Cour d'appel, 3ème Chambre Commerciale, 21 octobre 2022, n° 20/00709

Motivation

DISCUSSION : Par ordonnance du 10 décembre 2020, le conseiller de la mise en état a statué sur la portée de l'effet dévolutif des appels interjetés. Il n'y aura pas lieu d'y revenir. Sur le respect de la procédure de mise en jeu de la garantie de passif : La société Mesa Holding a actionné la garantie de passif à plusieurs reprises entre le 28 juillet 2014 et le 20 janvier 2017. Elle ne reprend devant la présente cour que certains des griefs alors développés. La convention de garantie fixait les modalités de sa mise en oeuvre. Le cessionnaire devait avertir les cédants de tout évènement dans les 20 jours : Article 7.1 : La mise en oeuvre des garanties implique que LES CEDANTS, après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts. L'exercice de ces droits aura lieu selon les modalités suivantes. Le cessionnaire devra associer les CEDANTS ou leur proposer de les associer à toute vérification, décision, négociation, instance ou procédure pouvant avoir une incidence sur le montant de leur éventuelle dette à son égard. Toute réclamation, tout fait ou évènement susceptible d'entrainer la mise en jeu des garanties sera portée à la connaissance des CEDANTS par le CESSIONNAIRE au plus tard dans les 20 jours suivants celui ou il en aura lui-même pris connaissance. En outre, le CESSIONNAIRE informera LES CEDANTS dans un délai de VINGT (20) jours suivant leur réception, de tout avis de vérification fiscale, douanière ou sociale des SOCIETES et de toute assignation dont ceux-ci n'auraient pas déjà connaissance. Toutefois, le non-respect de ces délais aura pour effet d'entrainer la déchéance des droits du CESSIONNAIRE à dédommagement au titre des garanties conférées sous les articles 5 et 6, que dans la mesure où il aura privé LES CEDANTS dans l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque. Les CEDANTS devront avoir accès aux documents sociaux pour faire vérifier la sincérité ou la légitimité des réclamations. Ils auront la faculté de se faire assister par tout conseil de leur choix, afin de participer à la défense des SOCIETES, à leurs frais. Ainsi, ce délai de vingt jours n'était sanctionné par une déchéance des droits à garantie que s'il était justifié de la privation d'un recours quelconque. La convention prévoyait que les cédants soient associés aux vérifications ou aux décisions ayant une incidence sur le montant de leur éventuelle dette et qu'ils devraient avoir accès aux documents sociaux. Mais là non plus, aucune sanction à un éventuel défaut d'association n'était spécifiquement prévu. Les cédants disposaient d'un délai de 20 jours pour présenter leurs observations faute de quoi la somme réclamée devriendrait exigible : Article 7.5 : Les cédants disposeront d'un délai de vingt jours pour présenter leurs observations et s'opposer, le cas échéant, à la demande du cessionnaire. A défaut de réponse dans ce délai, la somme deviendra exigible immédiatement. Dans les autres cas, la somme réclamée aux cédants sera exigible à compter de l'accord des parties, à défaut, à compter du jour où le Tribunal compétent aura rendu une décision exécutoire condamnant les cédants. La convention ne prévoyait cependant pas que le non-respect du délai de 20 jours pour répondre à la demande de garantie entraînait une déchéance ou forclusion quelconque du droit de s'opposer à cette demande. M. et Mme [F] et la société PAG Finances ne se prévalent pas d'une privation de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque du fait de l'éventuel non respect du délai d'information de 20 jours. Le non-respect du délai de 20 jours pour répondre à une demande ou le non-respect des obligations d'association aux contrôles et décisions ou encore une absence d'accès aux documents sociaux, à la supposer établie, n'aurait aucune conséquence sur la régularité de la procédure de mise en oeuvre de la garantie. Les demandes et moyens de défense basés sur ces éléments ne sont donc pas fondés. La convention prévoyait que les garanties consenties par les cédants ne seraient pas affectées par les éventuels audits réalisés par le cessionnaire : Article 6.2 : (...) De même, les garanties consenties par les cédants ne seront pas réduites ou limitées du fait des audits ou investigations préalables effectuées par le cessionnaire. Il en résulte que le fait que la société Mesa Holding ait, ou n'ait pas, fait réaliser un audit avant l'acquisition et qu'elle ne le produise pas en justice est sans effet sur la portée de la garantie. Sur la garantie de passif : La société Mesa Holding fait valoir que les comptes n'auraient pas été sincères. Sur l'absence de provision pour les primes dues à certains salariés : La société Mesa Holding fait valoir que les primes dues à certains salariés par les sociétés Windco Technologies et MCI Technologies n'auraient pas été provisionnées suffisamment dans l'exercice de référence clos le 31 décembre 2013. M. et Mme [F] et la société PAG Finances font valoir que ces primes n'étaient pas provisionnées compte tenu du fait qu'elle n'étaient prises en considération comptablement que lorsqu'elles étaient certaines, soit à la réception du paiement par les clients. Il apparaît que M. et Mme [F] et la société PAG Finances justifient que les primes dues pour 2012 n'ont pas été provisionnées au titre de l'exercice 2012 et ont pourtant été payées en janvier 2013. Comme ils le font valoir à juste titre, la régularité et la sincérité des comptes, telle que prévues par les conventions de cession et de garantie, impliquent une permanence des méthodes comptables. La pratique comptable suivie habituellement par les sociétés concernées a été poursuivie sur l'exercice de référence, celui clos le 31 décembre 2013. Même si un autre comptable a pu estimer que des provisions auraient dû être passées sur l'exercice 2013, il apparaît que cette modification de la méthode comptable serait intervenue en violation du principe de la permanence des méthodes alors que l'irrégularité soulevée n'est pas flagrante. Il y a lieu de rejeter les demandes formées au titre de l'absence de mention des provisions au titre des primes de certains salariés. Sur l'absence de provision des titres de la société Winco International et le non provisionnement du compte courant détenu par la société Winco Technologies dans la filiale Winco International : La société Mesa Holding fait valoir que la société Winco Technologies détient une participation à hauteur de 51% dans la société Winco International. Dans les comptes 2013 de la société Winco Technologies, le montant de ces titres est mentionné pour 273,77 euros, le compte courant de la société Winco Technologie dans les comptes de la société Winco International apparaît pour la somme de 310.439,78 euros. Selon la société Mesa Holding, ces créances et valeurs auraient dû être inscrites en comptabilité en provision compte tenu des difficultés de la société Winco Technologies. Elle indique en ce sens que le commissaire aux comptes aurait émis des réserves sur l'absence de provision sur ce point. L'évolution de la situation après la cession a montré que l'absence de passation d'une provision au titre de ces participations était le fruit d'un optimisme qui s'est avéré excessif. Mais il n'est pas justifié qu'à la date de l'établissement des comptes de référence la décision de ne pas passer ces participations en provisions ait rendu les comptes insincères. Le commissaire aux comptes indiquait d'ailleurs, au vu de perspectives présentées par le président de la société Winco Technologies, qu'il ne disposait pas d'éléments lui permettant de confirmer cette évolution future. Sous cette réserve concernant cette provision, il a certifié que les comptes annuels étaient, au regard des règles et principes comptables français, réguliers et sincères et donnaient une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé. Il résulte d'ailleurs de la lettre de la société Mesa Holding en date du 28 octobre 2013, qu'elle a eu connaissance des réserves du commissaire aux comptes sur l'exercice 2012 de Winco. C'est en toute connaissance de cause de ces réserves qu'elle a contracté. Il y a lieu de rejeter la demande de garantie formée au titre de ces absences de provision. Sur l'absence de provision d'une régularisation en matière de cotisation d'assurances : La société Mesa Holding fait valoir que les comptes auraient été insincères pour ne pas avoir comporté une provision suffisante au titre de l'évolution à venir des cotisations d'assurances indexées sur le chiffre d'affaires. Il apparaît que le montant de la cotisation d'assurance a été transmis par l'assureur le 18 juin 2014, soit postérieurement à la date de clôture des comptes de référence. Même si le montant de ces cotisations était indexé sur le chiffre d'affaires, il eût été hasardeux de provisionner ce montant dès le 31 décembre 2013 avant d'en avoir une connaissance précise et alors qu'il ne s'agissait que d'une dépense devant intervenir plusieurs mois après. L'absence de provision à ce titre n'a pas constitué une insincérité. La demande de garantie formée à ce titre sera rejetée. Sur les anomalies des stocks de marchandises : La société Mesa Holding fait valoir que le stock de deux tonnes de produit SPECIAL SKY TECH enregistré pour une valeur de 84.000 euros dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2013 aurait pour une tonne été expédié à valeur nulle, ce qui montrerait qu'il n'en avait