Cour d'appel, 17e chambre, 25 janvier 2023, n° 20/01923

Motivation

MOTIFS Sur la jonction S'agissant de deux appels relevés par les parties contre le même jugement, il existe entre les litiges un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les instruire et juger ensemble. La jonction des procédures enregistrées sous les n°20/01923 et 20/02109 sera en conséquence ordonnée et la procédure désormais suivie sous le seul n°20/01923. Sur le transfert du contrat de travail Le salarié, qui n'invoque plus l'existence d'un coemploi, se fonde sur l'article L. 1224-1 du code du travail et expose qu'il travaillait essentiellement pour B2V Prévoyance, devenue A2VIP lors de son intégration au sein du groupe APICIL et qui a poursuivi à l'identique ses activités ; que « son licenciement a été opéré frauduleusement, de concert entre B2V Gestion et A2VIP, pour éviter le transfert automatique du contrat de travail de Monsieur [H] au sein de cette dernière entité en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail. » , que « Monsieur [H] étant affecté à B2V PREVOYANCE son contrat de travail devait, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, être automatiquement transféré chez APICIL lors de l'intégration de B2V PREVOYANCE au sein de ce groupe le 1er janvier 2017. » ; que « le contrat de travail de Monsieur [H] a donc été transféré de plein droit le 1er janvier 2017 à B2V Prévoyance en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ». A2VIP objecte que le contrat de travail de M, [H] ne lui pas été transféré, exposant qu'il n'y a pas eu de transfert, à son profit, des moyens d'exploitation de B2V Prévoyance. L'association B2V Gestion, pour sa part, conteste toute fraude aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. Elle ajoute en premier lieu que B2V Prévoyance ne constituait pas une entité économique autonome puisqu'elle n'avait pas de moyens autonomes et en second lieu que l'activité du salarié, qui était son employé et non celui de B2V Prévoyance, n'était pas intégralement dédiée à l'activité de B2V Prévoyance. *** A titre liminaire, il convient de préciser que les intimés n'invoquent pas un transfert, avant le 1er janvier 2017, du contrat de travail conclu avec B2V Gestion vers B2V Prévoyance, mais ils invoquent le transfert, au 1er janvier 2017, du contrat de travail de B2V Gestion vers B2V Prévoyance devenue A2VIPdans le cadre de l'adossement de cette association au GPS APICIL. Sur l'existence d'une entité économique autonome L'article L. 1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Ces dispositions, interprétées à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, s'appliquent à tout transfert d'une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ; l'entité se définissant comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Le transfert d'une entité économique autonome ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant. En l'espèce, s'agissant de l'activité, il n'est pas discuté que B2V Prévoyance exerçait au sein du GPS B2V une activité de prévoyance que les autres associations du groupe n'exerçaient pas, jouissait d'un agrément propre que lui avait attribué l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (cf. décision n°2013-C-124 du 18 décembre 2013 portant agrément d'une institution de prévoyance ' pièce 58 S). Elle avait donc une activité économique poursuivant un objectif qui lui était propre. Cette activité de B2V Prévoyance a été reprise par A2VIP. S'agissant des moyens corporels ou incorporels, il doit être rappelé que l'activité économique transférée doit s'accompagner de la reprise des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité. Au rang des principaux éléments incorporels dont jouissait B2V Prévoyance, puis A2VIP, figurent l'agrément de l'autorité de contrôle prudentiel et la clientèle. S'agissant de cette clientèle, il ressort effectivement de l'annexe 1 à la convention de partenariat entre Allianz et B2V que « Allianz reconnaît expressément que la clientèle constituée par B2V Prévoyance dans le cadre de l'exécution du présent protocole est la propriété entière et exclusive de B2V Prévoyance ». Peu importe que, comme le soutiennent les appelantes, les locaux dont disposait B2V Prévoyance, le mobilier, ses