Cour d'appel, CHAMBRE 2 SECTION 2, 10 novembre 2022, n° 22/01622

Faits et procédure

**** FAITS ET PROCEDURE La société Partner systèmes et la société Partner systèmes 2 ont pour activité principale l'achat, la vente, la distribution, la location et la maintenance de matériels de bureau, de matériels téléphoniques et informatiques. Monsieur [X] [J] a été salarié de la société Partner systèmes du 19 septembre 2006 au 30 septembre 2010, puis de la société Partner systèmes 2 du 1er octobre 2010 au 19 juin 2018, la relation de travail s'étant achevée par une rupture conventionnelle. A compter du 27 août 2018, il est devenu salarié de la société Diffusion bureautique de la Somme (ci-après dénommée la société DBS), laquelle commercialise des solutions informatiques, des écrans interactifs, des copieurs, des services de sécurité et de la téléphonie. Sur la requête présentée par les sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2 faisant état d'une suspicion de violation de la clause de non-concurrence à laquelle était tenu Monsieur [J] et d'agissements de concurrence déloyale de la part de la société DBS, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a, par ordonnance du 30 avril 2021, statué en ces termes : «Vu la requête qui précède et les pièces à l'appui, Vu les motifs exposés, Vu les copies des pièces justificatives jointes, Vu les articles 145, 493, 874 et 875 du Code de Procédure Civile. Vu les articles R 153-1 et suivants du Code de commerce, Disons que les faits d'espèce et le risque d'un dépérissement des preuves, notamment s'agissant d'appréhender des courriels et fichiers informatiques qui peuvent être aisément supprimés, justifient qu'il soit dérogé au principe du contradictoire, conformément à l'article 493 du Code de Procédure Civile, Désignons l'un des Huissiers de Justice exerçant au sein de la SELARL [G] [F], titulaire d'un office d'Huissier de Justice à [Adresse 7], aux fins de : Se rendre dans les locaux de l'agence de [Localité 8] de la société DBS situé [Adresse 2]; Disons que l'Huissier instrumentaire aura pour mission de : -Constater la présence de Monsieur [X] [J] au sein de ladite agence, ainsi que les fonctions occupées par ce dernier en se faisant communiquer ou en recherchant tous éléments, afin d'en prendre copie permettant de déterminer les fonctions de celui-ci, notamment documents sociaux, carte de visite, documents commerciaux, contrat de travail et, fiches de paie et/ou contrat de prestations de service et factures y relatives, sans que cette liste soit exhaustive. -Se faire remettre ou rechercher à partir des listes des salariés des sociétés requérantes, qui auront été remises préalablement à l'Huissier instrumentaire, ceux des salariés communs avec la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE SOMME (DBS) et rechercher les contrats de travail et fiches de paie de ceux-ci. En dresser la liste. -Se faire remettre ou rechercher à partir des listes des clients des sociétés requérantes, qui auront été remises préalablement à l'Huissier instrumentaire, ceux des clients communs avec la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE SOMME (DBS). En dresser la liste -Se faire remettre ou rechercher, à partir de la liste des clients communs, tous dossiers, fichiers, notes, agendas électroniques, agendas papier, documents techniques, commerciaux notamment, informations techniques, études techniques ou commerciales, correspondances quel qu'en soit le support y compris informatique, relatif à chacun des clients communs sans que cette liste soit exhaustive. -Se faire remettre ou rechercher tous documents comptables, tout contrat, devis, bon de commande, facture, extrait de compte clients quel qu'en soit le support y compris informatique et/ou tout élément permettant de déterminer le chiffre d'affaires réalisé avec les clients identifiés comme communs. -Se faire remettre ou rechercher à partir de la liste des fournisseurs des sociétés requérantes qui aura été remise préalablement à l'Huissier instrumentaire, ceux des fournisseurs communs. En dresser la liste. Se faire remettre ou rechercher tout dossier, fichier, document ou correspondance avec les fournisseurs qui auront été identifiés comme communs. -Rechercher à partir des mots clés «Partner Systemes» et/ou «Partner Systemes 2» et/ou «Xerox» : ' L'ensemble des messages électroniques ' L'ensemble des documents électroniques, fichiers, tableaux Excel. Disons que les recherches s'effectueront sur une période circonscrite allant du 6 juillet 2018 à la date de signification de l'ordonnance ; Disons que l'huissier pourra accéder à tout fichier informatique et à toute boîte de messagerie électronique en rapport avec les pièces qui précèdent, en prendre copie et se faire assister à cet effet par tout expert informatique de son choix pour ladite mission la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE SOMME (DBS) devant lui remettre tout login ou mot de passe de même que Monsieur [X] [J]. Autorisons l'huissier instrumentaire, ainsi que l'expert choisi par lui, à avoir accès à l'ensemble des serveurs et postes informatiques de la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE SOMME (DBS) mais aussi de tout préposé et/ou prestataire de celle-ci y compris sur les ordinateurs personnels de Monsieur [X] [J], et si nécessaire sur les téléphones mobiles et/ou tablettes numériques, ainsi qu'à tous autres supports (externes et internes) de données informatiques ; Disons que les recherches s'effectueront sur tous supports informatiques ainsi que sur toutes boîtes de messageries y compris la messagerie personnelle de Monsieur [X] [J] et incluront également tout mail effacé qui pourrait être récupéré par l'expert informatique au moyen d'un logiciel approprié ; Autorisons l'huissier instrumentaire, avec l'aide du ou des techniciens informatiques, à installer tout logiciel ou connecter tout périphérique de recherche, de lecture ou de stockage pour les besoins des opérations de recherche, de constatation et de copie Autorisons l'huissier instrumentaire, en cas de difficultés rencontrées dans l'accès aux moyens et supports informatiques ci-dessus, à effectuer des copies complètes des supports ou fichiers pour en extraire, de manière différée, les éléments recherchés qui seuls seront consignés dans son procès-verbal et communiqués aux sociétés requérantes ; Disons qu'en cas d'absence, ou de refus d'ouverture, ou de tout obstacle nécessitant une ouverture forcée, l'huissier pourra procéder à ses opérations de constat en se faisant assister d'un serrurier, et de la force publique ; Disons que la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE SOMME (DBS) et Monsieur [X] [J] devront s'abstenir d'entraver de quelque manière que ce soit les opérations diligentées par ou sous le contrôle de l'huissier instrumentaire, notamment en verrouillant ou entravant l'accès physique à ses locaux ou à ses ordinateurs et systèmes d'information ; Autorisons l'huissier instrumentaire à consigner toutes paroles qui seront prononcées au cours des opérations de constat. Disons que l'huissier instrumentaire devra dresser constat des diligences incluant la description succincte des modalités techniques de leur exécution, dont copie sera remise aux sociétés requérantes ; Disons que l'huissier instrumentaire annexera à son procès-verbal de constat les listes des clients, salariés et fournisseurs communs mais qu'il conservera en séquestre, tout en gardant la possibilité d'en donner connaissance aux requérantes l'ensemble des autres éléments (inventaire s'il existe, copies de documents, copies de supports informatiques et/ou tous autres produits) recueillis dans les conditions prévues aux articles R 153-1 et suivants du Code de commerce ; Disons qu'en vue de cet examen, l'huissier instrumentaire communiquera à la partie auprès de laquelle il les aura obtenus, à l'issue de sa mission par copie sur place ou en différé, sur un support informatique adapté, une copie des pièces séquestrées, afin que cette dernière puisse, pour les besoins de leur examen par le juge, sélectionner celles des seules pièces à la communication desquelles elle s'oppose ; Disons qu'une copie certifiée conforme de la présente ordonnance sur requête sera déposée au Greffe de ce tribunal, et qu'il nous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement mission effectuée, ou en cas d'obstacles tels qu'ils ne permettent pas l'exécution de la mission, conformément aux dispositions de l'article 496 du Code de procédure civile». Cette ordonnance a été signifiée le 9 novembre 2021 et exécutée le jour même. Par assignation délivrée le 9 décembre 2021, la société DBS et Monsieur [J] ont demandé la rétractation de cette ordonnance et l'annulation des mesures réalisées sur son fondement. Par ordonnance rendue le 17 mars 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille Métropole a statué en ces termes : « AU PRINCIPAL : renvoyons les parties à se pourvoir AU PROVISOIRE : vu les articles 872 & 873 du CPC DEBOUTONS la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et de M. [X] [J] de leurs demandes d'annulation des mesures conservatoires réalisées dans le cadre de l'ordonnance du 20 avril 2021 DEBOUTONS la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et de M. [X] [J] de leur demande de rétractation de l'ordonnance du 20 avril 2021 ORDONNONS la levée du séquestre et la remise aux parties dans un délai de 15 jours à compter la notification de la présente ordonnance des pièces saisies par Maître [G] [F] lors des opérations de constat du 9 novembre 2021 dans le cadre de l'ordonnance du 20 avril 2021 DIT que les pièces saisies par Maître [G] [F] lors des opérations de constat du 9 novembre 2021 dans le cadre de l'ordonnance du 20 avril 2021 pourra faire l'objet d'un examen contradictoire sous le contrôle du Président du Tribunal de Commerce de Lille Métropole CONDAMNONS solidairement la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M. [X] [J] au versement aux sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNERS SYSTEMES 2 d'une somme de 2 500 € chacune au titre de l'article 700 du CPC RESERVONS les frais et dépens liés à la mission de constat et d'expertise de Maître [G] [F] et de M. [V] [P] CONDAMNONS solidairement par la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M. [X] [J] aux dépens de l'instance, taxés et liquidés à la somme de 74.55 € (en ce qui concerne les frais de Greffe). » Par déclaration du 4 avril 2022, Monsieur [J] et la société DBS ont relevé appel de l'ensemble des chefs de cette décision. L'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions régularisées par le RPVA le 27 septembre 2022, Monsieur [J] et la société Diffusion bureautique de la Somme demandent à la cour de : « Vu les dispositions des articles 16 et 145, 455, 495, 875 du Code de procédure civile, Vu la jurisprudence et les pièces versées aux débats, (...) À titre principal, - ANNULER l'Ordonnance rendue le 17 mars 2022 par le Président du Tribunal de commerce de Lille Métropole en toutes ses dispositions ; A titre subsidiaire, - INFIRMER l'Ordonnance rendue le 17 mars 2022 par le Président du Tribunal de commerce de Lille Métropole en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau en cas d'annulation ou d'infirmation : - ANNULER les mesures conservatoires concernant personnellement Monsieur [X] [J] et, ainsi, annuler l'accès et la saisie par l'huissier instrumentaire de tout document et fichier informatique provenant de la boite de messagerie électronique personnelle de Monsieur [X] [J], de son ordinateur, de son téléphone mobile et/ou tablette numérique ainsi que de tous supports externes et internes de données informatiques personnels à Monsieur [X] [J] ; - ANNULER les mesures conservatoires réalisées par l'huissier instrumentaire à partir de l'ordinateur de Monsieur [X] [J] à défaut pour les sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 de prouver que la société DBS est propriétaire de l'ordinateur utilisé pendant la mesure ; - RÉTRACTER l'Ordonnance rendue le 30 avril 2021 à la requête des sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 ; - CONDAMNER in solidum les sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 aux dépens, - CONDAMNER in solidum les sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 à payer à la société DBS et à Monsieur [J] une somme de 5.000 € chacun sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. » Les appelants plaident que l'ordonnance du 30 avril 2021 a autorisé l'huissier instrumentaire à accéder et à réaliser une copie de tout document et fichier informatique provenant de : - la boîte de messagerie électronique personnelle de Monsieur [X] [J], - son ordinateur personnel, - son téléphone mobile et/ou tablette numérique, - tous supports externes et internes de données informatiques personnels à Monsieur [J]. Or ni l'ordonnance ni la requête n'ont été signifiées personnellement à Monsieur [J], lequel supporte pourtant directement et personnellement la mesure. Si l'ordonnance lui a été remise, ce n'est pas à titre personnel mais en sa qualité de personne habilitée. Cette carence n'a pas permis le rétablissement du principe du contradictoire avant l'exécution de la mesure et l'appréciation par Monsieur [J] de l'opportunité d'un recours. Il n'a pas non plus été informé de son droit de demander la rétractation dans le délai d'un mois sous peine de voir les informations saisies sur son ordinateur remises aux sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2. Le fait que les sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2 aient attendu plus de six mois pour exécuter l'ordonnance rendue sur requête démontre l'absence d'urgence. Quant à la dérogation au principe du contradictoire, elle n'a été motivée que par la prétendue présence « en interne d'informaticiens qui pourraient avec aisance effectuer des copies de l'ensemble des éléments qui forment l'objet des investigations sollicitées et les faire disparaitre afin de rendre ces dernières infructueuses », présence non démontrée. Cette motivation ne caractérise aucunement les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction, alors que les mesures réalisées étaient intrusives et extrêmement préjudiciables à la société DBS, nécessitant qu'aucun document ni aucune pièce ne soit communiqué aux sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2. Il n'a pas davantage été justifié d'un motif légitime. La société Partner Systèmes n'a pas d'intérêt à agir, n'étant plus l'employeur de Monsieur [J] depuis onze années et n'ayant aucun client commun avec la société DBS. Le président du tribunal de commerce de Lille Métropole n'a pas répondu à ces deux moyens pertinents développés par la société DBS et Monsieur [J] aux termes de leurs dernières conclusions. Partant, l'ordonnance du 17 mars 2022 encourt la nullité pour défaut de motif sur le fondement des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, et il est demandé à la cour, statuant à nouveau, de rétracter l'ordonnance rendue le 30 avril 2021 à défaut pour la société Partner systèmes de justifier d'un quelconque intérêt à agir. Par ailleurs, le contrat de travail de Monsieur [J] ne contient ni clause de non-concurrence valable, ni engagement de confidentialité post-contractuel. Les appelants répondent ensuite aux accusations d'actes de concurrence déloyale portées à leur encontre par les sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2, en concluant qu'elles échouent à en rapporter la preuve. Elles critiquent enfin le contenu de la mission de l'huissier instrumentaire. Par conclusions régularisées par le RPVA le 10 octobre 2022, les sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2 demandent à la cour de : « Vu les dispositions des articles 145, 493, 874 et 875 du Code de procédure civile, Vu les dispositions des articles R153-1 et suivants du Code de commerce, Vu la Jurisprudence, (') confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Lille Métropole, en date du 17 mars 2022, en ce qu'elle a : DEBOUTE la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et Monsieur [X] [J] de leurs demandes d'annulation des mesures conservatoires réalisées dans le cadre de l'ordonnance du 30 avril 2021 ; DEBOUTE la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et Monsieur [X] [J] de leur demande de rétractation de l'ordonnance du 30 avril 2021 ; ORDONNE la levée du séquestre et la remise aux parties dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance des pièces saisies par Me [F] lors des opérations de constat du 9 novembre 2021 dans le cadre de l'ordonnance du 30 avril 2021 ; DIT que les pièces saisies par Me [F] lors des opérations de constat du 9 novembre 2021 dans le cadre de l'ordonnance du 30 avril 2021 pourra faire l'objet d'un examen contradictoire sous le contrôle du Président du Tribunal de commerce de Lille Métropole ; CONDAMNE solidairement la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M [X] [J] au versement aux sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 d'une somme de 2.500 € chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER solidairement la société DIFFUSION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M [X] [J] aux dépens ; Et statuant de nouveau : DEBOUTER la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M. [X] [J] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; CONFIRMER l'ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Lille Métropole le 30 avril 2021 en toutes ses dispositions ; ORDONNER, sur le fondement de l'article 145 du Code de Procédure Civile, la levée du séquestre des pièces saisies par la SELARL ASTUCIO, Me [K] [F], Huissier de Justice lors des opérations de constat réalisées le 9 novembre 2021 en vertu de l'ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Lille Métropole du 30 avril 2021 ; ORDONNER, en conséquence, à la SELARL ASTUCIO, Me [K] [F], Huissier de Justice de remettre aux sociétés PARTNER SYSTEMES et PARTNER SYSTEMES 2 les pièces saisies lors de ses opérations dans le délai d'une semaine à compter de la notification de la décision à intervenir qui lui en sera faite ; CONDAMNER solidairement la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M [X] [J] à supporter les frais liés à la mission de constat de l'Huissier instrumentaire, Me [K] [F] et de Monsieur [V] [P], expert informaticien ainsi que plus largement aux entiers dépens ; CONDAMNER la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M. [X] [J] à payer chacun à la société PARTNER SYSTEMES d'une part et à la société PARTNER SYSTEMES 2 d'autre part, la somme de 8.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER la société DISTRIBUTION BUREAUTIQUE DE LA SOMME et M. [X] [J] aux entiers dépens. » Les intimées arguent que la requête et l'ordonnance ont régulièrement été notifiées tant à la société DBS qu'à Monsieur [J]. Les procès-verbaux de signification font expressément mention des articles 493 et suivants du code de procédure applicables. Les appelants ont d'ailleurs pris contact avec leur avocat pendant la réalisation de la mesure. Elles plaident que l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. A titre surabondant, si les mesures d'instruction n'ont été diligentées que le 9 novembre 2021, c'est en raison de la difficulté à trouver une disponibilité commune à l'huissier instrumentaire et à l'expert informatique. Elles ajoutent que bien loin de se contenter de formules standard et sibyllines, tant la requête que l'ordonnance du 30 avril 2021 exposent avec précision les circonstances justifiant que les mesures d'instruction in futurum aient été ordonnées sur requête, sans contradictoire. Les obstacles qu'ont dressés les parties appelantes à la bonne réalisation de la mission de l'huissier instrumentaire ne font que confirmer leur justesse. En outre, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, Monsieur [J] était effectivement tenu à l'égard de son ancien employeur par un engagement de non-concurrence et astreint à la confidentialité en vertu de son contrat de travail. Mais ce qui est reproché à la société DBS et à Monsieur [J], ce sont les méthodes abusives et particulièrement déloyales avec lesquelles ils détournent leur clientèle, et notamment le fait que Monsieur [J] ait subtilisé aux sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2 des données confidentielles stratégiques, par des moyens illégaux. Le débauchage de ses salariés par la société DBS et les multiples alertes de la part de clients l'informant des agissements déloyaux des appelants fondent, de manière incontestable, l'intérêt à agir de la société Partner systèmes et sa légitimité à solliciter les mesures d'instruction. Les nombreuse pièces et attestations transmises par les sociétés Partner systèmes et Partner systèmes 2 établissent l'existence d'un procès en germe sur les actes de concurrence déloyale, à savoir la création d'un risque de confusion et de parasitisme, la désorganisation des sociétés du groupe Partner systèmes par le débauchage de ses salariés et leur dénigrement systématique, commis par la société DBS et Monsieur [J]. Les intimées concluent sur le caractère proportionné des mesures ordonnées.