Cour d'appel, 8ème Ch Prud'homale, 8 juillet 2022, n° 19/04554

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes formulées à titre liminaire : * Concernant la préemption de l'instance : Pour infirmation de la décision entreprise et absence de péremption, Mme [N] [E] fait valoir qu'il résulte des dispositions à l'époque applicables que la péremption ne pouvait intervenir qu'à défaut d'exécution des diligences mises à la charge des parties, ce que ne fait pas la décision de radiation qui ne sanctionne pas un défaut de diligence. L'employeur rétorque qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans prévu à l'article 386 du Code de procédure civile les diligences mises à leur charge par la juridiction, qu'en l'espèce, il était demandé à la salariée de verser la plainte déposée, ce qu'elle s'est abstenue de faire, laissant passer le délai de deux ans, que le délai de péremption a commencé à courir à compter de l'ordonnance, voire à compter de la décision de classement sans suite le 16 mai 2013, de sorte que la péremption était acquise au 16 mai 2015. L'article R1452-8 du Code du travail applicable au litige dispose qu'en "matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction." En l'espèce et contrairement à ce que soutient l'employeur, l'ordonnance de radiation du 28 octobre 2010 se borne à ordonner la radiation et la suppression de l'affaire du rang des affaires en cours et fait référence à l'absence de justification d'un dépôt de plainte, sans pour autant en exiger la production. Dans la mesure où l'ordonnance précitée ne mettait à la charge de Mme [N] [E] aucune diligence, les premiers juges ne pouvaient prononcer la péremption de l'instance et il ne peut pas être utilement invoqué par l'intimé les effets d'un sursis à statuer que les premiers juges n'ont pas estimé utile de prononcer dès lors qu'il ne disposaient pas de la plainte dont faisait état la salariée. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. * Quant à la prescription des demandes de rappel de salaire : Dès lors que l'instance n'est pas périmée, l'irrecevabilité invoquée par l'employeur à raison de l'acquisition de la prescription des demandes de rappel de salaire du fait de la péremption de l'instance, ne peut être utilement opposée à la salariée. Sur l'exécution du contrat de travail : * Quant au rappel d'heures "supplémentaires" : A l'appui de ses prétentions à hauteur de 855.583,39 €, Mme [N] [E] invoque à la fois les dispositions de la convention collective, tout en excluant l'application des heures de responsabilité et une jurisprudence antérieure à l'année 2020. M. [Z] réfute l'argumentation de la salariée, arguant de ce que le fait qu'elle ait pu rester dormir chez lui ne constituait pas pour autant des heures de travail effectif, que les témoignages produits sont des témoignages indirects dépourvus de valeur probante, qu'elle ne rapporte pas la preuve de la réalité de leur quantum, ne pouvant soutenir qu'elle se trouvait à sa disposition 168 heures par semaine, que la salariée s'est absentée à plusieurs reprises en 2005, qu'elle avait tout loisir de s'absenter, qu'elle était libre les fins de semaine, M. [Z] les passant chez sa soeur à la [Localité 5], ce dont attestent plusieurs témoins. Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ; Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%; En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Cependant, l'article 15 de la convention collective des salariés du particulier employeur, intitulé durée du travail énonce : "Conformément à la directive européenne n° 97/81 du 15 décembre 1997 publiée au JOCE L. 14 du 20 janvier 1998, tout salarié dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire, ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à 1 an, est inférieure à 40 heures hebdomadaires, est un "travailleur à temps partiel". Une heure de présence responsable correspond à 2/3 de 1 heure de travail effectif : voir article 3 a "Définition de la présence responsable". a) Durée du travail pour un salarié à temps plein La durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein. Pour les emplois sans heures de présence responsable (voir art. 2 "Classification"), dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au-delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification. Cet article pourra être revu en fonction de la répercussion sur la profession de l'évolution générale des emplois. b) Heures supplémentaires Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées, effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif. 1. Horaires réguliers : Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) en heures de travail effectif dépasse 40 heures hebdomadaires. 