équipements et systèmes informatiques, ses abonnements divers (eau, électricité, téléphone, internet, fibre) aient appartenu à B2V Gestion dès lors qu'en transférant la clientèle de B2V Prévoyance à A2VIP, cette dernière s'est vue transférer des moyens d'exploitation significatifs. S'agissant des moyens humains, il convient de relever que l'organisation spécifique caractérisant l'entité économique ne se conçoit pas sans personnel lui étant affecté. Plus précisément, l'autonomie que revêt une entité économique au sens de l'article L.1224-1 du code du travail suppose qu'un personnel lui soit spécifiquement affecté. Or, il ressort du rapport d'activité de 2016 de B2V Prévoyance / A2VIP (pièce 29 d'A2VIP page 20) que « l'effectif moyen de salariés » de B2V Prévoyance était inexistant pour les exercices 2014, 2015 et 2016. Toutefois, ainsi que le soutiennent à juste titre les intimés, il ressort de la pièce 15 produite par B2V Gestion que cette dernière a proposé à plusieurs de ses salariés, par lettres du 7 décembre 2016, de les transférer au sein du groupe APICIL. Ces lettres précisent : « Nous vous informons de la sortie de l'IP B2V Prévoyance du périmètre du GPS B2V et de son adossement au GPS APICIL. A cet égard, le GPS B2V et le GPS APICIL sont convenus de proposer à tous les salariés dédiés à l'IP B2V Prévoyance un transfert vers le GPS APICIL, avec maintien de leurs clauses contractuelles, notamment la rémunération, les congés payés et l'ancienneté acquise au sein du GPS B2V (') ». Il s'induit de la référence, par B2V Gestion elle-même, à des « salariés dédiés à l'IP B2V Prévoyance », que du personnel était donc spécifiquement affecté à cette dernière. Au surplus, il ressort du compte-rendu d'un comité de pilotage du 26 mai 2015, composé de deux membres de B2V (dont [Y] [H]) et de deux membres d'Allianz, que B2V Prévoyance avait recruté des salariés ou était sur le point d'en recruter : « (') [J] [X] : indique à son tour que B2V Prévoyance a également réalisé un recrutement. [L] [N] a rejoint l'Institution de Prévoyance la semaine précédente et travaille avec [I] [F]. Par ailleurs, B2V Prévoyance a toujours en cours le recrutement d'un lobbyiste via un cabinet de chasse, cette personne venant seconder JdG et/ou pouvant être appelée à lui succéder ». L'activité de B2V Prévoyance s'était donc vue affecter des propres moyens en personnel. Des éléments qui précèdent il ressort : . que B2V Prévoyance constituait au sein du GPS B2V une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de moyens humains et d'éléments incorporels disposant d'une autonomie dans l'exercice de son activité économique et poursuivant un objectif propre ; . que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de B2V Prévoyance ont été transmis, directement ou indirectement, à un autre exploitant, A2VIP ; que ces moyens significatifs sont ainsi passés sous une autre direction et qu'à cette occasion, l'entité économique a conservé son identité et poursuivi l'activité antérieurement exercée. B2V Prévoyance formait donc bien une entité économique autonome dont les moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation ont été repris par A2VIP à l'occasion de son adossement au GPS APICIL. Il reste à déterminer si [Y] [H], qui n'était pas salarié de B2V Prévoyance mais de B2V Gestion, peut prétendre comme il le sollicite, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, au transfert à compter du 1er janvier 2017 de son contrat de travail avec B2V Gestion vers B2V Prévoyance devenue A2VIP. Sur le transfert du contrat de travail de [Y] [H] Selon les termes de l'article L. 1224-1 du code du travail c'est lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur que les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Cet article s'interprète à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001 qui : . en son article 3 prévoit : « 1. Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire. » ; . en son article 2.1.a) définit le « cédant » comme « toute personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert au sens de l'article 1er, paragraphe 1, perd la qualité d'employeur à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'entreprise ou d'établissement ». Ainsi qu'il a été rappelé et admis de façon constante, B2V Prévoyance n'était pas l'employeur de [Y] [H]. Même interprété à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, l'article L. 1224-1 du code du travail ne prévoit le transfert du contrat de travail que des salariés du cédant dont la situation juridique a été modifiée. Or, au cas d'espèce, la situation juridique de l'employeur, B2V Gestion, n'a pas été modifiée. Seule celle de B2V Prévoyance, qui est le « cédant » au sens de la directive précitée, l'a été. Certes, les ayants-droit du salarié exposent que la Cour de cassation considère que le transfert automatique au titre de l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique aux salariés travaillant essentiellement pour l'activité transférée. Les jurisprudences invoquées concernent des cas de transfert partiel d'entreprise, c'est-à-dire celui du transfert d'une des entités économiques autonomes de l'entreprise cédante. En pareil cas, effectivement, lorsqu'un salarié est, au sein de cette entreprise, partiellement affecté à l'activité d'une de ses entités économiques, le contrat de travail de ce salarié doit se poursuivre avec le nouvel employeur seulement pour la part du temps correspondant au temps de travail accompli dans le cadre de l'entité reprise. Cette solution, conduisant à un fractionnement du contrat de travail du salarié, est atténuée notamment lorsque l'activité du salarié était, au sein de l'entreprise cédante, essentiellement consacrée à l'activité partiellement cédée ; auquel cas, l'ensemble du contrat de travail est transféré à la société cessionnaire. Tel est le contexte des arrêts sur lesquels s'appuient les ayants-droit du salarié, arrêts dans lesquels les salariés étaient liés à l'entreprise cédante par un contrat de travail. Dans l'espèce soumise à la cour, [Y] [H] était salarié de B2V Gestion. Seule B2V Prévoyance a été cédée. Et la cession a été totale. Si [Y] [H] intervenait pour B2V Prévoyance c'est dans le cadre de son contrat de travail avec B2V Gestion et de ses fonctions au sein de cette dernière que cette intervention s'inscrivait, peu important qu'elle ait fini par l'occuper l'essentiel de son temps. Dès lors, même si B2V Prévoyance constituait bien une entité économique autonome transférée à A2VIP, cette circonstance est en définitive indifférente à la solution du litige dès lors que [Y] [H] n'était pas à cette date le salarié de B2V Prévoyance mais celui de B2V Gestion, laquelle n'a pas perdu sa qualité d'employeur par le seul effet du transfert litigieux précité. [Y] [H] est donc, même après que l'activité de B2V Prévoyance a été transférée à A2VIP, demeuré le salarié de B2V Gestion, de sorte que l'article L. 1224-1 ne lui était pas applicable. Les intimés invoquent également une fraude. Il revient à celui qui se prévaut d'une fraude d'en apporter la preuve, la bonne foi étant présumée. Dès lors que, [Y] [H], salarié de B2V Gestion non objet de la cession à A2VIP, n'était pas éligible au bénéfice de l'article L. 1224-1 du code du travail, il ne peut être reproché aux appelantes d'avoir voulu en éluder l'application. Le moyen tiré de la fraude au transfert est donc inopérant. Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce que, retenant l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, il a condamné solidairement B2V Gestion et A2VIP à payer à [Y] [H] diverses sommes au titre du licenciement notifié par B2V Gestion. Statuant à nouveau, il conviendra de débouter les ayants-droit du salarié de l'ensemble des demandes qu'ils forment contre A2VIP. Sur la rupture A titre subsidiaire, pour le cas où la cour estimerait que le contrat de travail du salarié n'a pas été transféré à A2VIP, ses ayants-droit soutiennent que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ils expliquent que le licenciement est intervenu pour d'autres raisons que celles mentionnées dans la lettre de licenciement et contestent les prétendues déloyauté et atteinte à l'image du groupe ou de ses dirigeants ; que d'ailleurs le litige entre [Y] [H] et A2VIP à propos de la marque « A2VIP » a été purgé par une transaction conclue le 16 juin 2017 et que, compte tenu de cette transaction, la cause du licenciement a disparu. B2V Gestion, pour sa part, objecte que le licenciement de [Y] [H] était