Cour d'appel, CHAMBRE SOCIALE A, 11 janvier 2023, n° 19/07707

Motivation

SUR CE : Sur la demande en paiement d'un rappel de primes - année 2014 L'annexe relative aux objectifs 2013 contient les stipulations suivantes : La partie variable de la rémunération est composée de commissions variables brutes. Le taux de commission appliqué à la somme annuelle et arithmétique des marges brutes encaissées hors taxe est égal à 10 % congés payés inclus, ces commissions n'étant dûes qu'au-delà de 200 000 euros de marge annuelle signée encaissée. L'assiette des commissions annuelles est constituée par la somme arithmétique elle-même annuelle des marges brutes hors taxe dégagées au titre des commandes signées à compter du 1er janvier 2013 par M. [P] [D], étant précisé que : - par marge brute, il convient d'entendre : prix de vente hors taxe moins remises ou avoirs accordés aux clients moins prix de revient hors taxe dédouané - le prix de revient correspond au prix d'achat hors taxe fournisseur majoré des frais de transport, des frais et taxes des douanes, des frais techniques, des frais de relivraison et des frais de dossier 'ID AND DEAL'. A cette rémunération variable s'ajoute une prime d'objectif si l'objectif de marge annuelle défini est atteint. Pour 2013, la prime d'objectif s'élève à 5 000 euros bruts et l'objectif de marge annuelle est fixé à 600 000 euros. Pour 2014, M. [D] et la société indiquent dans leurs conclusions que la rémunération variable était dûe au-delà d'une marge brute annuelle signée encaissée de 150 000 euros et que la prime d'objectif s'élevait à 5 000 euros bruts si la marge annuelle atteignait 600 000 euros, même si dans son calcul le salarié fait une erreur de calcul (327 463,80 - 150 000 = 177 463,80 et non pas 127 463,80). Le salarié reproche à l'employeur d'avoir déduit sans raison de sa marge 2014 une somme de 30 293,98 euros, affirmant qu'il n'a jamais accepté cette déduction de 6 %, de sorte que lui reste dûe la somme de 3 029 euros (soit 30 293,98 euros x 10 %) outre la somme de 111,80 euros représentant la différence entre la commission de 12 635 euros qui lui a été réglée au titre de l'année 2014 et celle qu'il aurait dû recevoir si l'on ajoute ladite somme de 30 293,98 euros à son résultat de 297 169,82 euros, ce qui donne un résultat total de 327 463,80 euros. L'employeur répond que les 6 % correspondent aux frais de dossier 'ID AND DEAL' expressément mentionnés aux annexes au contrat de travail et officialisés par courriel du 14 novembre 2013, mode de calcul appliqué à tous les salariés. Sur la base d'un tableau reprenant les mêmes clients, le salarié et l'employeur obtiennent des chiffres différents, indépendamment de la question du pourcentage de 6 % : - le salarié mentionne une facturation totale de 832 363, 31 euros, des dépenses de 504 899,51 euros , une somme de 30 293,98 euros (0,06) et une marge brute de 297 169, 82 euros - l'employeur mentionne une facturation totale de 629 193,50 euros, des dépenses de 521 544 euros, une somme de 31 202,44 euros et une marge brute de 276 356 euros. La cour n'étant pas en mesure de déterminer au vu du seul tableau présenté par le salarié que les données de l'employeur sont inexactes, les frais de dossier étant mentionnés dans l'annexe relative à la rémunération variable et le montant de cette dernière correspondant bien au pourcentage de 10 % sur la différence entre la marge brute retenue par l'employeur et la somme de 150 000 euros, la créance alléguée à titre de solde de rémunération variable pour l'année 2014 n'est pas démontrée. - année 2015 Selon l'annexe relative aux objectifs 2015 produite aux débats, les objectifs sont les mêmes que ceux de l'année 2014 (seuil de déclenchement fixé à 150 000 euros et objectif de marge annuelle fixé à 600 000 euros) et la prime d'objectif en cas d'atteinte de ce dernier est fixée à 15 000 euros. Le salarié ajoute à la marge brute retenue par l'employeur dans son tableau au verso de sa pièce 16 (486 965,14 euros) ayant donné lieu en 2018 à une régularisation, diverses sommes pour un total de 64 227,04 euros dont il soutient que l'employeur les a indûment déduites de sa marge brute, car il n'a retenu que 70 % de la marge brute réalisée sur quatre clients au lieu de 100 %, ainsi que la somme de 88 607 euros correspondant à la déduction de 6 % qu'il estime injustifiée. Il affirme qu'il atteint ainsi l'objectif de 600 000 euros (donnant droit à une prime d'objectif de 15 000 euros, alors qu'il n'a reçu à ce titre que la somme de 5 000 euros) et qu'après déduction de la somme de 150 000 euros (seuil de déclenchement), il obtient une marge brute de 489 829,18 euros donnant lieu à une commission de 48 982,91 euros, de sorte qu'il sollicite le paiement d'un solde de 15 283,92 euros, l'employeur lui ayant versé une commission totale de 33 699 euros. Or, il est impossible de vérifier le bien-fondé des chiffres avancés par le salarié et de déterminer, au vu du tableau dressé par ses soins dans le cadre de la présente procédure, que l'employeur aurait minoré les marges réalisées sur certains clients de sorte que la marge brute retenue comme assiette de calcul de la rémunération variable serait fausse. Il a été dit ci-dessus que la déduction d'une somme au titre des frais de dossier était prévue par le contrat. La créance revendiquée à titre de solde de commission et de prime d'objectif pour l'année 2015 n'est pas établie et la demande doit être rejetée. - année 2016 Les objectifs sont les mêmes que ceux de l'année 2015 (seuil de déclenchement fixé à 150 000 euros et objectif de marge annuelle fixé à 600 000 euros, prime d'objectif fixée à 15 000 euros bruts). Le salarié revendique une marge brute de 682 772 euros, subsidiairement de 454 421,33 euros, tandis que l'employeur a retenu une marge brute de 327 161,50 euros, étant observé que dans le tableau de l'employeur, il est précisé pour certains clients que la marge retenue représente 40 % ou 50 % de la marge obtenue (quand le résultat est lié au travail de deux salariés). Pour les mêmes motifs que ci-dessus, il y a lieu de rejeter la réclamation du salarié fondée sur ses seuls tableaux dont la valeur probante n'est pas supérieure à ceux de l'employeur ayant servi de base au calcul de la commission, la réalité de minorations indûment pratiquées par l'employeur n'étant pas établie. - année 2017 Les conditions de paiement de la rémunération variable ont été modifiées par l'avenant à effet du 1er janvier 2017. Le projet de plan annuel de rémunération variable pour l'année 2017 prévoit le versement : - d'une commission annuelle de 12 000 euros bruts si la marge annuelle encaissée définitivement sur les commandes signées par le salarié sur les clients qu'il gère en autonomie sans l'intervention d'un autre commercial du groupe ATS s'élève à 200 000 euros hors taxe minimum - d'une prime annuelle sur résultat déterminée sur la base du résultat d'exploitation de la société (REX) : 10 000 euros si le REX est supérieur ou égal à 200 000 euros 15 000 euros si le REX est supérieur ou égal à 300 000 euros 20 000 euros si le REX est supérieur ou égal à 400 000 euros. Le salarié fait valoir que le calcul de cette prime est particulièrement surprenant et que l'employeur savait parfaitement qu'il n'aurait pas à la régler puisqu'il démontre lui-même qu'une partie de la facturation de la société ATS Luxe (son employeur) était en réalité établie par la société ATS Développements. Il sollicite le paiement, non pas de la prime, mais de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros, pour exécution déloyale du contrat. La société répond que M. [D] a bien perçu sa commission de 12 000 euros, mais que le résultat d'exploitation fixé contractuellement n'a pas été atteint en 2017 comme en atteste son bilan comptable, de sorte que la prime annuelle de résultat n'est pas dûe. Le bilan de l'exercice 2017 fait apparaître un résultat d'exploitation négatif de 146 256 euros et un bénéfice de 115 301 euros, si bien que les conditions de versement de la prime litigieuse ne sont pas réunies. Le salarié ne démontrant pas la mauvaise foi de l'employeur dans la détermination du critère de versement de la prime annuelle sur résultat, sa demande en paiement de dommages et intérêts doit être rejetée. - année 2018 M. [D] expose que le paiement de l'avance sur commissions a cessé sans raison en mars 2018 et que la somme de 2 000 euros qu'il avait perçue à titre d'avance sur commissions en janvier et février 2018 lui a été prélevée sur son salaire de mars 2018. Il soutient qu'il est bien fondé à solliciter le règlement d'une commission en proportion de la marge brute qu'il a dégagée sur trois mois. Lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice. En l'absence de stipulations contractuelles ou conventionnelles contraires, le paiement de la prime annuelle d'objectifs n'est pas subordonné à la présence du salarié dans l'entreprise à la date de son versement. Le projet annuel de rémunération variable pour l'année 2017 prévoit qu'il est versé au salarié une avance sur commission mensuelle d'un montant de 1 000 euros bruts congés payés compris. Il n'est pas discuté par les parties qu'en 2018, les conditions de paiement de la rémunération variable étaient les mêmes qu'en 2017. M. [D] produit des pièces intitulées commandes fournisseurs, datées des 5 février, 19 février et 13 mars 2018 pour un total de 62 647 euros et un tableau dressé par ses soins reprenant les facturations des clients de janvier à mars 2018 faisant apparaître une facturation à hauteur de 259 202 euros, des dépenses à hauteur de 130 500 euros et une marge brute d'un montant de 129 402 euros, pièces qui à elles seules ne permettent pas de déterminer l'exactitude du calcul de marge effectué. Mais la société se contente de répondre que M. [D] n'a signé aucune vente au titre de l'exercice 2018 et a été déclaré inapte à son poste le 15 mars 2018, sans produire de pièce établissant que le salarié n'a eu aucune activité pendant les deux premiers mois de l'année 2018. Dans ces conditions, il convient d'accueillir la demande du salarié en la limitant toutefois à la somme de 2 000 euros, soit 2/12 ème de la prime annuelle de 12 000 euros correspondant aux deux mois de présence de M. [D] dans l'entreprise en janvier et février 2018, et de condamner la société ATS L'ATELIER DU LUXE à verser à celui-ci ladite somme de 2 000 euros, outre l'indemnité de congés payés afférents. Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires Le contrat de travail du 1er octobre 2011 et l'avenant à effet du 1er janvier 2017 stipulent que 'l'horaire mensuel moyen' du salarié est de 151,67 heures. A l'appui de sa demande, le salarié produit un tableau récapitulatif de ses horaires pour les années 2015, 2016 et 2017, faisant figurer jour par jour le nombre d'heures de travail réalisées, par exemple, la deuxième semaine de janvier 2015 : 11,75 heures supplémentaires ; la semaine 28 en 2015 : 9,5 heures supplémentaires, la semaine 14 en 2016 : 13 heures supplémentaires, la semaine 29 en 2016 : 15 heures supplémentaires, dont 3 heures le samedi, la semaine 7 en 2017 : 14 heures supplémentaires, la semaine 30 en 2017 : 9 heures supplémentaires. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments, même si le salarié n'a pas pris la peine de faire le total du nombre d'heures supplémentaires revendiquées pour chacune des trois années. L'employeur apporte la copie de l'agenda électronique de M. [D] pour la seule période du 1er janvier 2017 au 12 novembre 2017 et fait observer que ce document ne fait jamais apparaître de rendez-vous avant 9 heures le matin, et rarement apparaître des rendez-vous après 17 heures -18 heures. Au vu des éléments produits de part et d'autre, étant observé qu'il ressort du tableau de M. [D] qu'il prenait des RTT en plus de ses congés et qu'il inclut dans son décompte des heures de déplacement dont il n'est pas établi qu'elles constituent du temps de travail effectif, il convient de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié en 2015, 2016 et 2017, aucun tableau n'étant produit pour les deux premiers mois de 2018, à 180 heures par an et de fixer la créance s'y rapportant à la somme de 25 000 euros. Il convient de condamner la société à payer au salarié la somme de 25 000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre l'indemnité de congés payés afférents. Le contingent annuel d'heures supplémentaires n'ayant pas été dépassé, la demande en paiement d'une somme au titre de la contrepartie en repos doit être rejetée. Sur la demande relative aux temps de trajet L'article L3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, mais que, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, il fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. A compter du 20 novembre 2017, le lieu de travail de M. [D] a été fixé à la [Adresse 7] au lieu de [Localité 4], son domicile personnel étant situé à [Localité 4]. M. [D] estime que, depuis cette date, son temps de déplacement pour se rendre à la [Adresse 7] dépasse le temps normal de trajet. Dans la mesure où il ressort des éléments du débat que le salarié n'était pas tenu de se rendre tous les jours dans les ateliers de la [Adresse 7] et qu'il ne donne aucun élément permettant de déterminer que son temps de trajet excédait le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, sollicitant du reste non pas une indemnité mais l'allocation de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice qui n'est pas qualifié, la demande doit être rejetée. Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail Le salarié fait valoir que malgré l'alerte faite par courriel à son employeur (le 2 décembre 2016) sur les difficultés rencontrées dans l'exécution de ses missions, il a continué à subir une dégradation de ses conditions de travail  et a été victime de faits de harcèlement moral caractérisés. L'article L1154-1 dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 dispose que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L1152-1 à L1152-3 et L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En vertu de ce dernier texte, il pèse sur le salarié l'obligation de rapporter la preuve d'éléments précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; ce n'est qu'à cette condition que le prétendu auteur du harcèlement doit s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés. A l'appui de sa demande, M. [D] invoque les faits suivants : 1) sa mise à l'écart structurelle : malgré son statut de responsable de la création et de designer de la société, il n'a plus été invité à certaines réunions, n'a plus été sollicité au sujet de certains produits ou projets et a reçu des critiques injustifiées sur ses créations de la part du directeur commercial 2) sa mise à l'écart géographique : un changement de rythme de travail lui a été imposé sans raison courant 2017 après l'échec de la rupture conventionnelle, alors qu'antérieurement, ce rythme était le suivant : une semaine à [Localité 4] et une semaine à [Localité 5], et il a fait l'objet d'une mutation à compter du 20 novembre 2017 au sein de l'établissement de la société située à la [Adresse 7] 3) la réduction des moyens alloués : l'augmentation de son temps de trajet n'a fait l'objet d'aucune compensation, il n'a pas bénéficié du véhicule de fonction qui avait été prévu (BMW), il n'a plus bénéficié d'un abonnement SNCF en 1ère classe à compter du 1er septembre 2017 et il a été soumis à un contrôle de ses déplacements le 11 septembre 2017 4) des difficultés relatives à sa rémunération : il ne bénéficie pas de certaines primes ATS à l'inverse de salariés de l'Atelier Luxe, il s'est vu supprimer ses avances sur commission d'un mois sur l'autre sans raison, il est réglé tardivement et partiellement de ses commissions depuis 2014  et n'a perçu aucune commission en 2015 et 2016 pour le dossier [R] alors que ce client a généré un chiffre d'affaires de 1,2 millions d'euros 5) la dégradation de son état de santé en raison des agissements de son employeur, son inaptitude constatée de manière très rapide étant la conséquence directe du harcèlement qu'il a subi. La société répond que : - le salarié n'a pas été mis à l'écart, ni de manière structurelle, ni de manière géographique - son rythme de travail n'a jamais été modifié - la réduction des moyens invoquée par le salarié est postérieure à sa demande de résiliation judiciaire et ne saurait fonder une résiliation du contrat de travail. **** Le changement de rythme de travail en ce qui concerne l'alternance des déplacements professionnels [Localité 4]-[Localité 5] antérieurement à la mutation à la [Adresse 7] n'est pas démontré par le seul courriel d'un client que