Cour d'appel, 4ème chambre commerciale, 26 octobre 2022, n° 22/01234

Motivation

DISCUSSION Sur le fond : sur l'action en comblement du passif : Selon l'article L651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. » L'action en comblement de passif est une action en responsabilité délictuelle qui suppose l'existence d'un préjudice pour la société : une insuffisance d'actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion -excédant la simple négligence- à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée, et la démonstration d'un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif constatée. Si elle peut être engagée à l'égard de tout dirigeant de fait ou de droit de la société, elle doit être examinée pour chacun distinctement, à l'aune des fautes qu'il aurait personnellement commises en cette qualité. En l'espèce, la SAS Miuragym a été immatriculée le 11 septembre 2014 pour un début d'activité au 1er juillet 2014 et Monsieur [Z] [N] en était l'associé à parts égales avec un tiers, la présidence en étant confiée à une autre personne, puis encore à une autre à compter du 26 mai 2015. Le 15 janvier 2018, Monsieur [N] devenait associé unique et prenait la présidence de la société (par modification des statuts le 1er décembre 2017). Selon mention du 19 septembre 2018 et à compter du 22 août 2018, toutes les parts sociales étaient cédées à Monsieur [T] [E] et il devenait également président de la SAS. Monsieur [N] a ainsi occupé les fonctions de dirigeant de droit de la société du 15 janvier 2018 au 22 août 2018. S'il est évoqué dans les conclusions du liquidateur, une gestion de fait antérieure à cette prise de fonctions - et demandé une condamnation solidaire des deux présidents successifs, il n'en est aucunement justifié. La vente des parts sociales de son ancien associé au moyen d'un faux document dont celui-ci l'accuse, comme le détournement d'actif qui lui est reproché en l'instance, arguments présentés en ce sens, n'étant en tout état de cause pas de nature à qualifier des actes positifs de direction de la société ni donc à caractériser une telle gestion de fait. Monsieur [E] a pour sa part occupé les fonctions de dirigeant de droit de la SAS du 22 août 2018 à la liquidation judiciaire de la société prononcée le 27 mars 2019. l'existence d'une insuffisance d'actif : L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire (Com. 26 juin 2001, n°98-16.520). Elle s'apprécie au jour où la juridiction statue dans le cadre de l'action engagée à l'encontre du dirigeant en exercice. Pour l'ancien dirigeant dont la responsabilité est recherchée en comblement de passif, l'existence et le quantum d'une insuffisance d'actif s'apprécient au jour de cessation de ses fonctions, quand bien même il n'y aurait pas eu d'accroissement de cette insuffisance pendant son mandat. S'agissant de l'actif, il est établi par la production du procès verbal de carence dressé le 17 avril 2019 par le commissaire priseur judiciaire commis pour procéder à l'inventaire des actifs mobiliers (pièce 13 du liquidateur), qu'aucun actif n'a pu être porté en compte à la liquidation. Selon la liasse fiscale de l'exercice clos au 30 juin 2018 produite par Monsieur [N], la valeur nette de l'actif s'élevait à 135.551 euros à cette date. Il n'est pas contesté qu'elle n'a ensuite pas augmenté jusqu'à la fin du mandat de Monsieur [N], le 22 août 2018. S'agissant du passif, c'est en l'espèce à la somme de 282.705,08 euros qu'est actuellement fixé celui de la société en liquidation selon le liquidateur, montant qu'aucune des autres parties ne conteste ' l'ordonnance globale d'admission de créance du 4 septembre 2019 l'évaluant à 206.652,17 euros ayant été complétée par des décisions judiciaires successives (pièces 14 à 19 du liquidateur). De l'examen des liasses fiscales de l'exercice clos au 30 juin 2018, il ressort que le passif net hors comptes courants d'associés s'élevait à cette date à 232.694 euros, ce qui ne fait l'objet d'aucune contradiction, Monsieur [N] reprenant ces éléments dans ses écritures (page 14). Il y a donc une insuffisance d'actif certaine à ce jour (282.705,08 euros ' 0), comme à la date de cessation des fonctions de Monsieur [N] le 22 aout 2018 (232.694 euros - 135.551 euros). la caractérisation de fautes de gestion : L'action en comblement du passif a pour objet de sanctionner le comportement antérieur au jugement d'ouverture du ou des dirigeants et qui y aurait contribué. Il en résulte que seules des fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire - qui autorise l'action en responsabilité d'insuffisance d'actif- peuvent être prises en compte (Com. 22/01/2020 n°1817030). En l'occurrence, la liquidation judiciaire a été prononcée le 17 septembre 2014. Seules peuvent donc être retenues comme fautes de gestion engageant leur responsabilité, celles commises par les deux dirigeants -appelant et intimé- au cours de leur présidence et avant cette date. Contrairement à ce que soutient Monsieur [N] dans ses conclusions (page 11), l'absence de déclaration de cessation de paiements et l'absence de comptabilité lui étaient bel et bien personnellement reprochées en première instance par le liquidateur comme le rappelle le jugement déféré : « Attendu que les fautes relevées par le liquidateur sont les suivantes : - l'absence totale de déclaration de cessation des paiements, - l'absence totale de comptabilité, - le détournement d'actif ; Attendu qu'en conséquence, les demandes du liquidateur judiciaire sont les suivantes : - prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur [E] [T] et de Monsieur [N] [Z] pour une durée de 10 ans chacun, (les) condamner solidairement au paiement intégral de l'insuffisance d'actif, soit la somme de 332.705,88 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation ». La Cour est donc saisie des trois fautes alléguées à l'encontre des deux dirigeants. L'absence de déclaration de l'état de cessation de paiement L'article L640-4 du code de commerce dispose que « l'ouverture de cette procédure (de liquidation judiciaire) doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La tardiveté de la déclaration de cessation de paiement s'apprécie au regard de la seule date de cessation fixée dans le jugement ouvrant la procédure collective, date en l'espèce fixée au 1er octobre 2017 par le jugement du 27 mars 2019 (Com 18 mai 2016 n°14-21.133 notamment). L'ouverture de la procédure aurait donc dû être demandée au plus tard le 15 novembre 2017. Pour autant, l'expiration de ce délai ne dispense pas les dirigeants de procéder par la suite à cette déclaration comme le soutient Monsieur [N]. Bien au contraire, il appartenait à celui-ci, comme à Monsieur [E] ensuite, lorsqu'ils ont pris leurs fonctions respectives, de procéder à cette déclaration de cessation des paiements au plus vite. Monsieur [N] ne peut prétendre en avoir ignoré la matérialité compte tenu précisément des éléments comptables repris dans la liasse fiscale 2018 produits par ses soins. L'aggravation du passif sur l'exercice 2018 par rapport à l'exercice 2017 (N-1) démontre qu'il ne peut s'agir d'une simple négligence mais que cela relève nécessairement d'une carence délibérée, ce que confirme encore la revente des parts sociales pour un euro à Monsieur [E]. De même, Monsieur [E] qui acquiert toutes les parts sociales de la société pour un euro et est ainsi parfaitement informé de sa situation, et qui, selon ses propres déclarations, préside une société qui n'a plus aucune activité et qui est poursuivie en expulsion pour loyers impayés, choisit néanmoins de n'accomplir aucune démarche aux fins d'ouverture d'une procédure collective, de sorte que celle-ci est finalement engagée à l'initiative du seul bailleur. La faute de gestion excédant la simple négligence est ainsi parfaitement caractérisée à la charge de ces deux dirigeants successifs de ce chef. L'absence de comptabilité : Les parties s'accordent à retenir que les seuls éléments comptables qui aient été remis au liquidateur judiciaire l'ont été par Monsieur [N] à l'occasion de la première instance et consistent en une liasse fiscale de l'exercice clos au 30 juin 2018 -laquelle mentionne également par nature les mêmes éléments à N-1 donc pour l'exercice précédent. Cette liasse, produite en pièce 20 par le liquidateur, reprend tous les éléments de comptabilité de la société - éléments dont la sincérité n'est nullement contestée par le liquidateur - et satisfait ainsi à l'obligation de tenue des comptes qui incombait à Monsieur [N] pendant le mandat exercé du 15 janvier 2018 au 22 août 2018. Celui-ci ne peut donc se voir reprocher une quelconque faute de gestion de ce chef. En revanche, Monsieur [E] ne justifie de la tenue d'aucune comptabilité postérieurement à l'exercice clos au 30 juin 2018. Certes, il ne peut lui être reproché qu'une faute de gestion antérieure au prononcé de la liquidation judiciaire le 27 mars 2019 et il ne peut donc lui être fait grief de ne pas avoir clôturé les comptes de la société pour l'exercice suivant en juin 2019. Mais il lui incombait, du 22 aout 2018 au 26 mars 2019, de réunir toutes les données comptables et d'établir tous les éléments comptables provisoires pour les produire ensuite au liquidateur lors de sa prise de fonctions. La tenue régulière d'une comptabilité est une mission essentielle du dirigeant en ce qu'elle permet d'apprécier la situation de la société et son évolution, et donc d'agir dans l'intérêt de la société -et, en cas de fin de mandat, de livrer tous les éléments utiles à son successeur aux mêmes fins, de sorte que la carence totale de l'appelant ne peut procéder d'une simple négligence. La faute de gestion est ainsi caractérisée à son encontre de ce chef. Le détournement d'actif : L'objet social de la SAS Miuragym était