Cour d'appel, 1ere Chambre, 22 novembre 2022, n° 22/01686

Faits et procédure

***** FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES Mme [R] [Y], aujourd'hui décédée et aux droits de laquelle viennent les consorts [T], [P] et [N] [U], a vendu le 25 mars 1993, à la société La Presqu'ile du Cap Promotion une parcelle située sur la commune d'[Localité 10] (06) issue de la division de sa parcelle CH [Cadastre 4] en vue de la construction de 4 villas individuelles. Elle est restée propriétaire du surplus de cette parcelle CH [Cadastre 4]. L'acte de vente du 25 mars 1993 a prévu des servitudes de non altius tollendi à diverses hauteurs au bénéfice du fonds de Mme [Y]. Les servitudes de hauteur n'ayant pas été respectées, Mme [Y] a déclaré, par acte notarié du 11 octobre 1995, «'agréer en totalité les constructions et les empiètements effectués par la société La Presqu'ile du Cap Promotion bien qu'ils ne respectent pas scrupuleusement lesdites servitudes'» et a rappelé que néanmoins ces servitudes continuent de s'appliquer. Le 19 avril 1997, la société La Presqu'ile du Cap Promotion a vendu à Mme [W] [Z] épouse [X], la Villa Mooréa constituant le lot C cadastrée CH [Cadastre 6], l'acte rappelant les conditions des servitudes non altius tollendi. Le 20 janvier 2020, Mme [X] a consenti à la SAS Phison Capital une promesse de vente concernant la villa Mooréa moyennant le prix de 3.850.000€ sous la condition suspensive de régularisation d'un acte constatant la modification des servitudes non altius tollendi. Par acte authentique du 10 mars 2020 passé par devant Maître [A] [O] de la SCP Clément-Djian-[O]-Falcon, Mme [X] et les consorts [Y]/[U] ont procédé à la modification de la servitude à' 29 mètres de hauteur « concernant les végétaux et la partie de la villa existante sur la parcelle CH [Cadastre 6] qui dépasse la hauteur de 29 mètres et, sous réserve du paiement de la somme de 300.000€, les propriétaires du fonds dominant s'interdisent de manière définitive et irrévocable tant en ce qui les concernent que pour leurs ayants-droit et ayants-cause d'intenter une quelconque action concernant la violation des servitudes'». Le même jour, Mme [X] et la SAS Phison Capital ont réitéré la vente de l'immeuble. Selon exploit d'huissier du 27 juillet 2020, Mme [X] a fait citer la SCP Clément-Djian-[O]-Falcon, Mme [Y] et les consorts [U] en nullité pour dol de l'acte modificatif de servitudes du 10 mars 2020. Par assignation du 1er février 2021, les consorts [Y]-[U] ont appelé en intervention forcée la SAS Phiston Capital. Les procédures ont été jointes par ordonnance du 2 mars 2021. Mme [Y] est décédée le 5 février 2021. Par conclusions d'incident, la SAS Phiston Capital a demandé au juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Grenoble de déclarer irrecevable l'action de Mme [X] pour défaut d'intérêt à agir et défaut de publication de son assignation du 27 juillet 2020. Par ordonnance juridictionnelle du 7 avril 2022, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Grenoble a déclaré Mme [X] irrecevable en son action, l'a déboutée de l'ensemble de ses prétentions et l'a condamnée à payer, d'une part, aux consorts [U], d'autre part, à la SAS Phiston Capital et, enfin, à la SCP Clément-Djian-[O]-Falcon une indemnité de procédure de 1.500€ ainsi qu'à supporter les dépens de l'instance. Suivant déclaration en date du 25 avril 2022, Mme [X] a relevé appel de cette décision. Au dernier état de ses écritures en date du 19 septembre 2022, Mme [X] demande à la cour d'infirmer la décision déférée et de : déclarer irrecevable la demande incidente de la SAS Phison Capital, la déclarer recevable en son action au motif que l'acte modificatif de servitudes du 9 mars 2020 porte sur des droits personnels et qu'elle a intérêt à agir, débouter ses adversaires de l'ensemble de leurs prétentions, renvoyer l'affaire devant le tribunal judiciaire de Grenoble pour statuer sur ses autres demandes, condamner in solidum les intimés à lui payer une indemnité de procédure de 4.000€. Elle fait valoir que : sur la recevabilité de la demande incidente de la SAS Phison Capital la SAS Phison Capital n'est pas partie à la première instance et, même en cas de jonction, il n'y aura pas d'unicité d'instance, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la SAS Phison Capital, n'étant pas liée juridiquement à sa demande, ne peut contester la recevabilité de la demande principale, la SAS Phison Capital est donc irrecevable à lui opposer une quelconque fin de non- recevoir, la SAS Phison Capital n'est recevable à élever de contestations qu'à l'encontre de la demande en intervention forcée, sur la recevabilité de sa demande en nullité le modificatif de servitudes constituait un accord indemnitaire tenant à sa seule personne et non au titre de propriété, la vente de la villa n'a donc eu nullement pour effet de la priver de son droit de contester l'objet de cet accord et le montant de l'indemnité qui lui a été extorquée, elle dispose donc d'un droit à contester la validité de l'acte en sa qualité de partie à l'accord et ce d'autant que les droits relatifs à cet acte n'ont pas été transférés à la SAS Phison Capital, le juge de la mise en état, qui a estimé que l'acte litigieux était un acte modificatif de droits réels affectant la propriété, a tranché au fond une question ne relevant pas de sa compétence alors qu'aux termes de l'article 789 du code de procédure civile, il aurait dû renvoyer l'affaire au fond pour trancher ce point, en réalité, l'acte vient régler un différent entre voisins et, en contrepartie du versement de la somme de 300.000€, les consorts [U] s'interdisent d'intenter une quelconque action concernant la violation des servitudes, dès lors, l'acte ne vient pas modifier la servitude mais seulement mettre fin à un différent, la servitude n'a pas été modifiée, ce qui démontre bien que l'acte ne porte pas sur des droits réels mais bien sur des droits personnels, il en résulte que la publication de l'assignation n'est pas nécessaire, il appartiendra à la cour de déterminer la nature de l'acte en fonction de l'intention commune des parties et non en fonction de son intitulé, le premier juge a jugé ultra petita en la déboutant de l'ensemble de ses prétentions. Par uniques conclusions du 21 juin 2022, les consorts [U] concluent à la confirmation de l'ordonnance déférée sauf en ce que le juge de la mise en état n'a pas retenu comme moyen d'irrecevabilité le défaut de publication de l'assignation au service de la publicité foncière et, y ajoutant, à la condamnation de Mme [X] à leur payer une indemnité de procédure de 5.000€. Ils exposent que : sur la recevabilité de la demande incidente de la SAS Phison Capital ils ne peuvent que s'en rapporter à justice sur ce point, par application de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut ordonner la jonction de plusieurs procédures pendantes devant lui s'il existe un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble, au regard de ce lien, c'est à bon droit que le premier juge a pu déclarer recevable la SAS Phison Capital à soulever l'irrecevabilité de l'action de Mme [X], en tout état de cause, Mme [X] ne vise pas dans son dispositif une demande tendant à déclarer irrecevable la société Phison Capital en ses demandes, sur la recevabilité de la demande de Mme [X] en nullité les conclusions de Mme [X] se limitent à solliciter l'infirmation sans formuler les prétentions sur lesquelles la cour pourrait être invitée à statuer à nouveau, la signature de l'acte modificatif de servitude dont Mme [X] sollicite l'annulation était une condition de la vente à la SAS Phison Capital, la clause insérée au contrat de vente du 10 mars 2020 selon laquelle le vendeur subroge l'acquéreur dans tous ses droits et obligations emporte cession au profit de l'acquéreur des dits droits et actions du vendeur relatifs au bien vendu, Mme [X], en vendant à la SAS Phison Capital la villa Mooréa, a cédé ses droits et obligations relatifs au bien vendu, l'action de Mme [X] est irrecevable à plusieurs titres, Mme [X] est dépourvue de qualité à agir ayant cédé les droits et actions attachés au bien vendu et est dépourvue de qualité et d'intérêt à agir pour révoquer son consentement donné au moment de la vente consentie à la SAS Phison Capital et revenir sur une condition suspensive qui s'est réalisée, l'effet de la condition suspensive accomplie est irrévocable, Mme [X] n'a pas satisfait à son obligation de publication de son assignation, c'est à tort que le tribunal a retenu que la formalité de publication était régularisable jusqu'à ce que le tribunal statue au fond alors que le défaut de publication d'une demande tendant à l'annulation d'un acte soumis à publicité foncière constitue une fin de non recevoir relevant de la seule compétence du juge de la mise en état. Par uniques conclusions du 16 septembre 2022, La SAS Phison Capital sollicite de la cour la confirmation de l'ordonnance déférée sauf en ce que le juge de la mise en état n'a pas retenu comme moyen d'irrecevabilité le défaut de publication de l'assignation au service de la publicité foncière et, y ajoutant, la condamnation de Mme [X] à lui payer une indemnité de procédure de 5.000€. Elle souligne que : elle est parfaitement recevable en sa demande d'irrecevabilité dans la mesure où aux termes de l'article 66 du code de procédure civile, l'intervention a pour objet de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires, la mesure de jonction s'impose à Mme [X] sans qu'elle puisse s'y opposer et c'est à bon droit que le premier juge a retenu l'unicité de l'instance, Mme [X], ayant perdu sa qualité de propriétaire et ayant subrogé l'acquéreur dans ses droits et obligations, a perdu sa qualité à agir, l'acte du 10 mars 2020 ne constitue pas un simple protocole indemnitaire mais s'analyse comme un acte passé en la forme authentique modifiant les droits réels, le juge de la mise en état n'a pas tranché une question de fond puisque la qualification de l'acte modificatif de servitudes ne fait aucun doute, dès lors, Mme [X] n'avait pas davantage intérêt à agir, l'acte modificatif de servitudes du 10 mars 2020 ayant été publié, l'assignation du 27 juillet 2020 doit également l'être, cette fin de non-recevoir ne peut être régularisée qu'avant que le juge ne statue, de sorte qu'à la date de l'ordonnance du juge de la mise en état, la fin de non-recevoir n'était plus régularisable. Enfin en dernier lieu le 16 juin 2022, la SCP Clément-Djian-[O]-Falcon demande à la cour confirmation de l'ordonnance déférée sauf en ce que le juge de la mise en état n'a pas retenu comme moyen d'irrecevabilité le défaut de publication de l'assignation au service de la publicité foncière et, y ajoutant, la condamnation de Mme [X] à lui payer une indemnité de procédure de 3.000€. Elle relève que : par application de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut ordonner la jonction de plusieurs procédures pendantes devant lui s'il existe un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice des les faire instruire ou juger ensemble, au regard de ce lien, c'est à bon droit que le premier juge a pu déclarer recevable la SAS Phison Capital à soulever l'irrecevabilité de l'action de Mme [X], le défaut de publication de l'assignation au service de publicité foncière constitue une fin de non-recevoir et Mme [X] n'en justifie toujours pas, si la publication peut intervenir à tout moment, il doit néanmoins en être justifié au moment où le juge statue, le juge de la mise en état étant compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, c'est au moment où ce juge statue que la situation doit être régularisée, Mme [X] n'est plus propriétaire du bien et n'a plus intérêt à agir. La clôture de la procédure est intervenue le 27 septembre 2022.