le salarié verse aux débats. Le salarié n'apporte pas d'éléments permettant de déterminer la réalité d'un dépassement du temps normal de trajet entre son domicile et la [Adresse 7], de nature à justifier qu'il bénéficie d'une contrepartie soit financière, soit en repos à ces temps de trajet, puisque, alors qu'il dispose d'un véhicule de fonction, il produit simplement à cet égard les horaires de train entre [Localité 4] et [Adresse 3]. Par ailleurs, l'absence de versement d'une commission qui serait dûe sur le dossier [R] en 2015 et 2016 ressort des seules affirmations du salarié, tandis que les demandes en rappel de commissions ont été rejetées. Enfin, les seuls échanges de courriels de décembre 2017 entre M. [D] et M. [G] (directeur commercial) au sujet d'une création remontant à 2010 n'établissent pas la réalité des 'critiques injustifiées sur ses créations de la part du directeur commercial' telles qu'alléguées. Mais M. [D] justifie : - qu'il ne fait pas partie des destinataires d'un courriel de M. [A] (directeur général) le 30 août 2017 conviant ceux-ci à une réunion fixée au 14 septembre 2017 de 10 heures à 17 heures à la [Adresse 7], destinée à préparer le lancement de l'Atelier Luxe nouvelle version (objectifs spécifiques du nouvel atelier, stratégie, organisation partenariat clients et fournisseurs, plan de dimensionnement des compétences et des ressources), alors qu'il va être muté à la [Adresse 7] et qu'il est responsable de cet atelier en tant que responsable de la création - qu'il n'a pas été convié à la réunion du 16 octobre 2017 en vue de l'inauguration de l'atelier luxe - qu'il a été dispensé par le directeur général de participer à la réunion de l'atelier luxe du 18 décembre 2017 - que, par lettre du 15 septembre 2017, il a été muté à la [Adresse 7] à compter du 20 novembre 2017 ('vous exercerez désormais vos fonctions sur le nouveau site de la [Adresse 7]. Vous exercerez sur ce site l'ensemble de vos fonctions sédentaires, étant précisé que vous continuerez à assurer la partie itinérante de vos fonctions normalement en vous rendant régulièrement chez nos clients'), tandis que les autres membres de l'équipe dont il est le responsable création sont demeurés au siège à [Localité 4]; il écrit à ce sujet à son directeur, le 20 novembre 2017 : ' je viens de passer une journée tout seul (...) Je n'ai pas de bureau (...) il fait froid (...) Pendant ce temps-là, [F] part en clientèle avec [Y] et [E] reste dans les locaux à faire je ne sais quoi (alors que nous sommes en retard sur les livraisons MB& F etc...)Je trouve humiliant, voire dégradant de me mettre à l'écart ainsi' - qu'il a bénéficié depuis le 23 septembre 2014 d'un véhicule de fonction Citroën C4 au lieu du véhicule BMW convenu; il écrit notamment à ce sujet à l'employeur, dans un courriel du 2 décembre 2016 : 'Je suis très déçu de rouler depuis bientôt un an en C4 Picasso alors que cela ne devait durer que jusqu'à l'été (promesse verbale de [C]). On n'oublie d'ailleurs pas de baisser les avantages en nature qui sont moindres que ceux d'une BMW.' - qu'il n'a plus bénéficié d'un abonnement SNCF en première classe pour ses voyages [Localité 4]-[Localité 5]-[Localité 4] à compter du 21 décembre 2017 - qu'il a reçu un courriel du directeur, M. [Z], le 11 septembre 2017, lui demandant de confirmer sa présence à [Localité 4] le 13 septembre 'si OF a besoin de te voir avant la journée de l'atelier luxe de jeudi 14 septembre. Ne m'oblige pas à te relancer lorsque je te demande de me confirmer les choses, j'ai autre chose à faire au quotidien. Je compte donc sur toi pour faire le compte-rendu écrit de ce qui aura été vu ce matin avec Courrèges. De plus, il est dorénavant nécessaire que tu sois présent à [Localité 4] plus systématiquement. Il n'est plus possible que tu travailles à [Localité 6] plusieurs jours d'affilée, sauf à avoir des rendez-vous en région parisienne. Si tu as besoin de te déplacer à [Localité 5], prends soin de valider avec moi chaque déplacement en me présentant un programme. Tu auras soin d'appliquer les règles de 'bonne pratique' (...)pour les déplacements pro' - que ses avances sur commission de janvier et février 2018 