Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 16, 13 septembre 2022, n° 21/02217

Motivation

SUR CE : 20-L'article 954 du code de procédure civile énonce que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation, et prévoit qu'un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. 21-En l'espèce il ressort en page 17 des dernières conclusions de la société Pharaon dans le cadre de la discussion concernant la légalité des pénalités de retard, trois références juridiques algériennes cités en notes de bas de page 80 et 81 dont le contenu est le suivant: Article 456 du Code civil algérien : « Les établissements de crédit qui consentent des prêts dans le but d'encourager l'activité économique nationale, peuvent prélever un intérêt dont le taux est fixé par arrêté du ministre chargé des finances » ; Article 455 du Code Civil algérien : « Les établissements de crédits peuvent, en cas de dépôt de fonds et en vue d'encourager l'épargne, accorder un intérêt dont le taux est fixé par arrêté du ministre chargé des finances. Voir aussi la Résolution n°133(7/14) concernant le problème des défauts de paiement dans les institutions financières islamiques du Conseil de l'Académie Internationale du Fiqh Islamique de l'Organisation de la Conférence Islamique, en date du 11-16 janvier 2003 (accessible au lien suivant : https://iifa-aifi.org/fr/34483.html) Article 6 de l'instruction n°03-2020 définissant les produits relevant de la finance islamique et fixant les modalités et caractéristiques techniques de leur mise en 'uvre par les banques et établissements financiers. 22-S'agissant de dispositions légales et réglementaires dont l'accès est public, la circonstance que ces pièces ne figurent pas au bordereau récapitulatif n'autorise pas la cour à ordonner qu'elles soient formellement numérotées ni reprises sous bordereau. 23-En outre le contenu des références des articles du code civil algérien reproduits en italique dans la note de bas page avec un lien web pour consulter la Résolution n °133 n'a pu être soustrait à la connaissance de la société SCIBS société de droit algérien établie sur place. 24-Les demandes de la société SCIBS y compris celle tendant à déclarer irrecevables les dernières conclusions de la société Pharaon pour ce motif seront intégralement rejetées. Sur le premier moyen d'annulation tiré de ce que le tribunal arbitral ne s'est pas conformé à la mission qui lui était confiée (article 1520 3°du code de procédure civile) 25-A l'appui de son recours fondé sur ce moyen, la société SCIBS fait valoir que le tribunal arbitral a délibérément écarté et violé les règles contenues dans le code de commerce et le code civil algériens applicables en citant trois chefs de décision. 26-Elle fait valoir que le grief fondé sur ce constat ne tend pas à la révision de la sentence ni à sanctionner un mal jugé mais le non-respect par les arbitres du choix de la loi applicable au fond, en l'espèce la loi algérienne, que le tribunal arbitral aurait complètement ignorée et écartée. 27-A cet égard elle avance en premier lieu qu'aux paragraphes 220 à 229 de la sentence pour répondre favorablement à la question de savoir si un accord avait été conclu entre Pharaon et SCIBS pour déroger au système de rémunération de Pharaon au titre de 2011, le tribunal arbitral a retenu l'existence d'un accord en considérant les résolutions prises les 17 et 22 mai 2011 par le conseil d'administration de SCIBS comme valables et applicables pour engager ladite société sans tenir de la condition d'approbation de l'assemblée des actionnaires qui relève du droit civil algérien, en particulier les articles 203 et suivants du code civil algérien qui sont d'ordre public en Algérie et de l'article 628 du code de commerce algérien. 28-Elle en déduit qu'en écartant ou refusant d'appliquer cette condition, le tribunal arbitral a violé les articles 203 et suivants du code civil algérien et ce faisant contredit l'ordre public algérien sachant que la sentence est appelée à être exécutée en Algérie. 29-La société SCIBS ajoute en deuxième lieu qu'en décidant d'accorder la rémunération de Pharaon au prorata temporis en 2019 alors que la condition du seuil n'était pas atteinte, le tribunal arbitral sous couvert de l'article 111 du code civil algérien s'est comporté en amiable compositeur sans en avoir reçu mission. 