2. Horaires irréguliers : Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculée sur un trimestre. En cas d'horaires irréguliers, l'amplitude hebdomadaire va de 0 à 48 heures. 3. Rémunération - Récupération : Les heures supplémentaires telles que calculées aux paragraphes précédents sont rémunérées, ou récupérées dans les 12 mois, suivant accord entre les parties. Elles ne pourront excéder une moyenne de 8 heures par semaine calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives sans dépasser 10 heures au cours de la même semaine. Elles donneront lieu en rémunération ou en récupération à une majoration de 25 % (pour les 8 premières heures) et à une majoration de 50 % (pour les heures supplémentaires au-delà de 8 heures). c) Repos hebdomadaire Le jour habituel de repos hebdomadaire doit figurer au contrat. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail. Le travail, le jour de repos hebdomadaire, ne peut être qu'exceptionnel. Si un travail est exécuté, à la demande de l'employeur, le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25 % ou récupéré par un repos équivalent, majoré dans les mêmes proportions. Toute autre modalité de repos hebdomadaire devra donner lieu à un accord entre les parties ; cet accord sera notifié dans le contrat de travail. L'article 3 de la même convention intitulé présence responsable dispose que : "Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat. a) Définition des postes d'emploi à caractère familial Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Sont donc visés l'ensemble des emplois repères du domaine " adulte ", du domaine " enfant " et l'emploi repère " employé (e) familial (e) auprès d'enfants ". Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat. b) Définition de la présence responsable Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu. Le nombre d'heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de : - l'importance du logement ; - la composition de la famille ; - l'état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade. Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif." Le nombre d'heures complémentaires demandées au salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois (ou sur la période prévue par l'accord collectif s'il s'agit d'un temps partiel aménagé sur tout ou partie de l'année) ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat, toutefois, un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut porter ce nombre jusqu'au tiers de la durée stipulée au contrat ; cet accord doit contenir des garanties, notamment en matière de carrière et de période minimale de travail continue ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%; L'article L 3123-19 du Code du travail précise que lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chaque heure complémentaire accomplie au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25%. En l'espèce, Mme [N] [E] produit un décompte des volumes annuels d'heures supplémentaires et les montants majorés correspondants ainsi que les attestations de deux amies indiquant que du fait de sa totale disponibilité, elle ne pouvait utiliser son propre appartement de [Localité 7] et trois bulletins de salaire correspondant la majoration de son taux horaire. M. [Z] lui oppose les témoignages de Mme [L] soeur de M. [Z], de M. [T] ami de la famille et de Mme [X] auxiliaire de vie attestant de ce que M. [Z] passait ses fins de semaine et des vacances à la [Localité 5] ou [Localité 7] et à d'autres occasions quand il ne trouvait pas de personnel pour remplacer Mme [N] [E], de sorte qu'il ne peut être soutenu par la salariée qu'elle était disponible 7 jours sur 7. Par ailleurs, dès lors que Mme [N] [E] invoque le fait que le contrat de travail ne prévoyait pas l'hypothèse des heures de présence responsable visées aux articles 3 et 15 de la convention collective, il doit être fait application de cette dernière disposition qui prévoit expressément que :"Pour les emplois sans heures de présence responsable, dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au-delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification. " En outre, le même article s'agissant du repos hebdomadaire dispose que "Le jour habituel de repos hebdomadaire doit figurer au contrat. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail." Dans ces conditions et dans la mesure où l'employeur qui a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées ne produit aucun autre élément que les attestations relatives au travail de fin de semaine et de congés, il y a lieu sous les réserves précédemment énoncées, en application de l'article 15 de convention collective en vigueur invoquée par la salariée, de faire partiellement droit aux prétentions de la salariée. En effet au regard des attestations produites par l'employeur, la salariée n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'elle avait pu travailler le dimanche à la demande expresse de son employeur. Il doit en outre être précisé qu'en application de la convention collective précitée la salariée était de fait initialement employée à temps partiel à concurrence de 35 heures, de sorte que le rappel de salaire doit l'être au titre des heures complémentaires, les 4 heures au delà du palier de 40 heures de l'article 15 devant être rémunérées au taux plein du niveau de la classification, de sorte que pour le calcul des sommes allouées à la salariée, il ne peut être tenu compte en totalité du décompte d'heures et de l'application des coefficients de majoration appliqués par la salariée, établis sur la base erroné d'un temps plein de 35 heures, sept jours sur sept, 365 jours par an. Il y a lieu en conséquence d'allouer à Mme [N] [E] 486.126,20 € à titre de rappel des heures complémentaires et des heures supplémentaires au titre de la période du 18 avril 2005 au 1er novembre 2009. * Quant au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à l'exécution déloyale du contrat de travail : En application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En application des dispositions de l'article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque. En l'espèce, outre les développements précédents concernant la durée du travail, Mme [N] [E] produit de nombreux témoignages concernant les actes de violence physique ou morale de M. [Z] à son encontre (pièces 2-1, 2-2, 2-3, 14, 15,16, 17), la main courante qu'elle a déposée pour insultes à caractère raciste, violence et coups (pièce 24) et les éléments relatifs à la torsion de son bras par M. [Z] (pièces 2, 3,4,5,7,8, 27, 12,19, 30 salariée et 6 M. [Z]). M. [Z] qui invoque le classement sans suite de la plainte de Mme [N] [E] et le rejet de sa requête aux fins de faute inexcusable formulée devant le Tribunal de la Sécurité sociale, oppose à la salariée le compte rendu du docteur [W] du 16 octobre 2009 concernant son état de santé, le fait que la salariée ne peut justifier être demeurée au service d'un employeur tyrannique pendant cinq ans, sans dénoncer son comportement, alors qu'elle est venue travailler normalement et produit les attestations de Mme [U] et de Mme [A] , laquelle témoigne de l'adaptation du logement au handicap de M. [Z], du fait que ce dernier n'a jamais eu de comportement menaçant à son égard et de ce qu'elle n'a jamais été témoin de faits de violence de l'intéressé à l'égard de Mme [N] [E]. M. [Z] produit également le jugement du Tribunal de la Sécurité sociale (pièce 7) et l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 4 décembre 2019 (pièce 16) ainsi que la lettre du conseil de Mme [N] [E] du 9 novembre 2009 (pièce 4) par laquelle il estime que Mme [N] [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour considérer qu'elle ne peut invoquer aucune exécution déloyale au titre du refus de lui fournir du travail. A cet égard, la lettre de Maître [V] du 9 novembre 2009 se borne après le rappel des griefs à l'encontre l'employeur, à indiquer "Elle considère qui plus est que ceci justifie une cause de rupture de contrat de travail de votre fait. Mme [E] se réserve de donner les suites - y compris pénales- qu'il convient. J'entre à ce sujet en relation avec ma consoeur Me [S] dont il m'a été indiqué qu'elle serait chargée de la défense de vos intérêts", de sorte qu'il ne peut être considéré que ce courrier constitue une prise d'acte de rupture et qu'en conséquence, la salariée est fondée à invoquer des faits postérieurs à cette date. Au regard des éléments rapportées par les parties, il n'est pas établi que la blessure subie par Mme [N] [E] et dont le caractère professionnel n'est pas discuté, résulte d'un acte volontaire et d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Cependant, des attestations produites par la salariée, il ressort qu'en juillet 2007, Mme [N] [E] avait passé la nuit dehors, "enfermée" volontairement par son employeur à l'extérieur, qu'elle a présenté des hématomes en juin 2008 et une lèvre fendue en 2009 et qu'elle subissait effectivement des injures à caractère raciste rapportées avec précision par Mme [I] et Mme [C]. Il est en outre établi que postérieurement au terme de l'arrêt de travail de Mme [N] [E], M. [Z] estimant qu'elle avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, ne lui a plus fourni de travail. Il résulte des développements qui précèdent que non seulement l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de la salariée mais en outre a manqué à son obligation d'exécution loyale de son contrat de travail. Toutefois, il doit être relevé qu'il n'est pas demandé d'indemnisation spécifique à ces titres, autre que la demande globale d'indemnisation à titre infiniment subsidiaire qui ne peut être examinée qu'à la condition que la salariée soit déboutée de ses demandes à titre principal ou subsidiaire. Sur la rupture : * Quant à la résiliation judiciaire du contrat de travail : L'article 1184 du Code Civil dispose que ' La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit; la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résiliation avec dommages et intérêts'. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, cette dernière prend effet à la date du jugement qui la prononce et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. Nonobstant les développements qui précèdent concernant les manquements de l'employeur, il ne peut pour autant être jugé que la prise d'acte puisse s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'il est soutenu par la salariée et retenu par la cour que le courrier de son conseil ne constitue pas une prise d'acte. En revanche, les manquements imputés à l'employeur par Mme [N] [E], dont certains se sont poursuivis jusqu'à son arrêt de travail et l'absence de fourniture de travail au delà de la consolidation de son état de santé, sont d'une gravité telle, qu'ils justifient qu'il soit fait droit à la demande de résiliation judiciaire. Cependant, il est établi qu'au nombre des griefs imputés à son employeur et retenus à son encontre, est invoquée l'absence de fourniture de travail au delà de la date de sa consolidation, qu'aucun licenciement n'est intervenu, de sorte que la résiliation du contrat de travail ne peut être prononcée qu'à la date du présent arrêt, application faite des dispositions de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et ce, nonobstant le fait que la salariée ait fait valoir ses droits à la retraite au 1er novembre 2012. * Quant aux effets de la rupture : Compte tenu de l'effectif du personnel au service de l'employeur inférieur à 10 salariés, de la perte d'une ancienneté de 6 ans et 6 mois pour une salariée âgée de 61 ans, à la date de son départ à la retraite invoquée par l'intéressée ainsi que des conséquences matérielles et morales de la rupture à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'alinéa 3 de l'article L. 1235-3 du Code du travail dans sa version postérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 20.000 €. Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents . Il sera alloué à Mme [N] [E] 4.536,53 € net à titre d'indemnité de licenciement et 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, s'agissant d'un emploi particulier employeur, non autrement contestés. * Quant à la régularité de la procédure : Au soutien de ses prétentions relatives aux effets de la rupture, notamment en ce qui concerne l'indemnité de licenciement, la salariée invoque les dispositions de l'article L1235-5 du code du travail, cependant ces dispositions excluent leur application aux irrégularités de procédure. Dès lors que la rupture procède d'une résiliation judiciaire du contrat de travail, exclusive de tout manquement à l'assistance du salarié, étant de surcroît relevé que le préjudice allégué qualifié de "certain" n'est pas autrement explicité. Il y a lieu en conséquence de débouter Mme [N] [E] de la demande formulée à ce titre. * Quant au rappel de salaire au titre de la période du 31 août 2012 au 1er novembre 2012: En l'espèce, il est soutenu et démontré que postérieurement au 31 août 2012, M. [Z] n'a plus employé et rémunéré Mme [N] [E] alors que son état de santé était consolidé. Cependant, il n'est ni soutenu ni démontré par la salariée qu'elle se soit maintenue à la disposition de son employeur, son contrat de travail étant de surcroît toujours suspendu en l'absence de visite de reprise. Le fait que l'employeur ait failli à ses obligations à ce titre, ne peut en l'absence de visite de reprise, être contraint de reprendre le versement des salaires. Sur la capitalisation des intérêts : En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande'; Sur la remise des documents sociaux : La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu'il y ait lieu à astreinte ; === Sur le remboursement ASSEDIC : En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code du travail n'étant pas réunies en l'espèce, il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit. Sur l'article 700 du Code de procédure civile Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; l'employeur qui succombe en appel, doit être débouté de la demande formulée à ce titre et condamné à indemniser la salariée des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel.