Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 8, 11 octobre 2022, n° 21/00011

Motivation

SUR CE - Sur la qualité de dirigeant de fait de M. [R] Le ministère public invoque la qualité de dirigeant de fait de M.[R], arguant que celui-ci exerçait au sein de la société Au Nain Bleu un pouvoir de direction, en ce qu'il disposait de la signature bancaire et exerçait une autorité hiérarchique sur les salariés. Si le gérant de droit de la société était depuis le 30 décembre 2011 M.[D] [X], lequel avait succédé à sa fille dans cette fonction, M.[R], gendre du premier, associé de la société Au Nain Bleu travaillant au sein de celle-ci, ne conteste aucunement en avoir été le gérant de fait, son pouvoir de direction résultant du fait qu'il disposait de la signature bancaire et exerçait en toute indépendance une autorité hiérarchique sur les salariés de la société. - Sur les griefs Le ministère public reprend en appel les trois griefs visés dans sa requête, lesquels sont tous contestés par M.[R]. - sur l'augmentation frauduleuse du passif de la personne morale L'article L653-4, 3° du code de commerce dispose qu'est passible d'une interdiction de gérer le dirigeant qui a « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ». Le ministère public fait valoir qu'il résulte du dossier, notamment de la déclaration de créance de l'administration fiscale un montant total de TVA non reversé de 327 809,88 euros, dont le défaut de reversement a donné lieu à l'application de pénalités pour un montant total de 130.127 euros qui a contribué à augmenter le passif. M.[R] conteste la pertinence des redressements fiscaux en matière de TVA, arguant que le montant des redressements est hors de proportion avec la faiblesse de l'activité de la société Au Nain Bleu sur ces périodes, correspondant à la restitution des locaux commerciaux et que l'administration fiscale n'a pas pris en compte la déductibilité de la TVA sur les achats. Il estime donc que la créance 327.809,88 euros déclarée par l'administration fiscale n'est pas due. La société Au Nain Bleu a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos aux 31 mars 2011, 2012 et 2013, dont il est résulté le 29 avril 2015 une proposition de rectification. Au cours de ce contrôle l'administration fiscale a constaté une minoration importante du chiffre d'affaires sur les déclarations de TVA du 1er avril 2011 au 31 mars 2013 ayant conduit à des minorations de TVA de 13.978 euros et de 13.743 euros, ainsi que la défaillance de la société en matière de TVA depuis février 2013. Elle a fait application de majorations de 40% pour manquement délibéré pour les rappels de TVA et a prononcé deux amendes de 1.500 euros en l'absence de présentation des fichiers d'écritures comptables. M.[R] soutient qu'il a contesté en 2016 ce redressement sans justifier d'un quelconque recours devant la juridiction administrative et la créance fiscale a été déclarée à titre définitif. La déclaration de l'administration fiscale fait ressortir une créance de 327.809,88 euros au titre de la TVA non reversée et une créance de 130.127 euros au titre des pénalités. Ces pénalités caractérisent une augmentation frauduleuse du passif. Ce grief est en conséquence caractérisé. - sur la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière L'article L. 653-5, 6° du code de commerce dispose qu'est passible de faillite personnelle le dirigeant qui a fait disparaitre des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Le ministère public fait valoir que M. [R] n'a pas communiqué au liquidateur les documents comptables obligatoires, de même qu'il n'a déposé aucun compte annuel au greffe du tribunal de commerce et que, si à hauteur d'appel M.[R] produit les comptes de résultat de la société, cette communication intervient tardivement et partiellement. M.[R] réplique que la production des bilans des exercices 2010, 2011, 2012 et 2013, établis par un cabinet d'expertise-comptable, atteste de la tenue d'une comptabilité régulière, même si elle manque de dématérialisation. Il verse aux débats les seuls comptes de résultat des exercices 2011,2012 et 2013 établis par le cabinet Serec Audit et ceux des exercice clos au 30 mars 2014 et 30 mars 2015 portant l'indication du cabinet Cogep. Toutefois, il ressort des pièces aux débats et du rapport de la SELAFA MJA qu'aucun compte de la société n'a été déposé au greffe et que M.[R] qui a été sollicité à cet effet par le liquidateur n'a communiqué à ce dernier ni les journaux, ni les grands livres, ni les comptes de résultat en dépit de la demande qui lui a été personnellement faite par la SELAFA MJA selon courrier du 8 mars 2017. Lors des opérations de vérifications fiscales qui se sont déroulées du 24 juin 2014 au 16 octobre 2014, l'administration fiscale a relevé qu'une partie de la comptabilité avait été remise sous forme dématérialisée concernant les exercices 2011 et 2012, qu'il existait des anomalies tenant à l'absence des A Nouveau, au fait que les écritures étaient de simples reprises des balances et qu'il n'existait pas d'enregistrement chronologique, ni de journaux, et que, concernant l'exercice clos au 31 mars 2013, aucun fichier des écritures comptables n'avait été présenté, de sorte qu'un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité a été dressé le 10 juillet 2014. L'article L123-13 du code de commerce impose aux sociétés commerciales d'enregistrer au jour le jour chronologiquement leurs opérations, à tenir un Grand Livre sur lequel sont reportées les écritures du livre journal, et à établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice. Dès lors que la comptabilité n'a été que partiellement tenue et qu'elle a été manifestement établie tardivement à compter de 2013 (et toujours partiellement puisque les journaux n'ont pas été tenus), le grief pris de l'absence de tenue d'une comptabilité régulière et complète est caractérisé. - sur le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours L'article L653-8 du code de commerce dispose qu'est passible d'une interdiction de gérer le dirigeant qui « a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La date de cessation des paiements a été fixée au 8 juin 2015, soit 18 mois avant le jugement d'ouverture. Cette date s'impose au juge de la sanction et n'est au demeurant pas contestée par M.[R]. Il s'ensuit que le défaut de déclaration dans le délai de 45 jours est matériellement établi, étant rappelé que la procédure a été ouverte sur assignation et non sur déclaration du dirigeant. Il reste à établir pour caractériser le grief, que M. [R] a sciemment omis de déclarer la cessation des paiements. Selon le ministère public, M.[R] ne pouvait ignorer les difficultés persistantes de la société, au regard de l'ancienneté et du nombre des inscriptions de privilèges, sa carence a engendré durant la période suspecte une aggravation du passif de 10.000 euros. M.[R] fait valoir qu'il a tenté avec son épouse de faire revivre le mythique magasin Au Nain Bleu en louant des locaux à partir de 2010, que les insuffisances de trésorerie ont été comblées pour l'essentiel par des apports en compte courant de la famille [X] et des associés, que la faiblesse du chiffre d'affaires au-delà du 31 mars 2011 s'explique par le coût du bail commercial, ce qui a conduit la société à devoir résilier le bail et à se contenter de vendre par internet. Il admet qu'il aurait dû cesser plus rapidement l'exploitation de la société mais soutient qu'il était convaincu que la poursuite de l'activité pouvait, à terme, s'avérer bénéfique. Il ressort des comptes de résultat versés aux débats, que les résultats de la société ont été constamment déficitaires au titre des exercices clos du 31 mars 2010 au 31 mars 2015, avec des pertes de respectivement - 752.899 euros, - 593.95 euros, - 195.034 euros, -34.166 euros, - 24.320 euros et de - 21.959 euros. M.[R] n'établit pas que les insuffisances de trésorerie au cours de ces exercices auraient été comblées par des apports en compte courant. Le liquidateur relève dans son rapport du 11 mai 2021 qu'en dépit de ses demandes aucun justificatif comptable n'a été apporté pour démontrer que les associés avaient apporté 2 millions d'euros en compte courant d'associé entre 2007 et 2011, aucune déclaration de créance n'ayant été faite à ce titre et qu'en l'absence de production du grand livre et des comptes sociaux, aucune vérification n'avait pu être opérée par la SELAFA MJA de ce chef. Si les pertes se sont amenuisées au fil des ans, les charges d'exploitation s'étant trouvées réduites du fait de la résiliation du bail commercial, il n'en reste pas moins, que l'activité malgré les mesures prises ne parvenait pas à devenir bénéficiaire et que l'Urssaf et la caisse de retraite Malakoff Médéric ont entre juillet 2014 et avril 2016 fait inscrire 10 privilèges. En outre en avril 2015, l'administration fiscale a établi une proposition de rectification dont la contestation n'est pas démontrée de sorte que l'exigibilité des sommes dues, étant rappelé que la créance fiscale a été déclarée à titre définitif, est acquise après l'expiration du délai de 45 jours intervenue le 23 juillet 2015 et avant l'assignation de l'Urssaf. Il résulte de ces éléments que M.[R] n'a pu ignorer l'existence de la cessation des paiements. Ce grief est caractérisé. Sur la sanction M.[R] fait valoir l'ancienneté de la liquidation judiciaire et le fait qu'il n'a tiré aucun profit personnel des difficultés de la société. Il ajoute qu'il exerce depuis la liquidation une activité de consultant et que le prononcé d'une sanction personnelle risquerait de lui faire perdre cette activité et de le mettre dans une situation matérielle inconfortable. Trois griefs ont été retenus, dont celui grave pris de l'absence de tenue régulière et complète de comptabilité, situation dont il a découlé des amendes et pénalités et qui a contribué à la mauvaise gestion de la société. Ainsi qu'il y avait été autorisé, M.[R] a justifié en cours de délibéré de sa situation professionnelle. Il est employé par une grande maison de couture en qualité de consultant interne, avec un statut de cadre et perçoit un salaire net mensuel de 5.765 euros. Le prononcé d'une interdiction de gérer ne faisant pas obstacle à l'exercice de son travail salarié, M.[R] ne démontre pas qu'une interdiction de gérer l'expose à la perte de son emploi et de ses revenus. Au regard des griefs retenus, y a lieu de proncer une interdiction de gérer d'une durée de 18 mois, le jugement étant uniquement infirmé sur la durée de la sanction. Les dépens d'appel seront supportés par M.[R].