ont été supprimées en mars 2018 comme il a été dit ci-dessus - que ses commissions ont été réglées tardivement (en 2018 pour des commissions au titre de l'année 2016 par exemple) - que deux salariées du service de M. [D] ont reçu une prime exceptionnelle; par courriel du 23 août 2017, le salarié a écrit : 'en discutant avec [F] [B], je me suis rendu compte que je n'avais pas reçu la prime ATS; je voulais savoir si c'était normal'; l'employeur a répondu le 30 août 2017 : 'vu le niveau de salaire d'AD et EH, la décision a été prise de verser effectivement une prime exceptionnelle à AD et EH' - que sa santé s'est altérée comme en attestent deux ordonnances de janvier et mars 2018 du médecin traitant prescrivant des remèdes homéopathiques, une ordonnance et un certificat du docteur [W], psychiatre, établis le 4 mai 2018, dont il résulte que M. [D] présente des symptômes caractéristiques du stress chronique avec un syndrome d'épuisement professionnel : 'épuisement physique, épuisement mental, épuisement émotionnel, au point qu'il ne se reconnaissait plus (dépersonnalisation)'. Ces faits pris dans leur ensemble laisse supposer l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur qui doit dès lors prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sur la mise à l'écart structurelle L'employeur fait valoir qu'en ce qui concerne la première réunion, il s'agissait d'un oubli, qu'une fois la direction informée, la situation a été régularisée, que le salarié n'était pas systématiquement convié aux réunions relatives à l'organisation matérielle du déménagement ou à l'inauguration du 9 novembre 2017, et que, concernant les réunions commerciales, non seulement les fonctions commerciales limitées du salarié ne justifiaient pas sa présence systématique, mais c'est le salarié lui-même qui de sa propre initiative s'abstenait régulièrement de venir auxdites réunions. Il produit un courriel du directeur M. [Z] du 10 septembre 2017 demandant à M. [D] de prévoir d'être à la [Adresse 7] le 14 septembre et de décaler en conséquence son rendez-vous programmé ce jour-là pour le projet 'Dom Pé'. Il apparaît toutefois que, contrairement à ce qu'affirme l'employeur dans ses conclusions, il ne pouvait s'agir d'un oubli puisque c'est le directeur général lui-même qui avait convoqué les salariés à la réunion du 14 septembre 2017 dont l'ordre du jour montre qu'elle était importante et en lien direct avec les fonctions exercées par M. [D]. Par ailleurs, l'employeur n'apporte pas de justification objective au fait de ne pas avoir convié M. [D] à la réunion du 16 octobre 2017 relative à l'inauguration de l'atelier dont il dirigeait la création et de l'avoir exclu de la réunion de l'atelier luxe du 18 décembre 2017, alors qu'il lui reproche dans le même temps d'avoir pris une journée de RTT un lundi (12 mars 2018) : 'c'est peut-être embêtant que vous soyez absent régulièrement de la réunion ATELIER LUXE du lundi matin' sans établir que le salarié lui-même avait décidé de son propre chef de ne pas participer à ces réunions. Sur la mise à l'écart géographique M. [D] ne se plaignant pas de ce que son rattachement à la [Adresse 7] au lieu de [Localité 4] constitue une modification de son contrat de travail, les développements de l'employeur sur ce point sont inopérants. En, revanche, l'employeur n'explique pas pour quelle raison seul M. [D], responsable création de l'atelier, a vu son rattachement géographique modifié et non pas les autres membres de son équipe, dont il s'est ainsi trouvé éloigné. La pièce 41 sur laquelle l'employeur se fonde pour affirmer qu'il était parfaitement logique pour ne pas dire évident que M. [D] ait été rattaché à l'établissement de la [Adresse 7] dans la mesure où l'ensemble de l'activité de ses équipes avait été transféré sur les lieux n'apporte aucune démonstration sur ce dernier point puisqu'il s'agit d'une liasse comportant des frais de déplacement et des billets de train [Localité 4]-La [Adresse 7] montrant que deux salariées de l'équipe de M. [D], Mme [I], responsable de la production, et Mme [N], se sont déplacées à plusieurs reprises de [Localité 4] à la [Adresse 7], mais non pas que le lieu de leur travail sédentaire y a été fixé, contrairement à M. [D]. Sur la réduction des moyens L'employeur soutient, d'une part que la décision de prendre pour M. [D] un abonnement SNCF 2ème classe a été prise dans le cadre d'une politique interne de restriction budgétaire globale, d'autre part que le salarié bénéficiait d'un véhicule de fonction et de la prise en charge des frais afférents et que, le contrat de leasing de la BMW venant à échéance et il lui a été attribué une Citroën de gamme identique. La société produit le renouvellement des abonnements fréquence en seconde classe pour M. [K] (20 février 2018) et Mme [U] (4 mai 2017) dont rien ne démontre qu'ils étaient positionnés au même niveau que M. [D], ni qu'antérieurement au renouvellement, ils bénéficiaient d'un abonnement de train en première classe. Elle établit que le contrat de location longue durée sur le véhicule BMW attribué à M. [D] a été souscrit le 14 décembre 2011, qu'une offre de renouvellement a été faite pour la période du 1er janvier 2015 au 6 mars 2016 et qu'un contrat de location longue durée a été souscrit sur un véhicule Monovolume C4 Picasso pour une durée de 36 mois le 23 septembre 2014. Les pièces relatives à la location de véhicules de gamme DS et au contrat de prestation de services entre Peugeot Citroën et la société ATS Développement ; ainsi que la liste des véhicules utilisés par les salariés apparaissent sans rapport avec le grief, puisque le véhicule de fonction de M. [D] n'est pas une DS. Il n'est donc pas apporté de justification objective à l'attribution à M. [D] d'une C4 Picasso au lieu d'une BMW comme c'était le cas précédemment. L'employeur n'apporte pas non plus de justification objective à la suppression des avances sur commission de janvier et février 2018, au règlement tardif des commissions de 2015 et 2016, au versement d'une prime exceptionnelle aux deux salariées de l'équipe de M. [D] (en-dehors de ses seules affirmations dans le courriel du 30 août 2017) et à sa décision de contrôler l'emploi du temps du salarié dans les termes du courriel cité ci-dessus, malgré son statut et ses fonctions de cadre responsable de service supposé autonome dans ses missions et dans l'organisation de son temps de travail et ses déplacements. Dans ces conditions, il est établi que M. [D], notamment dans les six derniers mois de son activité professionnelle, a été victime de faits constitutifs d'un harcèlement moral. Sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail au motif du harcèlement moral commis à son préjudice par l'employeur doit en conséquence être accueillie, produisant les effets d'un licenciement nul à la date à laquelle le licenciement a été prononcé, soit le 17 avril 2018. Il convient de condamner l'employeur à payer au salarié : - la somme de 21 708 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis d'une durée de trois mois, sur la base de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant la durée du préavis (6 000 euros au titre du salaire de base fixe + 1 000 euros au titre de l'avance sur commission + 236 euros au titre de l'avantage en nature), outre l'indemnité de congés payés afférents - la somme de 15 961,86 euros au titre de l'indemnité de licenciement, telle que sollicitée, cette somme n'étant pas critiquée par l'employeur. En application de l'article L1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois. Au vu des circonstances de la rupture, de l'âge (46 ans), de l'ancienneté du salarié et de ce qu'il justifie avoir été indemnisé par Pôle emploi du 19 mai au 31 octobre 2018, le préjudice subi par celui-ci en raison de la perte de son emploi doit être réparé par l'allocation d'une somme de 70 000 euros, somme que l'employeur sera condamné à lui payer, à titre de dommages et intérêts. En application de l'article L1235-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, il convient de condamner d'office la société ATS L'Atelier Luxe à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de quatre mois d'indemnités. La société ATS L'Atelier Luxe, partie perdante, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à M. [D] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel.