pour la société Antrix de contester ce choix. 102-Dès lors considérer que cet alinéa doit être lu, au regard notamment de son emplacement, comme cantonnant l'application du Règlement CCI à la seule conduite de la procédure d'arbitrage, après seulement la désignation des arbitres par les seules parties, conduit à privilégier une interprétation restrictive de la clause qui ne permet pas d'en donner une pleine efficacité, et ce d'autant que les parties en l'espèce ne se sont pas accordées sur la désignation de leurs arbitres, ni du président et que particulièrement la société Antrix a refusé de désigner son arbitre alors que la possibilité lui en était offerte par la CCI. 103-En outre, l'interprétation proposée par la société Antrix conduirait à ajouter une condition pour mettre en 'uvre la clause d'arbitrage, qu'elle ne prévoit pas. Le fait que cette clause n'impose pas qu'un accord soit conclu entre les parties préalablement à l'exercice de l'option, ne signifie pas que celle-ci ne serait pas efficace, mais conduit à considérer que les parties ont considéré que cette clause impliquait qu'à défaut de précision sur ce point, le choix était laissé à la partie la plus diligente, l'autre partie consentant à s'y soumettre ayant dès le départ accepté l'une ou l'autre des modalités. 104-Ainsi, l'interprétation de la clause selon laquelle l'alinéa c) autorise l'une ou l'autre des parties à choisir l'une ou l'autre des options (CCI ou CNUDCI) dès l'introduction de la requête d'arbitrage et que ce choix pouvait emporter aussi les conditions de désignation des arbitres en l'absence d'accord entre les parties, est conforme à la volonté commune des parties de soumettre leur différend à l'arbitrage dès lors que cette désignation est faite conformément aux règles prévus par l'une ou l'autre des options. 105-Il convient en outre d'observer que le fait que l'alinéa g) stipule des modalités spécifiques pour la répartition des frais de l'arbitrage ne suffit pas à exclure une telle interprétation de la clause dès lors que le Règlement CCI n'interdit pas aux parties de décider de la répartition des frais de l'arbitrage, mais prévoit seulement que le quantum des frais sera déterminé par la Cour de la CCI, ce que la stipulation précitée n'interdisait pas dès lors que les parties ont fait le choix de soumettre leur arbitrage à la CCI. 106-A cet égard, en précisant que « chaque Partie à l'Arbitrage supportera ses propres coûts et dépenses y relatifs, en ce compris mais sans s'y limiter ses honoraires d'avocats (') », cette clause laisse ouverte la possibilité d'inclure les frais de l'institution d'arbitrage, sans que l'absence de référence expresse dans la clause à ceux-ci puisse conduire à une interprétation visant à prohiber la soumission au Règlement CCI. Si le secrétariat de la CCI a pu dans un premier courrier émettre des doutes sur la compatibilité de l'aliéna g) sur les frais d'arbitrage avec le Règlement de la CCI, force est de constater que cette crainte a été levée par la Cour de la CCI puisque celle-ci a accepté d'administrer l'arbitrage. 107-Enfin, il ressort du Règlement CCI et notamment de son article 8 (4) que lorsque les parties ont fait le choix de soumettre le litige à un tribunal arbitral constitué de trois arbitres, chacune des parties nomme un arbitre et que si l'une des parties est défaillante, la nomination est faite par la Cour de la CCI. De même, cet article stipule que « le troisième arbitre, qui assume la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la Cour, à moins que les parties ne soient convenues d'une autre procédure pour cette désignation (') ». 108-Il n'est pas contesté en l'espèce que la société Antrix a refusé, malgré plusieurs demandes en ce sens qui lui ont été adressées par la secrétariat de la CCI (courriers du 5 juillet 2011, 18 juillet 2011 et 3 août 2011) de désigner son arbitre et que les deux arbitres désignés par la Cour de la CCI n'ont pas pu désigner un président de sorte que ces désignations ont été faites par la Cour de la CCI, par décisions respectives du 13 octobre 2011 et 10 novembre 2011, conformément à l'article 8 précité de son Règlement, adopté par les parties par renvoi dans la clause compromissoire. 109-Il ressort de ces éléments que la clause d'arbitrage renvoyant au Règlement de la CCI, dont l'application a été sollicitée par la société Devas à l'occasion de sa requête d'arbitrage, comme la clause le lui permettait, le tribunal arbitral qui a été constitué, conformément à ce Règlement, l'a donc été régulièrement. 110-En conséquence, l'appel interjeté contre l'ordonnance ayant conféré l'exéquatur à la sentence rendue par ce tribunal sera rejeté. Sur les frais et dépens ; 111-Il y a lieu de condamner la société Antrix, partie perdante, aux dépens. 112-En outre, elle doit être condamnée à verser à la société Devas, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 200 000 euros. IV/ DISPOSITIF