pas et aurait dû être comptabilisé sur cette base. M. [F] indique qu'après avoir annoncé par erreur en cours de discussion sur la garantie qu'il n'y avait qu'une tonne de produit fin 2013, indique désormais qu'il y en avait bien deux tonnes. Il n'est pas utilement contesté sur la question de cette quantité. Il apparaît qu'il s'agissait d'un produit d'essai. S'il n'avait pas vocation à être commercialisé, sa valeur n'en était pas pour autant nulle. Le fait que M. [F] ait ordonné en mars 2014 d'en expédier une tonne en indiquant une valeur nulle n'est pas contradictoire avec la valeur mentionnée dans les stocks, un geste commercial pouvant avoir été décidé pour convaincre un partenaire d'acheter ultérieurement ce produit ou de donner son appréciation sur ses qualités. M. [F] justifie d'ailleurs que la société Mesa Holding a eu recours à un procédé similaire au titre du produit SKYTECH PRO XL. Il n'est ainsi pas justifié que le stock de produit ait eu une valeur nulle à la date du 31 décembre 2013. La société Mesa Holding fait valoir, à deux reprises dans ses conclusions d'appel, qu'une partie du stock aurait été morte comme étant invendable et qu'elle aurait procédé pour partie à sa destruction. Il apparaît qu'au vu des stipulations contractuelles, la société Mesa Holding aurait dû contacter les garants avant de procéder à une telle destruction. Ces derniers font d'ailleurs valoir qu'une revente des produits en cause à des professionnels aurait été possible. La demande de garantie formée au titre des stocks morts sera rejetée. La société Mesa Holding fait valoir qu'elle aurait été contrainte de procéder à une dépréciation des stocks de ses catalogues au 31 décembre 2014. Elle fait notamment valoir qu'ils auraient comporté le visage d'une personne n'ayant pas donné son consentement et qu'ils auraient présenté une image obsolète de la société. Il apparaît cependant que ce n'est qu'en février 2015 que la personne dont la photographie était utilisée a fait connaître qu'elle refusait qu'elle soit publiée. Le responsable de la société Winco Tech a pris acte de cette demande en indiquant que cette personne ne souhaitait plus qu'on utilise son image. Il en résulte que cette personne avait par le passé du moins toléré en toute connaissance de cause, sinon accepté, que son image soit utilisée. Cette demande est par ailleurs intervenue après la décision de dépréciation du stock. Le fait que les documents publicitaires aient donné une vision obsolète relève d'une appréciation subjective de la garantie qui ne peut être, en soi, prise en compte. Il apparait ainsi que la décision de dépréciation de ce stock a relevé de la seule décision de l'acquéreur et qu'aucune insincérité du compte de référence au 31 décembre 2013 n'est établie à ce titre. Sur l'existence des emballages Brenntag : La société Mesa Holding fait valoir que le solde d'emballage du fournisseur Brenntag valorisé 1.389,31 euros au 31 décembre 2013 aurait été inexistant. Il n'est cependant pas établi que ces emballages n'aient pas figuré en stock au 31 décembre 2013. Le fait qu'ils n'y figurent plus au 31 décembre 2014 n'est pas probant. Il ne résulte pas du document émanant de la société Brenntag, pièce 47 de la production de la société Mesa Holding, qu'aucun stock de ses emballages n'ait pu être présent au 31 décembre 2013. Les vendeurs ne peuvent être utilement tenus pour responsable de cette absence de stock au 31 décembre 2014. Il n'est pas justifié que les comptes clôturés au 31 décembre 2013 aient été insincères sur ce point. Sur la comptabilisation d'une facture de recherche : La société Mesa Holding fait valoir que la société Tian Jin Limited aurait émis une facture non causée de 9.300 euros en date du 11 juin 2014. Elle estime que le règlement de cette facture ne correspondrait pas au comportement diligent et avisé que les cédants lui avaient garanti entre la date des comptes de référence et celle de la cession. M. et Mme [F] et la société PAG Finances font valoir que cette facture correspondrait à des diligences accomplies en vue de rechercher des marchés en Chine pour les produits PCM et l'isolation réflective. Il apparaît en effet que cette facture est intitulée 'Market research for PCM product and Reflective insulation in CHINA'. La société Mesa Holding ne justifie pas avoir adressé à cette société des demandes de précisions quant à la teneur exacte des prestations facturées. Il n'est pas contesté que M. [F] détient 51% de cette société. Aucun devis, bon de commande, rapport de mission n'a été trouvé par le cabinet Actuelles, chargé d'une mission d'expertise par le gérant de la société Mesa Holding. Cet expert a toutefois retenu que faute d'éléments plus précis, il ne pouvait pas retenir cette facture