30-En troisième et dernier lieu, elle soutient qu'en décidant en dehors d'une clause contractuelle, au paragraphe 353 de la sentence d'accorder des intérêts moratoires sur les montants dus à la société Pharaon, tout en reconnaissant au paragraphe 355 que le droit algérien ne prévoit aucune disposition sur les intérêts ni sur le taux applicable, le tribunal arbitral feignant d'appliquer le droit algérien, a statué en équité à tout le moins en amiable compositeur sans se conformer à sa mission. 31-Elle ajoute que selon l'article 1er du code civil algérien qui énonce qu'en l'absence d'une disposition légale, le juge se prononce selon les principes du droit musulman le tribunal arbitral devait appliquer les principes du droit musulman qui prohibent les intérêts moratoires comme rappelé par l'avis du Haut Conseil Islamique algérien dans sa décision ou [F] en date du 7 juin 2022 et la consultation du Professeur algérien, M. [O] [V]. 32-Elle expose que cette position juridique est conforme à la pratique judiciaire quotidienne, dans la jurisprudence et les usages qui est de ne pas prononcer de condamnation à des intérêts mais des dommages et intérêts fixés forfaitairement de manière raisonnable évitant d'engendrer un enrichissement sans cause. 33-Elle en déduit qu'en accordant des intérêts moratoires interdits par le droit commun algérien, le tribunal arbitral a en réalité cherché à statuer en équité et en amiable composition. 34-Sur l'argument selon lequel les deux parties avaient demandé au tribunal arbitral d'assortir les intérêts aux condamnations, elle rétorque avoir demandé à bénéficier des intérêts à ses demandes dans son mémoire du 18 avril 2019 seulement le cas échéant, c'est- à-dire au cas où le tribunal arbitral rejetterait ses arguments et déciderait d'appliquer les intérêts. 35- En réponse, la société Pharaon soutient que le tribunal arbitral a respecté sa mission en statuant sur sa rémunération en 2011 et 2019 et en assortissant les montants dus des intérêts. 36-Elle expose que sur sa rémunération en 2011, la société SCIBS conteste la bonne application des articles 628 du code de commerce et 203 et suivants du code civil algériens ce qui équivaut à demander de réviser la sentence ce que la cour ne peut pas faire. 37-Sur la question de sa rémunération en 2019, elle souligne qu'aux paragraphes 294 et suivants de la sentence, le tribunal arbitral s'est également fondé sur la loi choisie par les parties en faisant application de l'article 111 du code civil algérien relatif à l'interprétation des contrats sans motiver sa décision en équité ou exercer un pouvoir d'amiable compositeur. 38-Elle conclut enfin sur le dernier grief qu'en accordant des intérêts à certaines condamnations, le tribunal arbitral n'a fait qu'appliquer la disposition légale prévue par l'article 186 du code civil algérien selon laquelle « lorsque l'objet de l'obligation entre personnes privées, consiste en une somme d'argent dont le montant est fixé au moment de la demande en justice, le débiteur est tenu, en cas de retard dans l'exécution de réparer le préjudice occasionné par ce retard » qui ne prohibe pas le recours aux intérêts et s'est contenté de statuer sur la demande qui avait été formulée par les deux parties. 39-Au soutien de la légalité des intérêts moratoires en droit algérien, elle s'appuie sur une consultation du professeur [R] [B] soumise dans le cadre de la procédure d'arbitrage qui indique que le recours aux intérêts n'est pas interdit par le code civil algérien et que les principes du droit musulman n'interdisent pas le recours au taux d'intérêt pour le calcul d'un préjudice consécutif à un retard de paiement mais tout au plus interdisent entre individus la rémunération d'un prêt. SUR CE : 40-En application de l'article 1520, 3° du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée. La mission de l'arbitre est définie notamment dans l'acte de mission, l'arbitre se voyant confier l'obligation de trancher le litige en application du droit choisi par les parties ou en amiable compositeur. 41-Il n'est pas contesté que selon la clause d'arbitrage incluse dans l'article 10 du contrat de gestion signé par les parties le 16 juillet 2005 le litige devait être tranché conformément au règlement d'arbitrage de la chambre de Commerce Internationale de Paris ( la CCI). 42-Selon l'article 21 du règlement CCI applicable « les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige ». 43-Il ressort du quatrième alinéa de l'article 10 du contrat « le tribunal arbitral appliquera au fond les règles du droit algérien en vigueur en la matière » de sorte que la loi algérienne était applicable au fond du litige. 44-Le tribunal arbitral avait en conséquence pour mission de trancher le litige conformément au droit algérien comme indiqué en page 8 de la sentence. 45-La société SCIBS soutient que les arbitres ont ouvertement et sans raison valable écarté l'application du droit algérien choisi par les parties lorsque le tribunal arbitral a statué sur la rémunération de la société Pharaon au titre des années 2011 et 2019 et sur les intérêts de retard. 46-Toutefois les griefs développés au soutien de ce moyen ne sont pas opérants dès lors qu'ils visent à critiquer la façon dont les arbitres ont appliqué le droit algérien et la pertinence de leur raisonnement qui echappent au contrôle exercé par le juge de l'annulation. 47-En effet, il ressort des paragraphes 220 à 226 de la sentence visés par la société SCIBS que lorsque le tribunal arbitral a statué sur la rémunération de la société Pharaon en 2011, il a exprimé devoir répondre à la question posée qui était celle de savoir si un accord avait été conclu entre les parties pour déroger au système de rémunération de Pharaon et consentir à la modification de l'objectif de production au titre de l'exercice 2011 afin de tenir compte de l'arrêt de la cimenterie du fait de l'installation du nouveau refroidisseur comme indiqué au §220 de la sentence. 48-Le tribunal arbitral au visa de l'article 106 du code civil algérien selon lequel le contrat ne peut être modifié que du consentement mutuel des parties, de l'article 59 relatif à la formation du contrat et de l'article 60 relatif à la déclaration de volonté du code civil algérien a recherché si un échange de consentement s'était réalisé entre les sociétés Pharaon et SCIBS. 49-La société SCIBS fait grief au tribunal arbitral d'avoir statué en faveur de la société Pharaon et retenu son accord en considérant applicables les résolutions prises les 17 et 22 mai 2011 par son conseil d'administration sans tenir compte du contenu des résolutions soumettant ses engagements à une validation de l'Assemblée générale extraordinaire et les dispositions de l'article 628 du code de commerce algérien qui exigent un rapport du commissaire aux comptes. 50-Ce faisant la société SCIBS remet en cause l'appréciation faite par le tribunal arbitral pour considérer l'existence d'une rencontre des volontés en faisant valoir de surcroît un argument nouveau fondé sur l'article 628 du code de commerce relatif aux conventions réglementées qui n'était pas dans le débat. 51-Comme elle l'indique même au §14 de ses conclusions, elle critique la démonstration faite par le tribunal arbitral pour considérer que les décisions de son conseil d'administration constituaient un engagement contractuel et un nouveau contrat ce qu'il n'appartient pas à la cour de rejuger. 52-C'est donc en se fondant sur les dispositions du droit algérien choisi par les parties que le tribunal arbitral a statué sur cette demande sans qu'il puisse lui être reproché de ne pas s'être conformé à sa mission. 53-Il en est de même lorsque le tribunal a statué sur la rémunération de la société Pharaon pour l'exercice 2019. 54-Sur ce point la société SCIBS reproche au Tribunal arbitral d'avoir écarté ou violé les dispositions de l'article 111 du Code civil algérien et d'avoir statué en amiable compositeur sans en avoir eu le pouvoir en décidant d'accorder une rémunération calculée prorata temporis due à la société Pharaon au titre de l'exercice 2019, dans un contexte où cette possibilité avait été expressément prévue par le Contrat de Management pour les exercices 2005 et 2006, mais n'avait pas été envisagée pour l'exercice 2019. 55- Or il ressort de la sentence aux paragraphes 290 à 299 que c'est bien en application des dispositions de l'article 111 du code civil algérien relatives à l'interprétation des contrats rappelé au § 290 de la sentence qui prévoit que : « lorsque les termes du contrat sont clairs on ne peut s'en écarter pour rechercher par voie d'interprétation quelle a été la volonté des parties ; lorsqu'il y a lieu à interprétation on doit rechercher quelle a été l'intention commune des parties sans s'arrêter au sens littéral des termes en tenant compte de la nature de l'affaire ainsi que de la loyauté et de la confiance devant exister entre les contractants d'après les usages admis dans les affaires ; que le tribunal arbitral a statué en retenant qu' « il ressort de ces stipulations contractuelles que les Parties ont consenti à recourir à un système de prorata et d'équivalence de production pour les deux premières années d'exécution du Contrat de Management » ( §294), que « conformément à l'article 111 précité du Code civil algérien, il revient donc au Tribunal d'interpréter ce qui aura été la volonté des Parties pour la détermination des conditions du droit à rémunération de Pharaon au titre de 2019 » ( §295) ; pour considérer au 297 § que « les Parties se sontimplicitement entendues pour adopter une méthode de prorata temporis et d'équivalence afin d'apprécier si Pharaon a réalisé au cours de cette année, au prorata temporis par rapport au seuil annuel de 1 million de tonnes de clinker, le seuil de production minimum ouvrant droit à rémunération » et ce faisant a fait droit à la demande en paiement de lasociété Pharaon. 56-C'est donc en faisant application de l'article 111 du code civil algérien que le tribunal a statué sans motiver sa décision en équité ni exercer un quelconque pouvoir d'amiable compositeur. 57-Il est ainsi suffisamment établi que sur ce chef le tribunal arbitral a statué en droit et qu'en reprochant au tribunal arbitral d'avoir implicitement ou sous couvert de l'article 111 du code algérien statué en équité, la société SCIBS demande en réalité à la cour de contrôler l'application de la loi algérienne par le tribunal arbitral ce qui tend à une révision au fond de la sentence qui est interdite. 58-Enfin, il ressort de la sentence aux paragraphes 347-361 qu'en octroyant des intérêts de retard sollicités par la société Pharaon sur sa rémunération selon le taux au demeurant proposé par la société SCIBS, le tribunal arbitral a fait application du droit algérien. 59-Le tribunal arbitral s'est en effet fondé sur les dispositions du code civil algérien en particulier sur l'article 186 qui permet d'obtenir réparation du préjudice résultant d'un retard de paiement en retenant que cette disposition légale était applicable et lui permettait d'accorder des intérêts de retard. 60-Le tribunal arbitral a fait application du droit algérien dans les termes suivants : « Il ressort également des dispositions précitées que, selon l'article 176 du Code [civil algérien], le retard dans l'exécution en nature d'une obligation entraine en principe la condamnation du débiteur à réparer le préjudice subi par le créancier de ce fait, sauf à démontrer que ce retard n'est pas imputable au débiteur. L'article 186 du Code [civil algérien] fait une application du principe de responsabilité posé par l'article 176 au cas particulier d'une obligation de somme d'argent dont le montant est fixé au moment où le créancier élève sa réclamation en justice. L'article 186 prévoit en conséquence que, dans un tel cas, le débiteur doit en principe réparer le dommage occasionné par ce retard (c'est la stricte application du principe posé par l'article 176) » §351. « Or, l'article 182 précité du Code civil algérien prévoit que le débiteur fautif ne peut être tenu que du préjudice qui a pu normalement être prévu au moment du contrat. Au regard du centre de gravité du contrat exclusivement localisé en Algérie, le Tribunal considère que le préjudice prévisible en cas de retard de paiement devait lui-même être rattaché à la sphère algérienne. Aussi, le Tribunal estime approprié de retenir, comme intérêt moratoire, et conformément à la proposition faite par SCIBS dans ses écritures (MDDR, n. 660 et s.), le taux d'intérêt directeur de la Banque d'Algérie majoré de 2%, solution proposée par M. le Professeur [B] en l'absence de stipulation contractuelle (Pièce DL-1, n°407). Ce taux et cette majoration sont cités dans le décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant règlementation des marchés publics et des délégations de service public en Algérie (Pièce DL-15). Le taux d'intérêt directeur publié par la Banque d'Algérie est le taux de réescompte. Ce taux a connu des valeurs comprises entre 3 et 4% entre 2004 et 2016 (DL-18, MDDR, n. 662). De tels valeurs paraissent raisonnables. Au demeurant, Pharaon considère dans ses écritures que ce taux n'est pas pertinent mais ne prétend pas qu'il serait déraisonnable. Par ailleurs, le Tribunal considère que Pharaon sera suffisamment indemnisé par l'application du taux sur le montant en principal sans capitalisation. » § 357 61-Le reproche formé par la société SCIBS revient à discuter de la légalité des intérêts de retard en droit algérien et de son application faite par le tribunal arbitral. 62-En prétendant que le tribunal arbitral a accordé des intérêts de retard prohibés par le droit musulman, la société SCIBS fait grief au tribunal arbitral d'avoir mal appliqué le droit choisi par les parties et demande à la cour de contrôler son interprétation ce qui ne relève pas de l'office de la cour. 63-Ce moyen sera en conséquence intégralement rejeté. Sur le second et dernier moyen d'annulation tiré la contrariété à l'ordre public international(Art. 1520, 5° code de procédure civile) 64- La société SCIBS soutient que la non application du droit musulman pour les raisons évoquées plus haut constitue une violation de l'ordre public international dont la Cour d'appel doit tenir compte. 65-Elle souligne qu'il est courant dans des pays arabes et musulmans qu'une sentence qui contient la condamnation à payer des intérêts en violation de leur interdiction par le droit musulman soit annulée ou refusée d'exequatur en raison de sa contrariété avec l'ordre public. 66-A cette fin elle prétend qu'en matière internationale, la conception française de l'ordre public doit tenir compte du droit musulman et de l'ordre public international de l'Algérie sachant que le lieu d'exécution de la sentence sera l'Algérie, la SCIBS n'ayant aucun actif à l'étranger. 67-En réponse, la société Pharaon soutient que la contrariété alléguée à l'ordre public international tient aux mêmes faits que ceux précédemment invoqués en vain au soutien du non-respect par le tribunal de sa mission et revient à demander à la cour de dire si le tribunal arbitral a méconnu le droit algérien ce qui est interdit à la cour dans le cadre de son contrôle. 68-Elle fait valoir à titre subsidiaire que si la cour ne considérait pas ce moyen comme une demande en révision, la société SCIBS ne démontre pas en quoi les condamnations aux rémunérations assorties des intérêts heurtent l'ordre public international français ce d'autant que le droit musulman ne constitue pas une source du droit français. 69-A titre infiniment subsidiaire elle sollicite au cas où la cour ferait droit au recours de limiter la portée de l'annulation aux seuls chefs de condamnation pour lesquels une critique serait retenue. SUR CE 70-En application de l'article 1520, 5° du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert si la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire à l'ordre public international. 71-Le contrôle exercé par le juge de l'annulation pour la défense de l'ordre public international ne vise pas à s'assurer que le tribunal arbitral a correctement appliqué des dispositions légales, fussent-elles d'ordre public, mais s'attache vérifier qu'il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l'exécution de la sentence une violation caractérisée de l'ordre public international. 72-L'ordre public international au regard duquel s'effectue le contrôle du juge de l'annulation s'entend de la conception qu'en a l'ordre juridique français, c'est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international 73-En l'espèce la société SCIBS reprend sous ce moyen le grief tenant au fait pour le tribunal arbitral de ne pas avoir correctement appliqué le droit algérien en octroyant des intérêts de retard prohibés par le droit musulman en contradiction avec l'ordre public algérien. 74-Ce faisant elle entend tirer argument d'une prétendue disposition d'ordre public d'origine étrangère dont elle ne justifie pas en quoi elle heurte la conception française de l'ordre public international, étant observé que la contrariété alléguée qui tient aux mêmes faits que ceux précédemment invoqués, relève du contrôle de l'interprétation du tribunal arbitral du droit choisi par les parties qui ne rentre pas dans le pouvoir de la cour. 75-Ce moyen sera en conséquence rejeté, et ensemble la demande de voir prononcer l'annulation de la sentence sans qu'il y ait lieu de rappeler dans le dispositif que le rejet du recours confère l'exequatur à la sentence arbitrale. Sur les frais et dépens 76- Il y a lieu de condamner la société SCIBS, partie perdante, aux dépens. 77- En outre, elle doit être condamnée à verser à la société Pharaon, qui a dû exposer des fraisirrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code deprocédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 100 000 euros. IV/ DISPOSITIF La cour,