Cour d'appel, 4eme Chambre Section 2, 13 janvier 2023, n° 21/02246

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la convention de forfait exprimée en jours, L'avenant à effet au 1er juillet 2014 stipulait une clause dans les termes suivants : En raison de vos responsabilités, de votre large autonomie, et de vos activités qui ne peuvent s'inscrire dans un horaire fixe et prédéterminé, votre durée du travail relève d'un forfait annuel en jours. Ainsi toute année civile de travail effectif ne comportera pas plus de 218 jours de travail effectif (journée de solidarité incluse). Vous disposerez donc de 11 jours de repos dits ARTT. Il est constant que le salarié, compte tenu de son positionnement hiérarchique et de sa classification, niveau VIII, échelon B, coefficient 600 disposait de l'autonomie lui permettant de conclure une convention de forfait. Pour contester la convention les appelants font en premier lieu valoir que c'est un nombre maximum de jours de travail effectif qui est mentionné et non un nombre précis. S'il est fait référence à ce maximum, le nombre de jours travaillés demeure cependant précis dans la convention. Pour le surplus les parties s'opposent tout d'abord sur les dispositions conventionnelles applicables. Les appelants entendent voir appliquer la convention du 8 décembre 2015 étendue le 21 mars 2017 alors que l'intimée se réfère à l'accord du 23 juin 1999. S'il convient de distinguer entre les périodes, il apparaît tout d'abord que l'accord du 23 juin 1999 ne prévoyait aucune garantie effective de répartition de la charge de travail, ni sur les conditions permettant de prévenir une charge excessive, ni sur celles qui permettaient à l'employeur d'y remédier. La convention entrée en vigueur au 1er avril 2017 contenait des dispositions plus précises et cette fois conformes au dispositif résultant de l'article L. 3121-65 du code du travail mais ne pouvait concerner la période antérieure à son entrée en vigueur. En outre, au-delà de la question des deux entretiens annuels, il apparaît en toute hypothèse que l'entretien dont se prévaut l'employeur pour soutenir qu'il a satisfait aux garanties minima est particulièrement sommaire. Il existe certes, dans les comptes rendus d'entretiens annuels d'évaluation, une rubrique sur l'organisation du travail et l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle. Toutefois, celle-ci est particulièrement laconique. Elle ne comprend rien au titre des jours de repos pris et de l'amplitude des journées d'activité. Les mentions qui ont pu être apportées par le salarié sur un cumul des fonctions perturbant sa vie privée n'ont donné lieu à aucune réponse. Dans de telles conditions la cour ne peut que constater l'absence de garanties pour la première période et l'absence d'effectivité des garanties minima pour la seconde devant être associées à toute convention de forfait. Celle-ci est ainsi privée d'effet. Le débat devient celui des heures supplémentaires. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce, il est produit pour chaque année un récapitulatif décrivant les modalités de calcul de la prétention, à partir d'un temps de travail de 60 heures par semaine. Il y est associé un récapitulatif jour par jour des horaires de début et de fin de travail, associé à l'extraction de la messagerie professionnelle et à l'agenda. Ces éléments sont bien suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire. Il en résulte l'existence d'heures supplémentaires dont le principe n'est pas utilement contredit par l'employeur. Cependant sur le volume de ces heures, il est retenu de manière systématique un temps de travail effectif de 12 heures par jour et ce sur toute l'année. Or, il apparaît que les documents que revendique le salarié lui-même ne font pas apparaître systématiquement un travail journalier de 12 heures et jamais un travail hebdomadaire de 60 heures. Cela est d'autant plus le cas que le salarié dans ses explications et décompte ne retient jamais une pause méridienne. En outre ainsi que le fait valoir l'employeur certains horaires de fin de travail ne peuvent correspondre aux affirmations du salarié puisqu'il s'agit de courriers émis certes à partir de sa boîte professionnelle mais relevant très manifestement d'échanges personnels. En revanche, l'argument de l'employeur selon lequel de simples transferts ou réponses courtes sans urgence ne sauraient justifier d'un travail ne peut être retenu puisque, même non urgente, la tâche devait être accomplie et que dans ses entretiens le salarié faisait à tout le moins valoir une certaine surcharge, de sorte qu'elle ne pouvait être réalisée dans le temps de travail de 35 heures hebdomadaires. Enfin, il ne saurait être soutenu que M. [B] a été rémunéré de ses heures supplémentaires dès lors que son salaire était supérieur aux minima conventionnels par référence au régime applicable aux conventions de forfait exprimées en heures alors que dans ce cas la convention privée d'effet était exprimée en jours. Au regard de la confrontation de ces éléments en excluant les heures de fin de travail considérées comme telles par le salarié alors qu'elles relevaient de la vie personnelle, en prenant en considération une pause méridienne et les jours de congé, la cour est en mesure de rétablir le volume des heures supplémentaires ainsi que suit : - 2016 : 455 heures supplémentaires dont 285 majorées à 25% et le surplus, soit 170 majorées à 50%, - 2017 : 406 heures supplémentaires dont 254 majorées à 25% et le surplus, soit 152 majorées à 50%, - 2018 : uniquement sur deux mois compte tenu de la procédure de licenciement et en l'absence d'heures supplémentaires en mars, 112 heures supplémentaires dont 70 heures majorées à 25% et le surplus soit 42 majoré à 50%. Le rappel de salaire doit être calculé en considération d'un taux horaire de 46,15 euros (57,68 à 25% et 69,22 à 50%) pour l'année 2016 et de 46,70 euros (58,37 à 25% et 70,05 à 50%) à compter de 2017, dès lors que les éléments de salaire, autre que le salaire forfaitaire, n'auraient pas été modifiés par le paiement des heures supplémentaires. Ainsi, le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires s'établit à la somme de 59 687,78 euros outre 5 968,77 euros au titre des congés payés afférents. Compte tenu du nombre d'heures retenues par la cour, le contingent annuel a bien été dépassé en 2016 et 2017. Il n'est pas invoqué de dispositions conventionnelles dérogatoires de sorte que c'est le contingent de 220 heures qui s'applique. Il ouvre droit à une contrepartie à 100% dès lors que la société emploie plus de 20 salariés. Le salarié n'ayant pu faire valoir son droit au repos compensateur la contrepartie ne peut être que financière et calculée en application des dispositions de l'article D. 3121-23 du code du travail. Cette indemnité doit comprendre la somme qu'aurait perçue le salarié s'il avait pris son droit au repos et le montant des congés payés afférents, soit 10% de majoration. Le taux horaire à prendre en considération est donc de 50,76 euros pour 2016 et 51,37 euros pour 2017. Compte tenu d'un dépassement de 235 heures en 2016 et 186 heures en 2017, il est dû au titre de la contrepartie en repos la somme de 21 483,42 euros comprenant les congés payés. Il n'y a en revanche pas lieu à une somme complémentaire au titre de l'indemnisation du préjudice résultant du fait de ne pas avoir été en mesure d'exercer les repos compensateurs. En effet, la somme est sollicitée en nature de salaire alors qu'il est invoqué un préjudice ce qui relève d'une nature de créance différente que la cour ne saurait substituer. Il n'y a pas davantage lieu de retenir une indemnisation des jours de repos travaillés. Les heures de travail effectif ont été retenues ci-dessus et font l'objet de rappel de salaire et pour le surplus l'indemnisation sollicitée constitue une prétention d'une nature différente de celle d'un rappel de salaire dont la cour est seule saisie. Au titre du temps de travail, le jugement sera infirmé et l'employeur condamné au paiement des sommes de 59 687,78 euros à titre de rappels de salaire outre 5 968,77 euros au titre des congés payés afférents ainsi que 21 483,42 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Les appelants seront déboutés du surplus de leurs demandes. La convention de forfait étant privée d'effet, l'employeur est bien fondé à venir réclamer la répétition des sommes versés au titre des jours RTT, soit la somme de 1 231,88 euros. Il y aura lieu à compensation entre les créances réciproques des parties. Sur le licenciement, M. [B] a été licencié pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : Nous sommes cependant au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle et inadéquation au poste occupé. En effet, force est de constater que depuis votre prise de poste de Directeur Régional en Juillet 2014, vous n'avez toujours pas acquis les compétences essentielles requises pour occuper ce poste (autonomie, anticipation, orientation clients, conduite du changement, construction d'équipe, écoute et communication'). Aussi, nous avons préféré, lors de nos échanges précédents, en octobre 2017 et janvier 2018, vous proposer, eu égard à votre engagement qui n'est pas remis en cause, un repositionnement sur deux postes d'exploitation, plus en adéquation avec vos compétences. Ce que vous avez refusé. Ce fut le cas également lors de la rencontre que vous avez eue avec [K] [X], DRH de ST GOBAIN DISTRIBUTION BATIMENT FRANCE, lorsqu'il a évoqué avec vous une mobilité possible au sein du Groupe sur un poste similaire à ceux que nous avions proposés. Il apparaît d'ailleurs clairement dans les entretiens annuels que vous avez eus les 22 janvier 2015, 17 février 2016, 15 mars 2017 et 19 janvier 2018 que votre positionnement au regard du poste occupé n'est pas conforme à ce que nous étions en droit d'attendre d'un collaborateur de votre statut. Pour exemple, récemment, certains de vos arbitrages se sont révélés être de véritables erreurs stratégiques, et ont eu un impact très négatif sur les résultats de votre région : ainsi, vous avez diminué drastiquement et brutalement, sans recul ni hauteur de vue, le plan de stock d'[Localité 7] sur des produits qui doivent indiscutablement être présents sur ce site. Cette décision a eu un impact très lourd sur le CA Panneaux pesant en enlevé plus de 50% du chiffre d'affaires. Par ailleurs, nous avions à juste titre anticipé sur le fait que l'arrivée d'un Directeur d'Agence sur [Localité 9] vous permettrait d'améliorer l'activité de votre région grâce à un accompagnement plus fort en proximité : or, malheureusement, il n'en est rien, tant sur cette agence que sur l'ensemble de la région. Sur le plan de la maîtrise des stocks, vous n'avez pas su adapter le stock total moyen à l'activité et à l'organisation, puisqu'il est resté identique malgré une activité en retrait et la mise en place du J+1 déployé dans toute la région. Vous n'avez pas su non plus maîtriser et adapter les charges, car, malgré un taux de marge en augmentation de 0,6 point, le résultat d'exploitation, lui, ne progresse pas. Sur le périmètre SUD-OUEST qui vous a été confié, tous les indicateurs de performance, chiffre d'affaires, parts de marché, masse marge, coûts, résultat, stocks, sont malheureusement décalés par rapport à DMBP, voire même, pour certains d'entre eux, en dégradation par rapport à l'année précédente. Certaines de vos décisions, de plus, ne manquent pas de surprendre. Depuis 2 ans, en effet, vous insistez sur le fait que les actions du chef d'agence de [Localité 4] ne sont pas conformes à vos attentes. Or, vous avez proposé pour lui une augmentation de salaire avec effet du 1er mars 2018 (que j'ai logiquement refusée), traduisant une fois encore votre manque d'exigence ou de discernement. Nous regrettons que, régulièrement, vous adoptiez la position d'un exécutant et non celle naturellement attendue d'un membre du Comité de Direction. Vous manquez d'autonomie, de hauteur de vue, de prise en compte du changement et n'êtes pas non plus au rendez-vous en termes d'accompagnement et d'évolution de vos équipes. Ainsi, le dossier du manager de [Localité 5] a dû être pris en mains au national car il n'avait pas été correctement traité par vous et a traîné malheureusement de nombreuses semaines au détriment de la prise en charge de deux agences concernées. Sur ces mêmes agences, nous avons même dû intervenir pour que vous communiquiez auprès des équipes et les rassuriez sur le devenir de leurs agences. Rien n'avait été fait par vous et les remontées terrain étaient des plus critiques et négatives sur le sujet. Sur