bien fondé, les faits dont elle se prévaut caractérisant bien une faute grave. *** La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié. En l'espèce, selon la lettre de licenciement, le salarié détenait des informations stratégiques et confidentielles pour avoir participé à la création de l'institution de prévoyance B2V Prévoyance en décembre 2013 avec comme partenaire principal le groupe Allianz. La lettre de licenciement rappelle en outre qu'au cours de l'année 2016, le conseil d'administration de B2V Prévoyance a décidé d'adosser l'institution de prévoyance au GPS APICIL à compter du 1er janvier 2017 et ainsi, de quitter le GPS B2V ; que lors de la réunion du conseil d'administration de l'institution de prévoyance du 27 octobre 2016 à laquelle le salarié était présent, il a été décidé du changement de la dénomination sociale de l'institution en « A2VIP ». La lettre de licenciement fait enfin état de ce que l'employeur a été informé par A2VIP, le 18 janvier 2017, que la marque « A2VIP » avait été déposée par le salarié le 14 décembre 2016 pour le compte de la société KEEN Consulting, rendant ainsi cette marque indisponible pour A2VIP. Selon l'employeur, ce fait, qu'il a sanctionné par un licenciement pour faute grave, constitue à la fois une violation des obligations contractuelles du salarié (secret professionnel), un acte de déloyauté envers l'entreprise et sa direction générale et une atteinte à l'image du groupe et de ses dirigeants. Le fait, pour [Y] [H] d'avoir déposé, le 14 décembre 2016, la « marque française A2VIP » dans la classification de Nice 36 (« 36 Assurances, services bancaires, services de caisses de prévoyance (') » cf. pièce 14 de l'employeur) auprès de l'INPI est établi par la pièce 14 de l'employeur. Cette pièce mentionne en effet que le « déposant » était « M. [Y] [H] agissant pour le compte de la société Keen Consulting en cours de formation ». Ce dépôt rendait indisponible la marque A2VIP pour l'institution de prévoyance. Alors que le conseil d'administration du GPS B2V concluait son rapport d'activité de 2016 en écrivant, fin 2016, « Au nom du conseil d'administration je souhaite également adresser mes remerciements aux collaborateurs du groupe B2V qui se sont investis durant ces dernières années pour le développement de B2V Prévoyance et assurer la continuité de son activité lors du transfert vers le groupe Apicil » (pièce 29 d'A2VIP), B2V Gestion recevait une lettre d' A2VIP le 2 février 2017 par laquelle cette dernière dénonçait les agissements de [Y] [H] et demandait qu'il y soit mis un terme (pièce 8 de B2V Gestion). Ce fait a été à l'origine d'un litige entre [Y] [H] et A2VIP, laquelle l'a, par acte du 11 avril 2017, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris à l'effet, notamment de « constater que la demande d'enregistrement de la marque « A2VIP » par Monsieur [H] pour le compte de sa société en cours de formation Keen Consulting a été fait en fraude de droits de l'institution de prévoyance A2VIP anciennement dénommée B2V Prévoyance » (pièce 17 A2VIP). Ce litige s'est certes éteint par la signature d'un protocole d'accord transactionnel qui a conduit à un désistement d'instance constaté par le juge de la mise en état le 19 octobre 2017. Toutefois, contrairement aux allégations des ayants-droit du salarié, ce protocole n'a éteint le litige qu'entre [Y] [H] et A2VIP, laissant entier le grief qui avait été sanctionné par un licenciement prononcé le 9 février 2017 après une procédure engagée le 20 janvier. Dès lors, il importe peu que ledit protocole n'ait pas été produit dans son intégralité. Ce grief, ayant consisté pour le salarié à déposer une marque dans le seul dessein qu'elle ne puisse librement être utilisée par l'institution de prévoyance est non seulement établi, mais présente en outre, au regard de sa qualité de cadre dirigeant, une gravité suffisante pour justifier son éviction immédiate de l'association. Par conséquent, le licenciement pour faute grave étant justifié, il y a lieu de rejeter les demandes de rappel de salaire sur mise à pied, indemnité compensatrice de préavis, indemnité conventionnelle de licenciement, et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Infirmant le jugement, les ayants-droit du salarié