comme non causée. Au vu de ces éléments, il n'apparait en effet pas que la facture était non causée. La demande y afférente sera rejetée. Sur les anomalies des écarts de conversion : La société Mesa Holding fait valoir que la prise en compte des écarts de change entre le cours de l'euro et celui du Won coréen n'aurait pas permis de traiter le risque de change sur les commandes en cours lors de la clôture des comptes au 31 décembre 2013, la différence de change étant de 2.200 euros. Il apparaît que le risque de change aurait dû, tout au plus et au titre du principe de prudence, être provisionné. Cette absence de provision dépendait d'une appréciation de la mise en oeuvre du principe de prudence et n'a en outre pas été de nature à rendre insincère les comptes clos au 31 décembre 2013. Il y a lieu de rejeter la demande de garantie formée à ce titre. Sur les créances irrécouvrables : La convention de garantie prévoyait que seraient considérées comme irrécouvrables les créances envers les clients existantes et insuffisamment ou non provisionnées à la date du 31 décembre 2013 et qui ne seraient pas payées au 31 décembre 2014. La société Mesa Holding se prévaut à ce titre de deux créances. M. et Mme [F] reconnaissent à ce titre un engagement de leur garantie à hauteur de 4.877,58 euros. Sur les déclarations inexactes en matière de conformité des installations et matériels : La société Mesa Holding se prévaut de la garantie de conformité des matériels aux prescriptions et aux normes. Matériels et équipements de travail : La société Mesa Holding fait valoir que des équipements, matériel de production PCM et scie électrique, auraient été jugés non conformes dans un rapport de la société Socotec en date du 8 janvier 2015. Il apparait cependant que ce rapport a été réalisé de façon non contradictoire et que la société Mesa Holding a procédé aux travaux de réfection et de remplacement sans avoir permis à M. et Mme [F] de faire connaître leurs éventuelles observations. Ils contestent par ailleurs les diligences réalisées et leur nécessité. Il n'y a pas lieu à garantie au titre de ces matériels et équipements de travail. Mise en conformité des installations électriques : La société Mesa Holding fait valoir que la société Socotec a établi un rapport le 10 décembre 2013 listant des non-conformités déjà signalées dans un rapport du 9 novembre 2012. M. et Mme [F] acceptent de prendre en charge cette garantie pour la somme demandée de 548,02 euros. Sur les déclarations inexactes en matière de litige : Le contrat de garantie indique qu'il n'existe aucun litige en cours à l'encontre de LA SOCIETE, cette notion étant définie comme désignant les sociétés Loda, Winco Technologies, MCI Technologies, Winco International Corp et Aralya Technologies. Il est précisé que le cédant n'a connaissance d'aucune instance susceptible d'être intentée contre LA SOCIETE. La société Mesa Holding se prévaut de trois litiges non déclarés. Litige avec la société Heatblockers : La société Mesa Holding fait valoir qu'elle aurait découvert l'existence d'un litige opposant la société Winco International Corporation à la société Heatblockers, litige non déclaré par le cédant et portant sur la somme de 4.429,85 dollars au titre de sept factures. Elle produit sept factures émises sur la période de janvier à juin 2014 par un cabinet d'avocat américain à l'encontre de la société Winco International Corp. Ces factures, émises en 2014, n'avaient pas à être provisionnées au titre de l'exercice 2013. La société Mesa Holding ne justifie cependant pas de l'existence d'un litige au titre de ces factures, et encore moins d'un litige existant à la date de l'établissement du contrat de garantie. La seule production des factures en question ne permet pas d'établir l'existence d'un litige. Il n'est d'ailleurs pas précisé sur quel point le litige allégué avec la société Heatblockers aurait porté ni quelles sommes auraient été en jeu. Il n'est pas non plus justifié que ce litige ait entraîné une perte pouvant avoir une incidence négative sur les comptes de la société Winco International Corp. Un courriel adressé le 5 juin 2014 à M. [F] mentionnait l'existence d'un procès pour la date du 21 juillet à Houston. Il ne peut être déduit de ce courriel, ni des factures, qu'un litige était en cours à l'encontre de LA SOCIETE, terme qui sous entend un risque de condamnation, notion différente de celle de litige impliquant LA SOCIETE. La demande de garantie formée à ce titre sera rejetée. Déclaration inexacte concernant la situation de la filiale Aralya Technologies: La société Mesa Holding fait valoir que la société MCI Technologies était actionnaire à 50% d'une société de droit turc, la société Aralya. Elle y était entrée au capital en décembre 2013 pour 18.000 euros et avait, fin décembre 2013, fait un apport en compte courant d'associé de 100.000 euros. Elle ajoute que ces sommes auraient été détournées à la suite d'une faute de M. [F] et qu'il semblerait que ce dernier soit en litige avec la société Aben Grup. Il n'est pas établi qu'à la date de la cession les cédants avaient connaissance de ce que ces sommes ne seraient recouvrables ou seraient perdues. Ce n'est que par lettre du 26 octobre 2014 que M. [F] a informé la société Mesa Holding que malheureusement le partenaire turc avait vidé les comptes. Le passif correspondant est intervenu postérieurement à la cession et il n'est pas établi que son origine, le détournement des fonds, soit antérieure à la cession. La demande de garantie formée à ce titre sera rejetée. Sur le non provisionnement des coûts de certification auprès de CSTB : La société Mesa Holding fait valoir que la société Loda fournissait 100% des produits commercialisés par la société Winco Technologies et se devait donc d'être assurée pour sa responsabilité professionnelle au titre de la responsabilité décennale. Selon elle, pour obtenir la couverture d'une telle assurance, la société Loda a du obtenir un avis technique du CSTB, avis qui lui a coûté la somme de 43.192,86 euros HT. Elle fait valoir que ce coût aurait dû être provisionné au titre de l'exercice 2013 et que cette absence de provision rendrait ces comptes insincères. Il n'apparait cependant pas que ce coût ait du, ni même ait pu, être inscrit en provision pour l'exercice 2013, s'agissant d'une dépense dont le principe n'a été acquis qu'en 2014. La société Loda exerce une activité de négoce, import-export de tous matériaux et produits isolants. A ce titre, elle est susceptible de voir sa responsabilité décennale engagée : Article 1792-4 du code civil (rédaction en vigueur du 1er janvier 1979 au 15 décembre 2019) : Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré. Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : Celui qui a importé un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger ; Celui qui l'a présenté comme son oeuvre en faisant figurer sur lui son nom, sa marque de fabrique ou tout autre signe distinctif. Il n'est pas établi que le fait que la société Loda n'ait pas été assurée par le passé au titre de la garantie décennale ait occasionné pour elle des conséquences financières. Il n'est pas fait état d'un sinistre susceptible d'engager sa responsabilité qui aurait pu donner lieu à la passation nécessaire d'une provision. Aucune insincérité des comptes n'est établie à ce titre. Sur la valorisation des titres : La société Mesa Holding fait valoir que le prix de cession aurait été calculé sur la base des documents établis pour le compte de M. [F] et des chiffres précis sur les exercices 2011 et 2012. Elle ajoute que certaines charges passées sous silence par M. [F] auraient un impact sur ces chiffres et donc sur le prix qui a été fixé entre les parties, et notamment sur les primes aux salariés, les déclarations inexactes en matière d'assurance et d'une insuffisance de couverture pour garantir le risque décennal des produits Winco Technologies et Loda. Ces anomalies alléguées par la société Mesa Holding auraient été susceptibles d'être prises en compte au titre de la garantie d'actif et de passif. Retenir en outre leur incidence sur la valorisation des titres conduirait à une double indemnisation. Il est à noter en ce sens que la convention de garantie prévoyait que toute somme versée par les cédants au cessionnaire au titre de ces garanties aurait pour effet de réduire égalitairement le prix de chacun des titres. En outre, comme il a été vu supra, les anomalies alléguées au titre des primes aux salariés, déclarations inexactes en matière d'assurance et insuffisance de couverture pour garantir le risque décennal ne sont pas établies. La demande présentée à ce titre sera rejetée. Sur le quantum final des réclamations au regard de la déduction d'IS : M. et Mme [F] font valoir que le montant du passif réclamé devrait être corrigé de l'économie d'impôt sur les sociétés dont auraient bénéficié les sociétés concernées. La convention de garantie prévoit un seuil de déclenchement de 10.000 euros. Les sommes retenues supra au titre de la garantie sont de 548,02 et 4.877,58 euros, soit un total inférieur au déclenchement de la garantie. M. et Mme [F] ne sont donc pas tenue au titre de la convention de garantie et il n'y a pas lieu de faire application de la correction au titre de l'économie d'impôt sur les sociétés. Sur les frais et dépens : Il y a lieu de condamner la société Mesa Holding aux dépens d'appel et à payer à M. et Mme [F] la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.