le même ordre d'idées, vous avez fait appliquer scrupuleusement le J+1 en termes d'horaires alors même que vous aviez constaté, depuis le début de sa mise en place, qu'entre 20 et 21 heures les salariés étaient inoccupés. Il a fallu mon intervention, suite à une demande justifiée des salariés et des représentants du personnel, pour que vous décidiez enfin d'adapter les horaires à la réalité de l'activité et aux attentes des salariés. Encore une fois, il s'agissait là d'une application stricte et non réfléchie des process à mettre en place reflétant votre manque de hauteur de vue. Pour finir, le retour sur l'enquête ST GOBAIN & moi a été catastrophique dans votre région. La plupart des items ressortent en négatif et sont même, dans bien des cas, non seulement plus mauvais que ceux de 2015 mais également décalés par rapport à DMBP (aussi bien en termes d'engagement, de partage de vision commune, d'encouragement à la performance collective, de développement des collaborateurs, que du bien-être et de l'ambiance au travail. Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre qui en énonce les motifs. En vertu de son pouvoir de direction, l'employeur peut décider de licencier un salarié pour des faits relevant d'une insuffisance professionnelle. Celle-ci, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées. Si l'appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l'emploi relève du pouvoir de direction de l'employeur et si une insuffisance professionnelle peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement, elle doit cependant être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse en raison d'un motif personnel, telle que l'insuffisance professionnelle, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Des termes de la lettre, il résulte que l'employeur reprochait au salarié de ne pas avoir été au niveau des fonctions qui étaient les siennes alors qu'il lui avait proposé un repositionnement plus conforme à son profil. La situation n'apparaît toutefois ni aussi claire, ni aussi matériellement établie que le soutient l'employeur. Ainsi, il ne peut être considéré que dès la prise des fonctions de directeur régional il y aurait eu des difficultés. En effet, le premier entretien d'évaluation portant sur les six premiers mois à ce poste était particulièrement encourageant. Les objectifs étaient considérés comme atteints à 71% et le supérieur hiérarchique faisait le commentaire suivant lors de l'entretien du 29 janvier 2015 très bonne prise de fonctions. Des objectifs ambitieux pour 2015. Evidemment à confirmer. Ceci est exclusif d'une constatation d'une inadaptation au poste qui se serait révélée dès 2014. L'entretien annuel suivant faisait ressortir quelques difficultés mais notait également des questions de contexte. Il était ainsi mentionné lors de l'entretien du 8 mars 2016 des challenges ardus : à part du bon travail à [Localité 6] et à [Localité 8], le reste est plus mitigé. Pour autant des décisions difficiles ont pu être prises. Le responsable apportait le commentaire suivant : une année de formation à la dure dans un contexte très complexe. Les qualités d'[V] sont indiscutables mais ont parfois leur revers : impulsivité, impatience, forte exigence qui peut tendre à la relation avec ses collaborateurs. Si [V] arrive à la fois à bien entretenir le lien avec ses collaborateurs et construire une équipe de qualité (et donc encore certains remplacements), tout ira dans le bon sens. Bien dans le poste, doit continuer à s'installer. L'entretien annuel du 20 mars 2017 était réalisé avec un nouveau responsable hiérarchique. Là encore, il était fait état d'éléments positifs et négatifs, ce qui est l'objet d'un tel entretien. La cour note cependant que les objectifs étaient renseignés comme atteints à 90% par le salarié sans contradiction par l'évaluateur. Il était noté en commentaire par ce dernier : [V] doit maintenant délivrer après une année de résultats difficiles, l'équipe est là, le cap et clair. Un point d'attention était noté sur le management de [Localité 5] Bastide et il était demandé au salarié de s'appuyer plus souvent sur son directeur général, ce qui est quelque peu contradictoire avec le reproche fait de manque d'autonomie. Surtout, les éléments négatifs pouvaient s'expliquer par les circonstances de fait puisque c'est lors de cet entretien que le salarié admettait une implication ayant pu être trop superficielle à raison d'un cumul de fonctions. Il apparaît en effet qu'il avait dû également exercer les fonctions relatives à la direction de l'agence de [Localité 9]. Il était ainsi noté qu'il était désormais, donc pour l'avenir, directeur régional à temps plein. Ainsi les carences constatées s'expliquaient, au moins partiellement, par ce qui relevait pour l'année 2016 d'une surcharge objective et il ne pouvait être constaté d'insuffisance professionnelle cause de rupture. Ce n'est que dans le dernier entretien d'évaluation établi le 30 janvier 2018 que des éléments véritablement négatifs ont été mis en exergue. La cour note cependant que cet entretien présente à tout le moins des anomalies objectives. La rubrique mes événements marquants devant être renseignée par l'évalué et donc M. [B] a manifestement été établie par l'évaluateur ce qui ne permet pas d'apprécier les arguments du salarié. S'il est fait état d'un impératif de repositionner le salarié sur un autre périmètre, il n'est pas justifié de la proposition qui lui aurait été faite en ce sens en novembre 2017. De même s'il est indiqué que le salarié devait répondre sur un poste de directeur d'enseigne, les conditions de ce poste n'étaient pas même précisées. Il était également mentionné un changement brutal de comportement lequel n'est en rien étayé et qui apparaît tenir à la non acceptation des propositions qui lui étaient faites. Le supérieur hiérarchique en déduisait une nécessité de relever sans tarder le salarié de ses responsabilités. Or, c'est bien cette chronologie qui fait difficulté puisqu'il apparaît que non seulement aucun plan d'action n'a été mis en place mais que cette alerte qui constituait la première, au regard de l'analyse des précédents, a été faite sans qu'il n'ait été même laissé un délai au salarié pour s'adapter à ces exigences. Au regard de cette chronologie, les exemples que veut donner l'employeur ne peuvent être pertinents puisque l'attention du salarié n'avait pas été attirée de manière utile sur les difficultés avec un temps raisonnable pour y remédier. De même, l'attestation de M. [N] sur le management du salarié ne peut être suffisante alors qu'il s'agissait du directeur de l'agence de [Localité 4] et qu'aucun signal d'alerte n'avait été formé à ce titre. Au total, la cour constate qu'il n'est pas établi d'éléments matériellement vérifiables permettant de caractériser une insuffisance professionnelle cause de rupture imputable au salarié. Le licenciement est ainsi dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences, il convient de tenir compte d'une ancienneté de 16 ans, du salaire qui était celui du salarié à la date de la rupture qu'il convient de retenir pour la somme qu'il invoque (8 437,40 euros au regard de sa rémunération fixe, de sa rémunération variable et de l'incidence des heures supplémentaires) et de son âge (56 ans) qui pouvait compliquer la recherche d'un emploi. Il convient également de tenir compte des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail lequel est bien de nature à fournir une réparation adéquate au salarié et qu'il n'y a pas lieu d'écarter par une appréciation in concreto, au demeurant inopérante, les appelants faisant état de circonstances hypothétiques. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le montant des dommages et intérêts sera fixé à 90 000 euros. Le jugement sera infirmé en ce sens. Il sera fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions précisées au dispositif. Il n'y a pas lieu à dommages et intérêts complémentaires pour licenciement vexatoire. En effet, les appelants n'établissent pas la réalité de circonstances brutales ou vexatoires qui ne sauraient résulter de la proposition d'une rupture conventionnelle, d'une dispense de préavis ou de la mention d'une insuffisance, certes non admise par la cour, mais n'ayant pas été invoquée de manière fautive par l'employeur. Cette demande sera rejetée. L'appel étant bien fondé, l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.