Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 10, 30 janvier 2023, n° 21/10463

Motivation

SUR CE, La société Erdec Finance ne reprend pas les demandes de nullité de la convention ni celle sollicitée, à titre subsidiaire, de modération de la clause pénale qu'elle avait formées en première instance. La société Erdec Finance fait valoir que la société LB-P n'a réalisé aucune diligence déterminante dans l'opération justifiant l'octroi de commission ; qu'elle n'a préparé aucun support de présentation comme elle en avait l'obligation, celui-ci ayant été préparé par la société ARC Expertise et payé par Erdec Finance alors que LB-P avait été rémunérée pour cette mission ; que LB-P n'a identifié aucun investisseur cible ; que sur la première liste de prospects agréés, elle n'a pu obtenir qu'une offre largement trop basse de la société Catalyst Capital et que sur la deuxième liste, elle n'a fait que contacter la société Patrimoine & Commerce qui avait déjà été identifiée par Erdec Finances avec qui elle avait déjà discuté ; qu'elle n'a joué aucun rôle de conseil, reconnaissent elle-même s'être arrêtée à la phase de prospection et n'avoir jamais entamé la phase de négociation ; qu'elle ne produit aucune preuve justifiant de son intervention déterminante à l'opération et ne produit que trois ' mais qu'elle a échangés avec la société Imfined devenue Groupe [C] qui n'était pas un prospect agréé par la Erdec Finance aux termes desquels il ressort qu'elle n'a joué qu'un rôle de « boîte aux lettres » en leur adressant la présentation de la société ARD Expertise ; qu'elle n'a jamais rencontré la société Patrimoine & Commerce ; qu'elle n'a jamais fait visiter les immeubles et que l'offre obtenue de la part de cette dernière était indicative et ni précise ni ferme et pour un montant largement inférieur à l'objectif de l'opération et la valorisation des titres de la société Foncierdec. Elle fait valoir que la cession des parts de la société Foncierdec a été réalisée entre Erdec Finance et la société foncière Valmi, une personne morale distincte de la société Patrimoine & Commerce, seul prospect agréé par Erdec Finance, à l'exclusion des sociétés Foncière Valmi et Infimed devenues Groupe [C] qui n'ont jamais été agréées et alors que le droit de suite invoquée par LB-P suppose des négociations menées avec un prospect présenté et agréé par Erdec Finance et que le droit à commission est due en cas de négociation et non en cas de transaction. Elle soutient que la société LB-P n'invoque ni ne prouve une quelconque fraude de la part d'Erdec Finance et qu'en l'espèce, la fraude est inexistante. La société LB-P expose qu'elle avait pour mission de recueillir des propositions approchant autant que possible une valeur estimative de 89 000 000 euros, prix souhaité par Erdec Finance sans que cela ne constitue au demeurant un plancher obligatoire mais un objectif ; que le premier rapport du cabinet Savills transmis à LB-P à Erdec finance du 19 février 2014 évalue la valeur des actifs à la somme nette de 87 480 000 euros hors frais ; que ces valeurs n'étaient pas incompressibles puisque tempérées par de nombreuses réserves ; qu'il en est de même concernant les rapports des 12 février 2015 et 19 février 2016 que l'appelante verse aux débats ; qu'il ressort de ces rapports que la valeur brute des actifs a oscillé pendant trois ans entre 89 000 000 euros et 91 000 000 euros et que la valeur nette est passée de 87 400 000 euros en 2014 à 84 100 000 euros puis à 85 600 000 euros en 2016 ; que ceci est confirmé par le barème contractuel indiquant le mode de calcul de la commission de succès. Elle soutient avoir exécuté pendant cinq mois ses prestations avec diligence, faisant valoir qu'elle a transmis à Erdec Finance un rapport intermédiaire de prospection du 21 novembre 2014 auquel était annexée la première offre émanant de la société Catalyst Capital à hauteur de 64 750 000 euros qu'Erdec a jugé inacceptable. Elle expose qu'elle a poursuivi sa mission en proposant une nouvelle liste de prospects dont faisait partie la société Patrimoine & Commerce. Elle indique qu'alors qu'elle a proposé d'entrer en contact avec les crédit-bailleurs afin d'obtenir des précisions sur les engagements, la société Erdec Finance lui a demandé, par courrier du 12 décembre 2014, de ne pas contacter les candidats acquéreurs potentiels avant janvier 2015 et de ne pas contacter les crédit-bailleurs avant d'obtenir une lettre d'intention des prospects en exigeant en même temps l'obtention des réponses des prospects avant janvier 2015, gelant ainsi pendant trois semaines des travaux et la neutralisation pour négocier à son insu. Elle indique être entrée en contact avec la société Patrimoine & Commerce et qu'après échanges de courriels, Monsieur [H] [Y], membre du comité d'investissement de la société Patrimoine & Commerce a adressé le 4 février 2015 l'offre indicative de celle-ci pour un prix de 72 000 000 euros que la société LB-P a transmise à Erdec Finance qui a refusé de rencontrer les émetteurs de cette offre. Elle expose avoir découvert par un communiqué de presse du 14 novembre 2016 que le groupe [C], holding de la société Patrimoine et Commerce et d'Imfined avait finalement réalisé l'opération avec Erdec Finance au prix de 89 000 000 euros en recourant à une autre entité, la société Foncière Valmi détenue en commun avec des Caisses d'Epargne. Elle soutient qu'elle a négocié et obtenu une offre écrite du groupe cessionnaire qui n'a fait que changer de véhicule d'acquisition ; qu'elle a pris attache avec la société Imfined qui a transmis l'offre indicative de la société Patrimoine & Commerce du 4 février 2015, soulignant qu'un rendez-vous s'est tenu chez cet investisseur le 16 janvier 2015 et que le gérant de la société Patrimoine & Commerce était et est Monsieur [D] [C] ; que si elle n'a pas négocié jusqu'à son terme avec le groupe [C], c'est en raison de la résiliation brutale du contrat par Erdec Finance alors qu'elle venait de recevoir l'offre du groupe [C] que l'appelante convoitait depuis deux années sans être parvenue à la recueillir elle-même. Elle fait valoir que l'adresse d'Imfined correspond à l'adresse du groupe [C] et l'adresse de Monsieur [D] [C], son dirigeant et correspondait à l'adresse du siège social de la société Patrimoine & Commerce ; que la question de savoir qui a rencontré préalablement les dirigeants de la société Patrimoine & Commerce ne revêt aucune pertinence dès lors qu'Erdec Finance a accepté d'intégrer la société Patrimoine & Commerce parmi les prospects. Elle soutient que la fraude n'est pas une condition nécessaire, l'élément déterminant résidant dans le fait qu'Erdec Finance a vendu les actions de la société Foncierdec à un groupe qui avait préalablement déjà émis une offre présentée à LB-P à hauteur de 72 000 000 euros le 4 février 2015. Elle soutient également que le fait qu'elle n'ait pu produire que la première offre écrite du groupe [C] à hauteur de 72 000 000 euros ne saurait la pénaliser en réduisant son droit à commission. Ceci étant exposé, il résulte des pièces produites par les parties que la société LB-P avait pour mission de recueillir des propositions d'achat des actifs immobiliers commerciaux de la société Erdec Finance autant que possible une valeur estimative de 89 000 000 euros, prix souhaité par Erdec Finance sans qu'aucune disposition du contrat n'indique qu'il s'agissant d'un plancher obligatoire. Au contraire, le contrat prévoyait une commission de succès de 1,60 % du prix de vente HT n'excédant pas 89 millions d'euros et une majoration au-delà de ce montant de 0,10 % par tranche de 2 millions d'euros. L'atteinte de l'objectif n'était pas un impératif absolu fixé à la société LB-P conditionnant son droit à honoraires. Ceci est également illustré par le premier rapport du cabinet Savills transmis à LB-P à Erdec Finance du 19 février 2014 qui évalue la valeur des actifs à la somme nette de     87 480 000 euros hors frais et il ressort des rapports des 12 février 2015 et 19 février 2016 que l'appelante verse aux débats que la valeur brute des actifs a oscillé pendant trois ans entre 89 000 000 euros et 91 000 000 euros et que la valeur nette est passée de 87 400 000 euros en 2014 à 84 100 000 euros puis à 85 600 000 euros en 2016. La société LB-P a transmis à Erdec Finance un rapport intermédiaire de prospection du 21 novembre 2014 auquel était annexée la première offre émanant de la société Catalyst Capital à hauteur de 64 750 000 euros qu'Erdec a jugé inacceptable. Elle a poursuivi sa mission en proposant une nouvelle liste de prospects dont faisait partie la société Patrimoine & Commerce. Elle a proposé d'entrer en contact avec les crédit-bailleurs afin d'obtenir des précisions sur les engagements. La société Erdec Finance lui a demandé, par courrier du 12 décembre 2014, de ne pas contacter les candidats acquéreurs potentiels avant janvier 2015 et de ne pas contacter les crédit-bailleurs avant d'obtenir une lettre d'intention des prospects en exigeant en même temps l'obtention des réponses des prospects avant janvier 2015, gelant ainsi pendant trois semaines des travaux et la neutralisation pour négocier à son insu. La société LB-P est entrée en contact avec la société Patrimoine & Commerce que la société Erdec, avait accepté d'intégrer parmi les prospects et dont le gérant est Monsieur [D] [C] et le gérant associé [C] Gestion. Il résulte des mails échangés entre la société LB-P et la société Imfined, devenu la société Groupe [C] que la décision d'acquérir les actions de la société Foncierdec revenait à la société Imfined qui a transmis à la société LB-P l'offre d'achat de la société Patrimoine et Conseil daté du même jour à hauteur de 72 000 000 euros. Cet échanges de mails qui a abouti à l'offre constitue bien une négociation et la justification des diligences accomplies par la société LB-P. Il importe peu que la société société Erdec Finance connaissait déjà la société Patrimoine et Conseil dès lors que les diligences accomplies par la société LB-P ont permis la rencontre des volontés ; peu importe également les griefs développés par la société Erdec Finance sur la qualité des prestations de sa cocontractante dès lors que cette dernière a accompli sa mission en recueillant des offres d'achats dont la dernière s'est concrétisée par la vente des actions de la société Foncierdec, à un prix au surplus supérieur à celui initialement proposé, l'appelante ne pouvant faire grief à la société LB-P, en raison de la résiliation du contrat à son initiative, de n'avoir pas continué les négociations. Le 9 novembre 2016, la société Erdec Finance a conclu avec la société Foncière Valmi un contrat de cession des actions de la société Foncierdec emportant une valorisation des immeubles à 89 300 000 euros. Or, il est établi et non contesté que le groupe [C], holding de la société Patrimoine et Commerce et d'Imfined a réalisé l'opération avec Erdec Finance au prix de 89 000 000 euros en recourant à une autre entité, la société Foncière Valmi détenue en commun avec des Caisses d'Epargne tel que l'illustre le communiqué de presse du 14 novembre 2016 émis par le groupe [C] dont est termes sont les suivants : « 4 Caisse d'Epargne et le groupe [C], constituant la Foncière Valmi, annoncent l'acquisition d'un portefeuille d'actifs, essentiellement commerciaux, auprès d'Erdec Finance pour une montant de 89 000 000 euros. La Foncière Valmi est un véhicule d'investissement dédié à l'acquisition de commerces réunissant le Groupe [C], la Caisse d'Epargne de Midi-Pyrénées, la Caisse d'Epargne Bretagne Pays de Loire, la Caisse d'Epargne Normandie et la Caisse d'Epargne Languedoc Roussillon. La gestion de ce fonds est assuré par le Groupe Duvam et Midi 2i (filiale de la Caisse d'Epargne de Midi-Pyrénées) Le portefeuille se compose de 6 actifs situés à [Localité 8] (77), [Localité 7] (76), [Localité 4] (06), [Localité 5] (44) et [Localité 6] (66) pour une surface totale de 47 000 m2. Il est constitué de 94 % de commerces et de 6 % de bureaux. [D] [C], Président Fondateur du Groupe [C] déclare « Nous sommes fiers de la confiance accordée par un acteur aussi prestigieux que les Caisses d'Epargne. Cette actualité confirme à la fois notre stratégie d'acquisition d'actif de qualité et de notre capacité d'exécution. En effet à peine 6 mois après l'annonce de la création de ce véhicule d'investissement, 90 % de l'objectif est d'ores et déjà atteint. »  Pierre Cabrol, Président de Midi 2i affirme « Avec ce nouvel investissement porté par la Foncière Valmi, nous réaffirmons le bien fondé d'une collaboration entre institutionnels et professionnels de l'immobilier. Cette nouvelle opération est le reflet de notre stratégie d'investissement et répond au souhait de renforcer notre implantation sur l'ensemble du territoire national. » Le financement a été assuré par un pool bancaire arrangé et syndiqué par la Caisse d'Epargne Normandie (...) ». Il est donc établi que le groupe [C], par l'intermédiaire tant de la société Patrimoine et Conseil que de la société Imfined, avait connaissance de la société Foncierdec et du projet de la société Erdec Finance d'en vendre les actions par la présentation qui lui en avait été faite par la société LB-P. Si groupe [C] n'a pas donné suite aux propositions qu'il avait faites de procéder à l'acquisition des actions de la société Foncierdec par le biais de la société Patrimoine & Commerce, il y a donné suite par le truchement d'une structure ad hoc incluant des banques, permettant son financement, le communiqué de presse étant sans ambiguïté sur les rôles respectifs des Caisses d'Epargne et du Groupe [C] dans ce qu'ils qualifient de véhicule d'investissement, et cela, moins de deux ans après la résiliation par la société Erdec Finance du contrat la liant à la société LB-P, rendant celle-ci bien fondée pour exercer son droit de suite. Ainsi, force est de constater que la société LB-P a négocié et obtenu une offre écrite du groupe cessionnaire la société Patrimoine & Conseil qui n'a fait que changer de véhicule d'acquisition , le gérant de la société Patrimoine & Commerce étant Monsieur [D] [C]. Si la société LP-B n'a pas négocié jusqu'à terme avec le groupe [C], c'est en raison de la résiliation brutale du contrat par Erdec Finance alors qu'elle venait de recevoir l'offre du groupe [C] que l'appelante convoitait depuis deux années sans être parvenue à la recueillir elle-même. Le contrat liant les parties prévoyait « les prospects présentés par LB-P feront l'objet d'un droit de suite durant une période de deux ans pour toute négociation liée à tout ou partie du portefeuille d'actifs. » Il prévoyait le paiement d'une commission de succès calculée à partir du prix de vente brut des actifs immobiliers hors droits et hors taxe à hauteur de 1,60 % HT pour un prix de vente n'excédant pas 89 000 000 euros, majoré, au-delà de ce montant de 0,1 % par tranche de 2 millions d'euros La société Erdec sera dès lors condamnée à payer à la société LB-P une commission de succès calculée, non pas sur la base retenue par le tribunal de 72 0000 000 euros, montant de l'offre transmise par la société LB-P mais sur celle du prix de vente HT effectif, comme indiqué dans le contrat, soit 89 000 000 euros x 1,60 % - 15 000 euros (provision) = 1 409 000 euros, outre intérêts à compter de l'acte introductif d'instance, avec capitalisation pour ceux dus depuis une année entière. Il convient d'ajouter que le fait que la société LB-P n'ait pu produire que la première offre écrite du groupe [C] à hauteur de 72 000 000 euros ne saurait la pénaliser en réduisant son droit à commission. Il est ajouté que, contrairement à ce que prétend la société Erdec Finance, la démonstration de man'uvres frauduleuses commises par l'appelante en vue de faire échec aux droits de son mandataire n'est pas une condition nécessaire au paiement de ladite commission, la condamnation au paiement résidant dans le fait que la société Erdec a vendu les actions de la société Foncierdec à un groupe qui avait préalablement émis le 4 février 2015 une offre présentée à la société LB-P à hauteur de 72 000 000 euros. La société Erdec Finance succombant en son appel sera condamnée aux dépens de la présente procédure et déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. Elle sera condamnée sur ce même fondement, à payer à la société LB-P la somme de 10 000 euros.