seront déboutés de ces chefs de demande. Sur la demande de dommages-intérêts pour comportements déloyaux Les ayants-droit du salarié dénoncent l'attitude déloyale de B2V Gestion et d'A2VIP caractérisée par leur résistance abusive dans la communication de pièces (pièces non communiquées en dépit de sommations et pièces incomplètement produites), par un refus inexpliqué de recourir à la médiation, par un refus délibéré d'exécuter le jugement du conseil de prud'hommes et par le refus de B2V Gestion d'établir un bulletin de paye indiquant les sommes dues au titre de l'exécution provisoire. En l'état du rejet de leurs demandes, les ayants-droit du salarié ne caractérisent pas le préjudice qui résulte, pour eux, du « refus inexpliqué de recourir à la médiation », du « refus délibéré d'exécuter le jugement du conseil de prud'hommes » et du « refus de B2V Gestion d'établir un bulletin de paye indiquant les sommes dues au titre de l'exécution provisoire ». En ce qui concerne les pièces produites, le fait, pour les appelantes de ne pas avoir déféré aux sommations de communiquer que leur avaient adressé les ayants-droit du salarié ne caractérise pas un comportement déloyal. En effet, d'une part la cour s'estime suffisamment informée par les pièces versées aux débats et d'autre part, les pièces sollicitées n'apparaissent pas utiles à la solution du litige : . les originaux du conseil d'administration du 27 octobre 2016 et de l'AGE de B2V Prévoyance du 18 novembre 2016 n'étaient manifestement utiles que dans le litige opposant [Y] [H] à A2VIP consécutivement au dépôt de la marque A2VIP auprès de l'INPI. La sommation de communiquer est en effet ainsi rédigée : « Je suis le conseil de M. [Y] [H] dont, pour le compte de l'association A2VIP, vous contestez auprès de l'INPI les droits sur la marque A2VIP sur le fondement d'une antériorité d'usage et de dénomination. Il conteste pour sa part votre point de vue développé auprès de l'INPI qui l'en a informé » ; . la communication du protocole de sortie de 2016 n'était utile que pour caractériser un transfert d'entité économique autonome, fait qui, malgré l'absence de production de cette pièce, a été admis par la cour ; . quant à la « lettre » qu'aurait adressée Allianz le 18 janvier 2017, elle n'est pas utile à la solution du litige car, même si la lettre de licenciement vise bien une communication du 18 janvier 2017 (« Or, nous avons été informés par les Présidents d'A2VIP, le 18 janvier 2017, que la marque A2VIP avait été déposée. ») et même si cette communication a effectivement pris la forme d'un courriel (cf. protocole transactionnel en pièce 19 d'A2VIP : « L'IP, par courriel de ses Présidents aux Présidents du Groupe B2V et de B2V Gestion en date du 18 janvier 2017 a protesté contre ces dépôts »), il demeure que l'employeur a été en mesure de démontrer les griefs qu'il imputait au salarié au moyen d'autres pièces, précision faite que les parties sont libres de produire, au soutien de leurs demandes, les pièces qu'elles souhaitent pour emporter la conviction de leur juge. Toujours en ce qui concerne les pièces produites, les ayants-droit du salarié reprochent à A2VIP d'avoir produit des pièces incomplètes : le protocole de sortie du 17 novembre 2016, la transaction, le procès-verbal du conseil d'administration de B2V prévoyance du 24 mai 2016, le procès-verbal d'huissier du 14 juin 2016, le procès-verbal du conseil d'administration de B2V Prévoyance du 27 octobre 2016, le procès-verbal du conseil d'administration de B2V Prévoyance du 16 novembre 2016. Ces pièces intéressent soit un litige étranger à celui soumis à la cour (le litige sur la marque), soit la question du transfert d'une entité économique autonome dont l'existence a été admise par la cour. Par conséquent, ajoutant au jugement, il conviendra de débouter les ayants-droit du salarié de ce chef de demande. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, les ayants-droit du salarié seront condamnés in solidum aux dépens, dont distraction, pour ceux d'appel, au profit de Maître Marion Cordier. Il conviendra de condamner in solidum les ayants-droit du salarié à payer à l'association B2V Gestion et à l'institution B2V Prévoyance, chacune, une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.