Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 16, 18 octobre 2022, n° 20/08470

Motivation

24- Le juge français étant saisi du litige, il y a lieu, pour rechercher le droit applicable, de faire application du règlement CE n°864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II ») compte tenu de la nature délictuelle du litige, dès lors que: -la juridiction saisie est située dans un État membre de l'Union européenne, -la situation comporte un élément d'extranéité de nature à justifier la mise en 'uvre d'une règle de conflit de lois, -et l'on est en présence d'une demande fondée sur une obligation délictuelle, relevant de la matière civile et commerciale. Aux termes de l'article 4.1 du règlement « Rome II » : « Sauf dispositions contraires du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d'un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent. » 25- En cohérence avec l'interprétation dégagée pour déterminer la compétence juridictionnelle conformément à l'invitation donnée par le considérant n°7 du règlement Rome II, il y a lieu de considérer que lorsque le dommage allégué consiste en un préjudice financier, la loi du pays du domicile de la victime est applicable lorsque le dommage se réalise directement sur un compte bancaire de celle-ci ouvert auprès d'une banque établie dans le pays de son domicile. 26- En l'espèce, il est établi par recoupement des mails adressés par les prestataires ou le courtier, du relevé du compte de Monsieur [P] à la BNP, de l'ordre de virement passé auprès de la société générale de banque au Liban en faveur du compte de Worldpay à la Royal Bank of Scotland en France du 2 juillet 2014 pour 22.000 euros (pièce n°2), de l'accusé de réception par la société Seroph d'un paiement fait au bénéfice de la société Forex Tradition, des reçus de paiements sur le compte français de Worldpay (IBAN [XXXXXXXXXX04]) portant les références AlgoCharge (commençant par AC) fournies par la plateforme de trading, que des paiements, même faits par carte bancaire ou par virements en provenance du Liban, ont pour partie transité par les comptes de Worldpay en France, et que les tentatives pour récupérer les fonds auprès de Natwest et Worldpay sur lesdits comptes sont restées vaines (pièces [P] n°1 à 10). 27- La disparition des fonds à partir de ce compte français est dès lors « cristallisée » en France et constitue le lieu de survenance du dommage au sens du règlement Rome II, le lieu de remise et de disparition des fonds étant incontestablement situé en France. 28- C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu que la loi française, et non la loi anglaise, est applicable au litige. 2. Sur le fond 29- Monsieur [P] soutient que les sociétés Worldpay et Seroph ont commis des fautes en qualité d'établissements prestataires de services de paiement, qu'outre le défaut d'obtention d'un agrément par la société Seroph et le fait que la société Worldpay n'a pas vérifié l'agrément de son co-contractant, elles ont commis un manquement à une obligation de vigilance générale fondée sur l'article 1382 du code civil (ancien) et un manquement à une obligation de vigilance spéciale au titre de la règlementation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le terrorisme résultant de la Directive 2005/50/CE du 26 octobre 2005 et des articles L.561-5, L.561-6 et R.312-2, R.561-12 du code monétaire et financier (ci-après « la règlementation LBC-FT »), manquements qui lui ont causé un préjudice. 30- Il indique que Seroph exerçait l'activité de prestataire de services de paiement, offrant à ses clients un service consistant à réceptionner pour leur compte les fonds versés par leurs propres clients, ces fonds transitant par le compte bancaire de Worldpay, contractant avec des sociétés de courtage frauduleuses ou des sociétés non régulées et qu'elle n'a pas rapporté la preuve de l'obtention des agréments à l'exercice de son activité en France. 31- Il soutient que la société Worldpay a accepté de conclure un contrat avec Seroph sans s'assurer que celle-ci disposait d'un agrément pour exercer l'activité de prestataire de services de paiement en Europe et en France, agrément imposé par les articles L.572-5, L.521-1 et L.521-2 et L.314-1 du code monétaire et financier pour exercer l'activité de prestataire de service de paiement 32- Il ajoute qu'en mettant à la disposition de la société Seroph les comptes bancaires qu'elle détenait dans les livres des banques bénéficiaires des virements, la société Worldpay a fait preuve de négligence et n'a pas procédé aux vérifications nécessaires sur l'agrément et sur les activités frauduleuses de son co-contractant, alors qu'elle connaissait les destinataires finaux des fonds qui transitaient sur son compte, peu important l'absence de lien contractuel avec le demandeur ou les sociétés frauduleuses. 33- Il soutient que la faute de Seroph et Worldpay a contribué à la survenance du dommage, ayant permis la disparition des fonds investis sur les plateformes de trading en ligne fictives des sociétés de courtage frauduleuses. 34- Il rappelle que la société Worldpay aurait dû exiger de la société Seroph la communication de l'agrément nécessaire à l'exercice de son activité de prestataire de services de paiement avant de contracter avec elle, que cette vérification était d'autant plus impérieuse que nombre de sites de courtage frauduleux utilisaient les services de la société Seroph et faisaient transiter des fonds sur les comptes de Worldpay. Il souligne que sur les 78 entités répertoriées sur laliste noire "option binaire" publiée par l'AMF le 18 juin 2014, près de la moitié ont eu recours à la filière de paiement Worldpay/AlgoCharge, que de même, sur les 56 sitesrépertoriés sur la liste noire "Forex" publiée par l'AMF le 5 janvier 2015, 17 ont eu recoursde manière certaine aux services de Worldpay , soit 30 % d'entre eux, ce qui démontre que leprocessus depaiement via Worldpay et Algocharge était très régulièrement utilisé par lescourtiers frauduleux pour faire écran entre eux-mêmes et les investisseurs. 35- Enfin, il conteste toute faute d'imprudence de sa part, indiquant que le site de trading avait l'apparence d'une plate-forme reflétant les cours de bourse d'un marché financier, que toute personne normalement vigilante pouvait croire à un site conforme à la réglementation. 36- En réponse, la société Worldpay indique à titre liminaire que Monsieur [P] n'établit pas que les fonds investis ont transité par Worldpay et en toute état de cause conteste toute implication et toute faute de sa part, notamment toute obligation de vérifier l'agrément de Seroph, puisqu'à aucun moment, il n'a été question pour Seroph de fournir des services de paiement régulés, pas plus en France ou à des consommateurs français, qu'au sein de l'UE. 37- Elle soutient qu'elle a toujours agi en conformité avec l'obligation de vigilance qui lui incombait sous l'empire du droit anglais, tant lors de l'entrée en relation avec Seroph que durant cette relation d'affaires. Elle fait valoir qu'elle n'était astreinte à un devoir de vigilance qu'à l'égard de ses seuls clients, ces derniers, dont Seroph, étant seuls tenus de mettre en 'uvre leurs propres procédures de vigilance et de contrôle à l'égard de leurs propres clients, Forex Tradition n'étant pas le client de Worldpay. A cet égard elle indique que les fonds alloués à Seroph étaient conservés sur ses comptes et que la seule personne habilitée à en demander le transfert était Seroph, unique partie à laquelle Worldpay était liée et à laquelle elle a fourni des services de paiement. Elle rappelle qu'elle n'a jamais elle-même transféré des fonds vers Forex Tradition, y compris sur instructions de Seroph. Elle conteste dès lors avoir été impliquée dans la relation financière nouée par Monsieur [P] avec Forex Tradition. 38- Elle ajoute que les obligations résultant des dispositions de la lutte contre le blanchiment prévues par les articles L. 561-5, L. 561-6 et L. 561-10-2 du CMF ne lui étaient pas applicables, Worldpay ne disposant ni d'une filiale, ni d'une succursale en France et n'ayant pas eu recours à un agent ou mandataire en France. 39- Elle ajoute que les règles françaises de LCB-FT ont pour objet la protection de l'intérêt général et la préservation de l'intégrité du système bancaire et financier, mais ne protègent pas les intérêts privés, de sorte qu'elles ne font naître aucun droit à réparation au bénéfice des particuliers. Elle indique qu'en tout état de cause, Monsieur [P] n'a jamais entretenu le moindre rapport avec Seroph et que cette dernière n'a jamais fourni le moindre service de paiement en France. Elle en conclut que Monsieur [P] ne rapporte pas la preuve d'un lien de causalité entre le préjudice qu'il allègue et les manquements règlementaires qu'il reproche à Worldpay. 40- Elle rappelle que Monsieur [P] n'a jamais été en relation d'affaires, ni entretenu un quelconque lien avec elle et qu'il ne peut dès lors se prétendre victime d'une escroquerie, voire d'un abus de confiance, sanctionnés par les articles 313-1 et 314-1 du code pénal. 41- Elle ajoute que l'imprudence fautive de Monsieur [P] est à l'origine de son propre préjudice, que ce dernier, n'a pas procédé à la moindre recherche pour s'enquérir de la fiabilité et de la réputation de Forextradition ou de leurs prétendus collaborateurs, auxquels il se préparait pourtant à confier l'intégralité, sinon l'essentiel de son épargne, qu'il n'a pas consulté le site de l'AMF afin de vérifier si Forextradition bénéficiait d'une quelconque licence ou autorisation, ou si ces prestataires faisaient l'objet de commentaires négatifs de la part du régulateur, voire de mises en garde, alors qu'une simple recherche Internet en amont de son premier virement lui aurait permis de constater les alertes données par un grand nombre d'internautes et d'éviter la perte de ses fonds. Elle conteste toute perte de chance, estimant qu'il n'y avait aucun alea. Sur ce, - Sur l'absence d'agrément de Seroph et l'obligation de vigilance 42- Il résulte de l'article 1382 du code civil, devenu l'article1240 que « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » et de l'article 1241 que « chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». 43- Il est constant que la victime d'agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l'inobservation d'obligations de vigilance et de déclaration imposées aux organismes financiers en application des articles L.561-5 à L.561-22 du code monétaire et financier pour demander des dommages-intérêts à l'établissement financier. 44- Sans avoir à se référer à ces obligations de vigilance spécifiques imposées au titre de la règlementation LCB-FT, que les premiers juges ont à juste titre écartées, il résulte des dispositions du code civil susrappelées une obligation générale de vigilance dont le non-respect, s'il cause un préjudice à un tiers, même en l'absence de tout lien contractuel, oblige son auteur à le réparer. 45- Fait partie notamment de l'obligation générale de vigilance le respect de dispositions légales et réglementaires applicables à certaines professions ou activités réglementées dans l'Union européenne en application du droit de l'Union et de sa transposition dans les différents Etats. 46- Ainsi, sans que cela ne constitue une restriction affectant la libre prestation de services au sein de l'Union européenne, pèse sur les établissements prestataires de services de paiement une obligation d'agrément issue de l'article 10 de la directive n°2007/24/CE concernant les services de paiement dans le marché intérieur. L'absence d'agrément d'un établissement prestataire de services de paiement, outre qu'elle puisse être sanctionnée par les autorités régulatrices et outre qu'elle constitue une faute, peut également induire un manquement à l'obligation générale de vigilance pour ses cocontractants qui se passeraient de s'assurer dudit agrément. 47- En l'espèce, Worldpay ne conteste pas sa qualité d'établissement prestataire de services de paiement et elle justifie de son agrément au Royaume-Uni. Elle conteste par contre que Seroph, établissement de droit néerlandais qu'elle qualifie de « fournisseur de solutions de paiement » (conclusions Worldpay §4) avec lequel elle avait signé un contrat de services de paiement (« payment processing agreement »), non comparante en appel, doive justifier d'un agrément. 48- Or, il résulte des pièces versées aux débats que : Le contrat de services de paiement signé entre les parties décrivant en annexe 1 les services de paiement fournis et les moyens mis à disposition de Seroph laisse planer une ambiguité sur la manière dont Seroph allait en faire usage, la fourniture de « solutions » de paiement ne permettant pas d'exclure l'activité de services de paiement au profit de tiers. En effet, dans ses conclusions, Worldpay précise que « pour fournir des solutions de paiement à ses clients, Seroph Holding BV avait conclu une convention avec Worldpay par laquelle, notamment, Seroph Holding BV avait accès aux Comptes Bancaires Worldpay. Seroph Holding BV a donc communiqué à Forex Tradition les coordonnées des Comptes Bancaires Worldpay, en même temps qu'une référence devant être mentionnée par le client de Forex Tradition, en l'espèce Monsieur [M] [P], dans chacun de ses ordres de Virements Litigieux » 49 - A son tour, Forex Tradition a transféré ces informations à Monsieur [M] [P], lequel pouvait alors instruire sa banque au moyen d'un ordre de virement mentionnant la Référence et les coordonnées des comptes bancaires Worldpay, afin que ses fonds soient transférés vers les comptes bancaires Worldpay » (conclusions Worldpay §42). 50- Seroph n'a pas contesté sa qualité de fournisseur de solutions de paiement, ayant au contraire reconnu utiliser le réseau et la technologie de Worldpay pour offrir des solutions de paiement à ses clients. Elle avait ainsi, alors qu'elle s'était constituée en première instance, conclu aux fins d'obtenir un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'information en cours portant sur des infractions pour lesquelles elle était mise en examen, notamment l'infraction d'exercice illégal de l'activité de prestataire de service de paiement. 51- La société Seroph s'était présentée comme « spécialisée dans les prestations de services de paiement » faisant partie d'un groupe international de sociétés qui « interviennent sur le marché des prestations de services de paiement sur Internet, exerçant leur activité sous la dénomination commerciale AlgoCharge » (pièce [P] n°15 ' conclusions d'incident aux fins de sursis à statuer de Seroph du 31 octobre 2017). 52- Elle expliquait que « la transmission de fonds est un service de paiement simple généralement basé sur des virements opérés par un payeur au bénéfice d'un prestataire de services de paiement, qui transmet le montant correspondant, par exemple par le biais d'un réseau de communication, à un bénéficiaire ou à un autre prestataire de services de paiement agissant pour le compte du bénéficiaire ». 53- Monsieur [P] fournit des justificatifs de paiement réalisés par plusieurs particuliers dont le nom est occulté, ce qui fait que l'authenticité en est contestée par Worldpay, mais qui pour une partie mentionnent non seulement l'IBAN de Worldpay, mais aussi la référence servant de code de traçabilité pour la transaction commençant par AC suivie de lettres et de chiffres et le nom de la plateforme de trading concernée, ainsi qu'un accusé de réception sur entête de mail 'AlgoCharge' précisant 'Payment services to this site are provided by www.Algocharge.com' . Par exemple, la réponse automatique envoyée par Seroph était 'payment services to this site are provided by www.Algocharge.com. It is our policy to securely process online payments from the customer to the supplier. If for any reason what so ever, you are not satisfied with the product you have just paid for using the AlgoCharge Payment services, and you failed to resolve any such issue directly with the company you bought from, please contact us directly at [Courriel 5], or go to our web site at www.AlgoCharge.com (cf. Pièces [P] n° 2 et 21 'justificatifs de paiement réalisés par l'intermédiaire de Worldpay et Seroph Holding sur le Forex'), le terme utilisé étant à chaque fois 'payment services'.. 54- Il résulte de ces éléments qu'à tout le moins l'ambiguité planant sur la qualité de « fournisseur de solutions de paiement » de Seroph qui s'apparentait à des prestations de services de paiement aurait dû être levée et qu'il appartenait à Worldpay qui a contracté avec Seroph pour lui fournir ses services de lever ladite ambiguité au titre de son obligation de vigilance. 55- La convention signée en 2009 avec Seroph n'a été dénoncée par Worldpay qu'en 2014. 56- Or, le 6 mai 2013, la publication d'un post sur internet dont la réalité n'est pas contestée (pièce El n°16) ayant pour titre « AlgoCharge Launches Advanced Kit Merchant Account for Offshore and Non-Regulated Brokers », traduit par « AlgoCharge lance le service « Advanced Kit Merchant Account » pour les courtiers offshore et non régulés » précisait : « Le mois dernier, Forex Magnates a publié un article exclusif sur les difficultés rencontrées par certains courtiers non régulés en matière de traitement des paiements. Les principales banques d'affaires de l'UE n'étant pas disposées à travailler directement avec les entreprises non régulées, ces dernières ont généralement eu recours à des intermédiaires pour le traitement de leurs paiements en ligne. Cela contraste avec les entreprises régulées qui ont un compte marchand en relation directe avec les banques commerciales. Pour les entreprises non régulées, il y a eu de plus en plus de cas où des entreprises tierces ont bloqué les retraits des courtiers pendant que les vérifications nécessaires étaient faites. Fournissant une solution, le fournisseur de paiement AlgoCharge, qui propose ses services aux entreprises en ligne, y compris les courtiers en forex et en options binaires, a annoncé le lancement d'AlgoCharge Advanced Kit Marchant Account. Ce produit offre aux courtiers non régulés et aux entités offshore la possibilité de recevoir un « Direct Merchant ID » (MID) pour le traitement des paiements par Visa et MasterCard ; AlgoCharge a expliqué à Forex Magnates qu'il peut fournir aux entreprises un lien direct avec des banques marchandes en utilisant leurs relations existantes avec leurs partenaires bancaires ». 57- Cette publication permet elle-aussi de considérer comme avéré le risque que Seroph se livre elle-même à une activité de PSP qu'elle vante et qui utilise la technologie développée par Worldpay dont elle bénéficie par la convention signée entre les deux parties. 58- Selon cette convention (Pièce Worldpay n°1 Annexe 1 §3) « Le Commerçant pourra utiliser le Service de Paiement pour collecter et envoyer des Paiements de/à ses clients et fournisseurs. Avant d'utiliser les Services de Paiement, le Commerçant devra transmettre à Envoy les documents décrits dans le « Merchant Application Form » pour satisfaire aux exigences d'information sur les diligences « Know your customer ». 59- Or, ni Seroph ni Worldpay ne justifient à aucun moment au cours de la période d'exécution dudit contrat avoir satisfait à ces obligations de « Know Your Customer », ce d'autant qu'interrogée sur ce point, Worldpay a opposé le secret bancaire, alors que sa responsabilité est recherchée. 60- Pour l'ensemble de ces motifs, et ceux, concordants des premiers juges, que la cour adopte, c'est à juste titre qu'ils ont retenu que Seroph relevait de la catégorie des établissements prestataires de services de paiement soumis à agrément. 61- S'agissant des opérations de paiement effectuées à partir du territoire français, il est établi par une partie des ordres de virements et relevés bancaires produits par Monsieur [P] que les fonds transitaient en France par un intermédiaire, en l'espèce Worldpay qui détenait un compte en France dans les livres de la banque Natwest à [Localité 7], compte qu'elle mettait à la disposition de Seroph pour ses prestations de paiement, sans avoir vérifié l'agrément de Seroph, au demeurant inexistant. 62- La violation par Seroph de son obligation d'agrément est dès lors établie. 63- Il appartenait à Worldpay, qui a ouvert un compte en France mis à disposition de Seroph, de s'assurer que Seroph remplissait les obligations issues de la règlementation européenne applicable aux services de paiement dans le marché intérieur. 64- En ne le faisant pas, la société Worldpay a violé ses obligations générales de vigilance. Il est dès lors inopérant de soutenir, comme le fait la société Worldpay, qu'il appartenait à Monsieur [P] de rapporter la preuve d'une absence d'exemption à l'obligation d'agrément. 65-