d'exploiter une salle de musculation et de fitness, ce qui suppose d'évidence l'existence d'un certain nombre d'actifs mobiliers. La déclaration fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés qui a été communiquée au liquidateur par Monsieur [N] porte sur l'exercice clos au 30 juin 2018 et mentionne qu'à cette date, comme au 30 juin 2017 (N-1), les immobilisations corporelles étaient évaluées à 135.551 euros Or le commissaire priseur en charge de l'inventaire a dressé un procès verbal de carence le 17 avril 2019. Il y relate que Monsieur [E] déclare avoir été client de cette salle de sport qui était alors « garnie de différents bancs de musculation », et que, sur son appel, le bailleur du local explique que l'huissier de justice missionné par ses soins aux fins d'expulsion aurait trouvé celui-ci « entièrement vidé, et de fait, par les anciens dirigeants ». Il est établi -et reconnu par Monsieur [N]- que celui-ci, agissant au nom d'une autre société dont il est le gérant, a proposé à la vente, sur un site internet d'annonces, du « matériel pour salle de fitness complet » pour un prix de 45.000 euros, le 6 septembre 2018, et que ce matériel était celui de la société Miuragym. A cette date, Monsieur [N] n'était plus le président de la société Miuragym, et il produit une attestation en pièce 13, dans laquelle Monsieur [E] certifie que ledit matériel se trouvait dans les locaux de la société lorsqu'il en a pris la présidence, et qu'il a autorisé cette offre de vente, celle-ci n'ayant finalement pas abouti. Il ne peut en conséquence être utilement recherché pour détournement d'actif. En revanche, Monsieur [E] qui devient ainsi président d'une société comportant les actifs mobiliers évalués à 135.551 euros au 30 juin 2018 - dont le matériel installé dans des locaux pour une valeur minimale estimée à 45.000 euros, n'explique pour autant aucunement ce qu'il en est advenu pour que l'inventaire puisse finalement être dressé par carence d'actif, et ne justifie pas d'une quelconque plainte déposée pour vol. La faute de gestion par détournement d'actif est ainsi pleinement caractérisée à son encontre sans qu'il puisse être soutenu qu'elle procèderait d'une simple négligence compte tenu de la valeur de l'actif disparu. sur le lien de causalité entre les fautes de gestion commises et l'insuffisance d'actif : Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif (Com. 3 juillet 2012, n° 10-17.624 notamment). La faute peut avoir seulement "contribué" à l'insuffisance d'actif et il n'est pas nécessaire, comme le rappelle à juste titre le liquidateur judiciaire, que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage (Com. 21 juin 2005, n° 04-12.087). Le juge n'a ainsi pas à déterminer avec précision la part d'insuffisance d'actif imputable à telle faute du dirigeant. S'agissant de Monsieur [N] à l'encontre duquel la seule faute tenant à l'absence de déclaration de l'état de cessation de paiement est caractérisée, la causalité est suffisamment établie. Ainsi, il ressort du commandement de quitter les lieux délivré par le bailleur le 1er aout 2018 produit aux débats, que l'huissier instrumentaire agit en vertu d'une ordonnance du 7 mars 2018 ordonnant donc précisément l'expulsion pour loyers impayés. Les éléments communiqués par Monsieur [N] confirment que ce défaut de paiement des loyers perdure depuis déjà plusieurs mois, puisqu'un courriel du 31 juillet 2018 -dont il est l'auteur, fait déjà état d'un moratoire accordé pour apurement de la dette de loyer par décision judiciaire (pièce 17). La carence du président alors en exercice, Monsieur [N] précisément, à déclarer l'état de cessation de paiement permet ainsi non seulement la résiliation du bail mais encore l'aggravation du passif par accumulation supplémentaire ensuite des loyers et intérêts de retard dûs. De même, l'examen des éléments comptables produits par ses soins révèle que, si le résultat déficitaire de l'exercice 2018 est moindre que celui de 2017, il continue encore néanmoins à aggraver le passif à concurrence de ce déficit supplémentaire. La même constatation peut être faite à l'égard de Monsieur [E] concernant le lien entre le défaut de déclaration de la cessation de paiement et l'accumulation continue des sommes dues au titre des loyers et intérêts de retard jusqu'à la liquidation. Le passif de la société augmente de 50,011,08 euros (282.705,08 euros ' 232.694 euros) sous son mandat. L'absence totale de tenue des comptes par Monsieur [E] du 22 aout 2018 au 27 mars 2019 a dissimulé la situation réelle de la société et obéré toute chance de reprise en main, permettant ainsi l'aggravation de son déficit L'actif quant à lui disparaît complètement, tenant son détournement. Les trois fautes de gestion retenues à son encontre ont ainsi toutes contribué à l'insuffisance d'actif finalement constatée. sur le quantum de la condamnation : Monsieur [N] et Monsieur [E] ne fournissent aucun élément sur leurs situations patrimoniales et personnelles respectives, bien qu'ils demandent à la Cour d'user de son pouvoir modérateur. Il ressort seulement des éléments produits aux débats par Monsieur [N], qu'il est gérant d'une SARL de travaux de revêtement de sols et des murs dont il soutient qu'elle aurait rénové les locaux de la société Miuragym sans que les seules photographies produites permettent de l'affirmer et dans des conditions financières qu'il ne précise d'ailleurs pas, et que son compte bancaire a été débité le 18 février 2019 d'un montant de 20.000 euros dans le cadre d'un cautionnement consenti au bénéfice de cette société (pièce 14). Pour autant, la faute de gestion commise par Monsieur [N] et tenant au défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements a été déterminante de l'avenir de la société puisqu'elle a conduit à la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et compromis irrémédiablement de ce fait la poursuite de son activité. Ainsi, prenant en compte le quantum de l'insuffisance d'actif qui peut lui être opposée, la seule faute retenue, sa situation personnelle et ses actions en faveur de la société, la Cour évalue, en application du principe de proportionnalité, à la somme de 97.000 euros le comblement partiel de passif auquel il doit être condamné, et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation introductive d'instance qui lui a été délivrée le 28 juillet 2020. S'agissant de Monsieur [E] et toujours en application du principe de proportionnalité, le cumul des trois fautes de gestion et la gravité particulière de celle tenant au détournement de passif conduit la Cour à le condamner à combler partiellement le passif de la société Miuragym à hauteur de 170 000 euros, et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation introductive d'instance qui lui a été délivrée le 15 juillet 2020. sur la solidarité de la condamnation : Par différence avec le droit commun, la condamnation de plusieurs dirigeants n'est pas nécessairement solidaire, bien au contraire puisque, selon l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal doit motiver spécialement la condamnation solidaire prononcée. Le caractère inégal des fautes commises comme l'absence de gestion concomitante conduit en l'espèce à rejeter la solidarité. sur le prononcé d'une mesure de faillite personnelle : L'article L653-4 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ». L'article L653-5 suivant ajoute encore que : «Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L653-1 (dont les personnes physiques dirigeantes de droit des personnes morales) contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée ».   Le jugement déféré dont le ministère public demande la confirmation, a prononcé une mesure de faillite personnelle pendant quatre ans à l'encontre de l'appelant en retenant les fautes suivantes : poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables, détournement d'actif. Le liquidateur demande le prononcé d'une mesure de même nature à l'encontre de Monsieur [N] également. La première faute visée ne peut être retenue puisque n'étant pas recherchée initialement par le mandataire liquidateur ni le parquet. La seule omission volontaire de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai légal de 45 jours à compter de la cessation des paiements ne peut fonder une mesure de faillite personnelle mais seulement une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler telle que prévue par l'article L653-8 du code de commerce. Etant la seule faute de gestion établie à l'encontre de Monsieur [N], celui-ci ne peut donc faire l'objet d'une faillite personnelle. A l'inverse, les deux autres fautes retenues à la charge de Monsieur [E], et, principalement le détournement d'actif, justifient et nécessitent la confirmation du prononcé à son encontre d'une faillite personnelle d'une durée de quatre années, sanction personnelle parfaitement proportionnelle à la gravité et au cumul de ses fautes. En effet, il a pris la présidence d'une société qui était en état de cessation de paiements depuis plusieurs mois mais n'a accompli aucun acte de gestion de cette société comme il l'admet lui-même, ni même seulement tenu sa comptabilité au cours des sept mois de son mandat. C'est encore sous sa présidence que la société s'est retrouvée dépouillée de son actif, alors même que son passif s'accumulait. Il a ainsi failli dans ses devoirs de dirigeant et présente un danger pour la vie économique dont il doit en conséquence être écarté provisoirement. Sur les frais de l'instance : Messieurs [N] et [E], qui succombent, devront in solidum supporter les dépens de la première instance et de l'instance d'appel, et payer au mandataire liquidateur de la SAS Miuragym ès qualités une somme équitablement arbitrée à 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.