Cour d'appel, 13e chambre, 27 septembre 2022, n° 22/01438

Motivation

SUR CE, Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de Mme [Y] recevable. 1- Sur la nullité de l'acte introductif d'instance et du jugement Invoquant les dispositions des articles 655 et 656 du code de procédure civile, Mme [Y] soutient que l'assignation n'a pas été délivrée dans des conditions régulières puisqu'elle avait été expulsée du local dans lequel elle exerçait, qu'un placard avait été apposé le 16 décembre 2021 et que l'huissier instrumentaire, qui ne pouvait pas ignorer que le destinataire de l'acte ne pouvait pas être touché à cette adresse, aurait dû prendre contact avec son confrère qui lui aurait communiqué l'adresse où la joindre. Elle ajoute que les avis Google produits par M. [O] ne sont pas pertinents. Elle fait valoir que cette irrégularité lui a causé un grief puisqu'elle n'a pas comparu devant le tribunal et n'a pas été en mesure de présenter sa défense. Elle conclut à l'annulation, par voie de conséquence, du jugement. M. [O] réplique que la signification effectuée le 25 janvier 2022 est régulière, que l'huissier de justice n'a pas vu d'avis d'expulsion, que les avis Google montrent que Mme [Y] ouvrait encore sa boutique jusqu'en février 2022, que cette dernière, qui n'a effectué aucun changement d'adresse ni modifié son siège social auprès du tribunal de commerce, l'extrait Kbis indiquant comme adresse le [Adresse 2], ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude. Il conclut en outre à l'absence de grief car si l'avis d'expulsion avait été visible, l'huissier de justice aurait signifié l'assignation selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile et le courrier recommandé adressé à son adresse à [Localité 12] ne lui serait pas parvenu, soulignant que l'huissier de justice en charge de l'expulsion, même s'il avait été contacté, n'aurait pas pu donner d'autres informations sur les coordonnées de l'appelante, faute pour celle-ci de les avoir mises à jour. La Selarl ML conseils s'en rapporte à justice sur la validité de l'acte introductif d'instance. L'assignation en date du 25 janvier 2022 a été délivrée au [Adresse 2], selon les modalités des articles 656 et 658 du code de procédure civile, à l'étude de l'huissier de justice, l'acte indiquant 'Destinataire absent de son domicile', au titre des vérifications 'Enseigne commerciale' et qu'une copie de l'acte a été adressée à son destinataire par lettre recommandée avec avis de réception. Selon mail en date du 4 mai 2022, l'huissier instrumentaire a indiqué qu'à l'occasion de cette signification, il n'avait pas vu d'affiche d'expulsion. Mme [Y] est défaillante à rapporter la preuve de ce qu'au jour de la délivrance de l'assignation M. [O] ou l'huissier qu'il avait mandaté aurait eu connaissance de cette expulsion ou d'une autre adresse la concernant. Ainsi, la photographie de l'avis d'expulsion produit par Mme [Y], qui n'est ni datée ni géolocalisée, ne permet pas de rapporter la preuve qu'au jour de l'assignation, celui-ci était apposé de manière visible au lieu de son siège social. En outre, l'extrait Kbis qu'elle verse aux débats, en date du 13 avril 2022, s'il mentionne sa radiation d'office au 17 octobre 2021, montre qu'elle y est domiciliée au [Adresse 2]. Elle ne justifie pas plus avoir fait suivre son courrier. Il se déduit de ces éléments que l'assignation a été délivrée régulièrement à l'adresse du lieu du siège social de l'appelante. La demande d'annulation de l'acte introductif d'instance et du jugement sera, par conséquent, rejetée. 2- Sur l'ouverture d'une procédure collective Mme [Y] soutient à titre subsidiaire qu'elle n'est pas en état de cessation des paiements et, à titre encore plus subsidiaire qu'elle est en mesure de présenter un plan de redressement par voie de continuation. Elle fait valoir que le passif qui s'élève à 35 602 euros pourrait être remboursé en dix années, par versements mensuels de 296,68 euros qu'elle s'estime en capacité d'assumer par son activité. Elle précise que le passif, qui résulte de taxations d'office, est susceptible d'être réduit après vérification et qu'elle s'attelle à se mettre en règle. Elle ajoute qu'en cas de redressement judiciaire et dans l'attente d'un accord avec son ancien bailleur, elle pourrait être hébergée par son compagnon et exercer à cette adresse. M. [O], qui rappelle être créancier d'une somme de 2 231,70 euros, que l'EIRL a été radiée et que Mme [Y] indique elle-même avoir été expulsée, affirme que le redressement de celle-ci est manifestement impossible. La Selarl ML conseils, ès qualités, fait valoir que Mme [Y], qui ne communique aucune pièce à cet effet, ne démontre pas qu'elle n'est pas en état de cessation des paiements alors que les pièces versées attestent au contraire qu'elle l'est. Elle ajoute que l'expulsion du local établit l'incapacité de l'appelante à poursuivre son activité. Aux termes de l'article L.640-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L.640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La preuve de la réunion de ces conditions incombe au créancier poursuivant. M. [O] démontre, par la production de plusieurs actes de saisies-attribution et saisies-vente, avoir tenté en vain de mettre à exécution l'ordonnance du 8 juin 2021 enjoignant à Mme [Y] de lui payer la somme de 1 395 euros. Selon la liste des créances déclarées dressée par le liquidateur judiciaire, le passif échu à titre définitif s'élève à la somme de 21 464,69 euros. Mme [Y] ne démontre pas, au jour où la cour statue, avoir le moindre actif disponible pour régler ses créances, en sorte que son état de cessation des paiements est caractérisé. Elle ne conteste pas la date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture au 22 juillet 2021, date d'expiration du délai d'opposition à l'ordonnance d'injonction de payer. Il est établi par les pièces versées aux débats que Mme [Y] a été radiée d'office du registre du commerce et des sociétés de Versailles le 17 octobre 2021, peu important le motif de la radiation en l'absence de régularisation, et qu'elle a été expulsée du local dans lequel elle exploitait son activité. L'attestation de concubinage qu'elle produit est insuffisante à établir qu'elle peut exercer son activité chez son compagnon. Le prévisionnel d'exploitation produit par l'appelante, partiellement lisible, qui n'est pas visé par un professionnel du chiffre, n'est manifestement pas sérieux. En effet, il mentionne pour la première année une trésorerie de 2 700 euros dont l'existence n'est pas démontrée, des capitaux propres négatifs de 5 000 euros, un chiffre d'affaires de 39 000 euros dont la cohérence avec les chiffre d'affaires antérieurs n'est pas justifiée et aucune rémunération pour la dirigeante. Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que le redressement de Mme [Y] est manifestement impossible. Il convient par conséquent de confirmer le jugement en toutes ses dispositions. Il ne peut pas y avoir recouvrement direct des dépens par l'avocat de l'intimée compte tenu de l'ouverture de la procédure collective.