Cour d'appel, 2ème CHAMBRE CIVILE, 6 octobre 2022, n° 18/06420

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION. Sur la réception des travaux. Le tribunal a rejeté les demandes des consorts [B] sur le fondement de la garantie décennale en l'absence de réception des travaux, retenant qu'aucun procès-verbal de réception n'a été établi contradictoirement, que le chantier qui a débuté en 2006 a été suspendu dans l'attente de l'obtention d'un permis de construire relatif à l'abri de jardin, a repris en 2009 et n'a pas été achevé, que toutefois des contestations ont été élevées dès 2007, ne retenant pas la proposition de l'expert judiciaire M. [J] de fixer cette réception le 26 juin 2007, la preuve n'étant pas rapportée de la volonté des consorts [B] d'accepter l'ouvrage qui n'était pas achevé ni en état d'être utilisé. Les consorts [B] soutiennent qu'ils ont pris possession du garage en 2007 et que ce n'est qu'en 2009 qu'ils ont émis des contestations sur la qualité de la prestation, soutenant qu'une réception tacite a eu lieu le 27 juin 2007 laquelle est caractérisée par la prise de possession du garage et le paiement intégral des factures de l'entrepreneur conformément à la jurisprudence de la troisième chambre de la Cour de cassation selon l'arrêt du 13 juillet 2017, n° 16-19.438, soutenant qu'aucune contestation n'avait été élevée au 27 juin 2017 contrairement à ce qu'a retenu le tribunal. Ils affirment que tant le maître d'ouvrage que le maître d'oeuvre sont d'accord pour une réception judiciaire des travaux. La Sarl Périgord Génie Civil n'a pas répondu sur la demande de réception tacite mais propose dans ses prétentions à titre subsidiaire de fixer la date de réception judiciaire au 27 juin 2007. La SMABTP fait valoir pour sa part que les travaux sont restés inachevés, les malfaçons alléguées étant en tout état de cause connues en cours de chantier et aux dates de facturation, la réception tacite ne pouvant être éventuellement retenue qu'avec réserves sur les points litigieux. Elle conclut qu'il ne peut être prononcé de réception judiciaire qui suppose une mise en service de l'ouvrage laquelle n'existe pas en l'espèce compte tenu de l'inachèvement des travaux et de l'humidité affectant les lieux. Il est en l'espèce constant qu'aucun procès-verbal de réception contradictoire n'a été établi entre les consorts [B] et la Sarl Périgord Génie Civil. Aux termes de l'article 1792-6 du code civil , alinéa 1, 'La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.' En l'absence de réception formelle des travaux, exprimée dans un procès-verbal de réception, la réception tacite peut être prononcée si la preuve est rapportée de la volonté non équivoque du maître d'ouvrage de recevoir les travaux, laquelle volonté se déduit généralement de la conjonction de la prise de possession de l'ouvrage ainsi que du paiement quasi-intégral des travaux. Il appartient à celui qui invoque une réception tacite de l'ouvrage de la démontrer. En l'espèce, il ressort des explications des parties et des éléments du dossier que la construction prévue comprenait d'une part la reconstruction d'un mur de soutènement et la construction d'un garage enterré ( devis n° 697 du 9 mai 2006 accepté le 24 mai 2006) d'un montant de 47.614,15 euros TTC) et d'autre part la construction d'un abri de jardin (devis n° 764 du 9 mai 2006 accepté le 24 mai 2006 d'un montant de 19.049,90 euros TTC). Les consorts [B] ne distinguent toutefois pas leurs prétentions relatives à la réception des travaux en fonction des deux constructions, sollicitant que la réception tacite soit retenue à la date du 27 juin 2007 pour l'ensemble des travaux bien que l'abri de jardin n'ait pas été réalisé, critiquant ainsi à tort le jugement en ce qu'il n'a pas distingué les deux marchés de travaux alors qu'eux-mêmes ne tirent pas de conséquences juridiques de cette situation. Il n'est pas contesté que les travaux n'ont pas été achevés, les consorts [B] indiquant dans leurs écritures que les travaux ont été suspendus dans l'attente d'une dérogation au regard des documents d'urbanisme en vigueur sur la commune, les travaux ayant été interrompus fin juin 2007, que la dérogation a été obtenue au début de l'année 2009, que la Sarl Périgord Génie Civil est alors intervenue pour niveler le sol du garage, que les travaux ont toutefois été à nouveau interrompus suite aux problèmes de santé de M. [V] de la société Périgord Génie Civil et n'ont plus repris malgré une réunion tenue en 2011 entre les parties. Il ressort d'un courrier du 24 juillet 2007 des consorts [B] à la Sarl Périgord Génie Civil qu'ils s'opposaient catégoriquement à toute construction pour laquelle le permis de construire n'avait pas été obtenu et demandaient l'affectation des sommes versées à d'autres travaux rappelant que le garage devait être recouvert d'un jardin. Les consorts [B] demandent de retenir la solution proposée par l'expert judiciaire M. [J] fixant la date de réception au 27 juin 2007 qui correspond à la présentation de la dernière facture assortie de nombreuses réserves tant sur la non conformité en terme de construction du garage que de malfaçons. Cette proposition ne peut toutefois être suivie, ne remplissant pas les conditions propres à caractériser une réception tacite. En effet, il est constant que les travaux n'étaient pas achevés, qu'il s'agisse tant du mur de soutènement et du garage que de l'abri de jardin et les consorts [B] ayant réglé ainsi qu'il ressort des comptes de l'expert qui ne sont pas contestés, une somme de 41 808,22 euros TTC sur le montant total des deux devis qui est de 66 664,05 TTC, ce qui montre qu'environ 40 %, soit une part importante des travaux, restait à payer. Si l'on tient compte du seul premier devis concernant le mur de soutènement et le garage l'abri de jardin n'ayant pas été réalisé, une somme de 36.980,45 euros a certes été réglée. Cependant, d'une part les consorts [B] ne justifient pas qu'ils avaient pris possession de l'ouvrage au 27 juin 207 en utilisant le garage pour leurs besoins personnels, les attestations d'amis selon lesquelles ils garaient leurs véhicule dans le garage lorsqu'ils rendaient visite à Mme [B] depuis 2007 étant insuffisantes à caractériser une véritable prise de possession, d'autre part leur courrier du 24 juin 2007 traduit clairement le refus des maîtres d'ouvrage d'accepter la construction en sorte qu'il ne peut être retenu de réception tacite. Le jugement est donc confirmé sur ce point. Sur la demande de réception judiciaire, il convient de rappeler que la réception judiciaire peut être prononcée en raison d'un refus exprès et abusif du maître d'ouvrage de recevoir les travaux et suppose que l'ouvrage soit en état d'être reçu. En l'espèce, aucune des parties n'a sollicité que soit établi de procès-verbal de réception des travaux et il ressort de ce qui précède que l'ouvrage n'était pas en état d'être reçu au 27 juin 2007. La demande de réception judiciaire doit donc être rejetée. En l'absence de réception des travaux, la garantie décennale ne peut être mise en oeuvre en sorte que c'est à juste titre que le tribunal a jugé que les conditions d'application de la responsabilité décennale ne sont pas remplies. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes des consorts [B] sur ce fondement. Sur la demande subsidiaire sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Le tribunal a constaté que les consorts [B] n'ont invoqué aucun autre fondement que la garantie décennale à l'encontre de la Sarl Périgord Génie Civil et de son assureur et les a déboutés de l'intégralité de leurs prétentions. En appel, les consorts [B] font valoir qu'ils avaient en réalité invoqué à titre subsidiaire la responsabilité contractuelle de droit commun de la Sarl Périgord Génie Civil tant dans l'assignation que dans leurs conclusions ayant abouti au jugement avant dire-droit du 23 février 2016, lequel a réservé l'ensemble des demandes en sorte que le tribunal était saisi sur le fondement du droit commun. La SMABTP et la Sarl Périgord Génie Civil font valoir que les consorts [B] ne peuvent plus invoquer ce fondement auquel ils ont renoncé en ne l'invoquant pas dans leurs dernières conclusions récapitulatives dont était seules saisi le tribunal, le principe de la concentration des moyens s'opposant à ce qu'ils soulèvent devant la cour d'appel un fondement juridique auquel ils ont renoncé en première instance, l'invocation de ce moyen s'analysant en un moyen nouveau. Il est exact que dans leurs dernières conclusions devant le tribunal de grande instance de Périgueux du 9 février 2018, les consorts [B] ne fondaient leurs demandes que sur la responsabilité décennale de la Sarl Périgord Génie Civil, le tribunal n'étant tenu de répondre que sur ce moyen par application de l'article 753 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à la présente espèce . En formant les mêmes demandes à titre subsidiaire devant la cour sur le fondement de l'article 1147 du civil dans sa rédaction applicable à la présente espèce, les consorts [B] développent un moyen nouveau mais non une prétention nouvelle, seule interdite par l'article 564 du code de procédure civile, l'article 565 précisant que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. Il ne peut être considéré que les consorts [B] qui sont réputés avoir abandonné le moyen tiré de la responsabilité contractuelle par application de l' article 753 du code de procédure civile ont violé le principe de concentration des moyens par l'utilisation d'un fondement juridique nouveau en appel, celui-ci étant expréssément admis par l'article 565 du code de procédure civile. Il convient donc d'examiner la demande des consorts [B] sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun. En l'absence de réception des travaux, le maître d'oeuvre est tenu d'une obligation contractuelle de résultat consistant à livrer un ouvrage exempt de vice. La seule constatation du vice affectant la construction entraîne la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle sans qu'il soit nécessaire de rechercher une faute. Le défaut de conformité de l'ouvrage à la commande entraîne également la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur. En l'espèce, les consorts [B] invoquent les désordres et non-conformités suivants : - étanchéité insuffisante du mur de soutènement, - hauteur non conforme des murs de périphérie du garage supérieure de 0,60 mètres, - défaut d'étanchéité des murs du garage. Il ressort du jugement avant dire-droit du 23 février 2016 qu'une nouvelle expertise a été confiée à M. [F] au motif que des éléments relatifs à la présence de résidus de produit pouvant correspondre à un imperméabilisant posé sur les murs du garage étaient produits lesquels n'étaient pas connus de l'expert judiciaire et que les demandeurs rapportaient la preuve que les entreprises sollicitées pour exécuter les travaux de reprise avaient refusé d'intervenir sur l'existant en raison de l'application de leur garantie décennale pouvant être mise en oeuvre, préférant que l'ouvrage soit démoli et reconstruit en sorte qu'il était nécessaire d'interroger un nouvel expert sur ces points. Si la SMABTP et la Sarl Périgord Génie Civil s'appuient sur la première expertise, il convient de relever qu'elles ne critiquent pas sérieusement la deuxième expertise diligentée par M. [J] laquelle a été réalisée en connaissance des éléments susvisés non connus du premier expert et alors que le jugement du 23 février 2016 dont il est également relevé appel n'est nullement critiqué en ce qu'il a ordonné une nouvelle expertise. Il convient d'examiner sur ces bases les désordres et non conformités allégués afin de rechercher si ceux-ci engagent la responsabilité contractuelle de droit commun de la Sarl Périgord Génie Civil. 1) le garage : - le dépassement de hauteur : l'expert M. [J] a relevé un dépassement de hauteur de 1,20 mètres par rapport au plan d'exécution établi par le bureau d'études ID Bâtiment, dépassement ramené à 0,60 mètre puisque la Sarl Périgord Génie Civil a fait état dans sa facturation du 27 juin 2007 d'un relèvement de 0,60 mètre. Dans le premier rapport d'expertise a été relevé un dépassement de hauteur de 50 centimètres l'expert indiquant que l'on ne sait à ce stade si la Sarl Périgord Génie Civil a proposé à Mme [B] de surélever la zone B pour que le sol de l'abri de jardin se trouve quasiment de plain-pied avec la terrasse du séjour ou si ceci était une demande de Mme [B], la zone étant surélevée de 50 centimètres au lieu des 20 qui auraient pu suffire. La Sarl Périgord Génie Civil, qui impute la responsabilité de cette non-conformité au maître d'ouvrage qui a fait le choix de supprimer un poteau, ne conteste pas sa réalité. Elle se réfère aux explications de la SMABTP sur ce point selon lesquelles le plan de la société ID Bâtiment n'était plus d'actualité au début des travaux, la suppression d'un poteau ayant eu pour conséquence la réalisation d'une poutre linteau de 0,80 mètre de retombée entraînant le rehaussement du plancher hourdis au dessus du garage. Cependant, cette explication n'a pas été retenue par l'expert judiciaire qui y a répondu suite au dire sur ce point de la SMABTP, relevant une erreur d'interprétation de celle-ci du document allégué émanant de la société Périgord Génie Civil dont il ressort en réalité une hauteur sous linteau de 2,78 mètres au lieu des 2,30 mètres indiqués alors que la hauteur sous linteau est sur le plan de 2,05 mètres. Il ressort ainsi de ces éléments que la hauteur du garage n'est pas celle contractuellement prévue sans qu'aucun élément n'établisse qu'il s'agit d'une demande des consorts [B]. Le défaut de réalisation du garage conformément aux prévisions contractuelles constitue un manquement à l'obligation de résultat de la Sarl Périgord Génie Civil qui engage de ce fait sa responsabilité contractuelle de droit commun. - le défaut d'étanchéité : l'expert relève l'application discontinue d'une membrane assurant l'imperméabilisation et le drainage, qui doit être appliquée sur tous les murs du garage exposés directement avec la terre ce qui apporte de l'humidité dans les murs enterrés à l'intérieur du garage. Il n'existe aucune trace d'enduit, le dispositif d'étanchéité apposé n'étant pas conforme aux règles techniques et l'enduit extérieur et intérieur du garage prévu au marché n'a pas été posé. La Sarl Périgord Génie Civil explique que l'ouvrage est resté inachevé à la demande des consorts [B] en sorte que sa responsabilité n'est pas engagée. Ainsi que l'indiquent les consorts [B], le devis 697 du 9 mai 2006 prévoyait la protection des ouvrages enterrés par la pose d'un film plastique étanche Delta alvéolé derrière tous les murs de soutènement et les murs du garage conformément au DTU en vigueur. L'argument de la Sarl Périgord Génie Civil selon lequel le garage est un local de catégorie 2 pour lequel la norme NFDTU 20.1 P1-2 relative à l'étanchéité des parois enterrées n'est pas obligatoire ne peut être retenu, l'étanchéité ayant été contractuellement prévue par les parties et la pose de celle-ci réalisée. M. [J] a relevé une malfaçon dans la pose de l'étanchéité à l'origine de présence d'humidité dans le garage, humidité à laquelle les parties avaient précisément prévu de remédier par la pose d'un film plastique étanche. La mauvaise réalisation de l'étanchéité qui ne peut s'expliquer par l'inachèvement de la construction caractérise ainsi un manquement à l'obligations contractuelle de résultat de la Sarl Périgord Génie Civil qui engage sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la présente espèce. 2) le mur de soutènement. Les consorts [B] invoquent concernant le mur de soutènement des malfaçons dans la mise en oeuvre , le système de barbacanes permettant l'évacuation des eaux étant obstrué et inefficace en l'état. La Sarl Périgord Génie Civil n'a formulé aucune observation s'agissant du mur de soutènement. L'expert M. [J] a relevé que les barbacanes du mur de soutènement sont sous-dimensionnées de 20% ce qui entraîne la rétention des eaux de pluie derrière le mur et provoque des traces de calcite, ce qui est imputable à une mauvaise mise en oeuvre lors de la pose. Cette malfaçon qui n'est contestée par la Sarl Périgord Génie Civil constitue un manquement à l'obligation de résultat de la Sarl Périgord Génie Civil qui engage a responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la présente espèce. 3) l'abri de jardin. Les consorts [B] ne font état d'aucun manquement entraînant la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de droit commun s'agissant de l'abri de jardin. Il est constant qu'il est resté inachevé seul le plancher ayant été réalisé et facturé à hauteur de 4827,77 euros, somme dont les consorts [B] sollicitent le remboursement. Ils ne s'expliquent nullement sur le fondement de cette demande, que la cour ne peut que rejeter faute pour les consorts [B] d'argumenter sur le manquement contractuel reproché à la Sarl Périgord Génie Civil à la quelle les consorts [B] ne reprochent pas d'avoir de façon fautive abandonné le chantier, puisque c'est eux-mêmes qui, par courrier du 24 juin 2007, ont intimé à la Sarl Périgord Génie Civil d'interrompre la construction faute d'en avoir obtenu le permis de construire, permis de construire qu'ils ne justifient pas avoir par la suite obtenu pas plus qu'ils n'établissent avoir demandé à la Sarl Périgord Génie Civil de reprendre le chantier. Les demandes relatives à l'abri de jardin sont donc mal fondées et doivent être rejetées de même que la demande de restitution de la facture payée à ce titre. Sur l'indemnisation des consorts [B]. 1) le garage. Les consort [B] sollicitent la somme de 60.488 euros HT représentant le coût de la démolition et de la reconstruction du garage, faisant valoir que l'expert M. [J] a retenu cette solution, seule de nature à remédier au défaut de surélévation du garage. La Sarl Périgord Génie Civil estime inutile la démolition et la reconstruction du garage. L'expert M. [J] a été saisi de sa mission au motif notamment que les entreprises sollicitées pour les travaux de reprise des désordres refusaient d'intervenir sur l'existant en raison de l'application de la garantie décennale, préférant que l'ouvrage soit démoli et reconstruit. Il confirme dans son rapport que la seule solution permettant de remédier à la hauteur excessive du garage est sa démolition et sa reconstruction, cette solution permettant également de remédier aux vices de construction relevés. La Sarl Périgord Génie Civil qui se contente d'indiquer que la démolition et la reconstruction du garages sont inutiles et de demander que les prétentions soient revues à la baisse sans proposer d'autre solution technique n'apporte aucun élément pour critiquer sérieusement la proposition de l'expert qu'il convient donc de retenir. La Sarl Périgord Génie Civil sera donc condamnée à payer aux consorts [B] une somme de 60.488 HT assortie de la TVA en vigueur au jour de l'exécution de la décision qui sera indexée sur l'indice BT01 du bâtiment entre la date de dépôt du rapport d'expertise et ce jour. 2) le mur de soutènement. Les consorts [B] sollicitent une somme de 30.014,03 euros HT et à défaut, une somme de 11.160 euros TTC, demandant la démolition et la reconstruction du mur de soutènement, solution proposée par la société Solrenov au motif que le mur de soutènement ne pourra être dissocié du mur du garage en raison de la hauteur du mur et de la poussée des matériaux drainant. La Sarl Périgord Génie Civil demande que soit retenue la solution proposée par l'expert. L'expert a eu connaissance du devis de la société Solrenov l'a écarté, indiquant à cet égard que la solution proposée n'est pas recevable, le mur ne présentant pas de difficulté en termes de solidité et aucun désordre n'ayant été relevé à cet égard. Il estime qu'il suffit de procéder à la pose de nouvelles barbacanes et de vérifier le positionnement du drain et de la cunette, chiffrant le coût de ces travaux à la somme de 11.160 euros TTC. En l'absence de tout élément de nature à remettre en cause l'avis de l'expert sur ce point, celui-ci sera retenu. La Sarl Périgord Génie Civil sera condamnée au paiement de la somme de 11.160 euros TTC aux consorts [B], cette somme étant indexée sur l'indice BT 01 du coût du bâtiment entre la date de dépôt du rapport et ce jour. 3) le préjudice de jouissance. Les consorts [B] réclament une somme de 36.000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance en faisant valoir qu'ils n'ont pu profiter du jardin ni de l'extérieur de l'immeuble ni complètement du garage depuis plus de dix ans, le garage non terminé étant surmonté d'une bâche défigurant leur jardin qui est de plus encombré par un monticule de terre. La Sarl Périgord Génie Civil fait valoir qu'aucun élément permettant de chiffrer un tel préjudice n'est produit. L'expert indique sur ce point que le garage ne peut être utilisé façon normale étant inachevé. L'inachèvement du garage de même que celui de l'abri de jardin n'a pas été imputé à la Sarl Périgord Génie Civil aucune demande n'étant formée à ce titre. L'impossibilité d'utiliser normalement le garage est en lien avec cet inachèvement, le défaut de hauteur du garage qui empêche de disposer d'un garage tel que prévu contractuellement caractérisant toutefois un préjudice de jouissance, les autres éléments avancés par les consorts [B] ne pouvant être imputés à la Sarl Périgord Génie Civil. Il convient au vu de ces éléments d'indemniser le préjudice de jouissance des consorts [B] par l'allocation d'une somme de 2000 euros. 4) les frais de maîtrise d'oeuvre. Les consorts [B] sollicitent à ce titre une somme de 5303,40 euros, expliquant que M. [B] réside à l'étranger et que Mme [B] ne peut suivre ce chantier en sorte que l'assistance d'un maître d'oeuvre est nécessaire. La Sarl Périgord Génie Civil relève qu'il n'existe aucune obligation en la matière, aucun des deux experts n'ayant relevé une telle nécessité. Aucun des deux experts n'a effectivement recommandé l'assistance d'un maître d'oeuvre pour les travaux de démolition et reconstruction du garage et le devis sur la base duquel les consorts [B] fondent leur réclamation n'a pas été soumis à l'expert M. [J] qui ne s'est pas prononcé sur celui-ci. La demande n'est donc pas justifiée et doit être rejetée. 5) les frais d'assistance à l'expertise amiable par Exam BTP et par M. [G]. Les consorts [B] réclament une somme de 2750,80 euros au titre des frais d'assistance à expertise par Exam BTP et 1542,88 au titre de l'assistance de M. [G]. Les demandes à ce titre concernent des frais exposés par les consorts [B] dans le cadre de leur action en justice et s'analysent en des frais irrépétibles qui seront examinés dans le cadre de la demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Sur les mesures accessoires. Le jugement est réformé en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. Partie perdante, la Sarl Périgord Génie Civil sera condamnée aux dépens qui comprendront les frais des deux expertises judiciaires. Les frais de constat d'huissier entrent dans les frais irrépétibles et sont examinés à ce titre. L'équité commande d'allouer aux consorts [B] une somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de laisser à la charge de la SMABTP les frais non compris dans les dépens.