Cour d'appel, Sécurité sociale, 18 novembre 2014, n° 14/01079

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION Sur la procédure d'enquête menée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales : S'agissant de l'avis de contrôle : L'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales soit précédé d'un avis envoyé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l'absence d'avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l'adresse de la clinique [1] ; l'accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L'en tête de l'avis de contrôle est libellé comme suit : 'SCF BAUR BERUARD [U] DE WILLA En la personne de son représentant légal INE [M] [MJ] [QK] CLINIQUE TONKIN [Adresse 2] [Localité 1]' L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales reconnaît que l'avis de contrôle n'a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n'est pas dépourvue d'existence. En l'espèce, la société créée de fait avait la qualité d'employeur après de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ; elle disposait d'un numéro Siret et Siren ainsi que d'un numéro de compte auprès de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l'Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [MJ], [V], [U] [T], [D], [QK], [M] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [MJ], [V], [U], [D], [QK] (sic), [M], [N], [K] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d'exécution. Cependant, l'avis de contrôle a pour objet d'informer l'employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n'initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l'avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s'affichait auprès de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales en qualité d'employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l'avis de contrôle doit être rejetée. S'agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [BI] [V] est associé; le 4 février 2008, [VE] [M] a signé l'accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a réclamé à [BI] [V] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d'employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d'associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s'affichait auprès de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales en qualité d'employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. ***** En conséquence, [BI] [V] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur la décision d'assujettissement : S'agissant de la nullité de la décision d'assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie est ainsi motivée : 'A la demande de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales du Rhône, j'ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [1]. De l'enquête effectuée, il ressort que les conditions d'assujettissement prévues par l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d'honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [C] [I] et Mademoiselle [L] [AF]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [O] et Madame [KS] [GR]. Pour 2006/2007 : Monsieur [K] [SU] et Madame [B] [P]' Suivent les indications sur les voies de recours. La Caisse Primaire d'Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d'assujettissement fondée sur l'absence de motivation doit être rejetée. S'agissant de la nullité de la décision d'assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l'Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d'audition des docteurs [M], [D] et [MJ], la copie des procès-verbaux d'audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [UL], [I] [C], [AF] [L], [Z] [W], [O] [E], [GR] [KS], [SU] [K] et [P] [B], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l'Union en 2006 et/ou 2007et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l'Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie a pris sa décision alors qu'elle était en possession des résultats de l'enquête réalisée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s'achever qu'après la décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie relative à l'assujettissement puisque cette décision subordonnait l'existence d'un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d'assujettissement fondée sur le fait qu'elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales doit être rejetée. S'agissant du bien fondé de la décision d'assujettissement : L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l'exercice dans le cadre d'un lien de subordination d'une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ; le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l'inspecteur de l'Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu'elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société BAUR et n'était pas négociable, qu'il n'a pas signé de contrat, qu'aucune instruction ne lui était donnée pour l'exécution de son travail, qu'il prenait la garde vers 18 heures jusqu'à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu'il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu'il lui arrivait d'écrire un mot dans le dossier du patient, qu'il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu'il était responsable des patients durant sa garde, qu'il n'établissait pas de note d'honoraires et qu'il ne participait à aucun frais. Le docteur [B] a déclaré à l'inspecteur de l'Union qu'elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société BAUR, qu'elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l'avance par la société BAUR, qu'elle n'écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société BAUR sans possibilité de la négocier, qu'elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu'elle prenait en charge les patients des médecins de la société BAUR, qu'elle n'établissait pas de note d'honoraires et qu'elle n'a signé aucun contrat. Le docteur [KS] a déclaré à l'inspecteur de l'Union qu'elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu'elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d'intervenir, que sa rémunération était fixée par la société BAUR sans possibilité de la négocier, qu'elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu'elle n'avait pas de patient, qu'elle n'établissait pas de note d'honoraires et n'était pas payée à l'acte et qu'elle n'a signé aucun contrat. Le docteur [L] a déclaré à l'inspecteur de l'Union qu'elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société BAUR établissait un planning, qu'elle rédigeait des comptes-rendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu'elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu'elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu'elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l'activité et la société BAUR prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu'elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu'elle n'établissait pas de note d'honoraires et qu'elle n'a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l'inspecteur de l'Union qu'elle effectuait les gardes de nuit, qu'elle ne recevait pas d'instruction, qu'elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société BAUR sans possibilité de la négocier, qu'elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu'elle n'établissait pas de note d'honoraires et qu'elle n'a signé aucun contrat. Le docteur [C] a déclaré à l'inspecteur de l'Union qu'il ne recevait pas d'instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu'il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu'il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu'il n'écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société BAUR, qu'il ne participait à aucun frais, qu'il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu'il n'établissait pas de note d'honoraires et qu'il n'a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d'organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [MJ], [V], [U] [T], [D], [QK], [M], [N] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l'avance, n'ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d'actes et la nature des actes qu'ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n'établissent pas de notes d'honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [L] laquelle n'est pas forfaitaire puisque fonction de l'activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s'ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d'exercice de l'activité caractérisent l'existence d'un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l'activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l'affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d'Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu'il a infirmé sa décision d'assujettir au régime général le docteur [SU] [K]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [I] [C] et [AF] [L] pour l'année 2006, à [Z] [W], [O] [E] et [GR] [KS] pour l'année 2007 et à [P] [B] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l'appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a validé l'assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [I] [C] pour l'année 2006, d'[Z] [W], de [O] [E] et de [GR] [KS] pour l'année 2007 et de [P] [B] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l'assujettissement de [AF] [L] et l'assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [AF] [L] pour l'année 2006 doit être validé. Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a envoyé à [BI] [V] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [BI] [V] es qualité d'associé de la SCF BAUR, SALORD, BERUARD, [U] [T], [D], [QK], [M], COMBARNOUS' ; la lettre débute par la précision qu'elle se fonde sur l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d'observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s'achève par l'indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [BI] [V] de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l'issue duquel [BI] [V] avait reçu une lettre d'observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L'article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l'article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [BI] [V] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu'inscrite au répertoire SIRENE. [BI] [V] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d'associé. Il ne discute pas son statut d'associé de fait. Dans ces conditions, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [BI] [V] de régler les sommes dues au titre de l'assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l'assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l'effet du résultat du litige relatif à l'affiliation ne s'analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d'égalité résultant du fait que certains médecins n'ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [BI] [V] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l'ont pas été. [BI] [V] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a respecté l'égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [BI] [V] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [I] [C] et [AF] [L] pour l'année 2006, pour [Z] [W], [O] [E] et [GR] [KS] pour l'année 2007 et pour [P] [B] pour les années 2006 et 2007. Sur les frais irrépétibles et les frais de procédure : L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de débouter les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile. [BI] [V], appelant succombant, doit être dispensé du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale.