Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 4, 29 octobre 2014, n° 13/11059

Motivation

SUR CE, Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants : La société Radio Nova, filiale du groupe Nova, a été fondée lors de la libéralisation des ondes radios en 1981 et exerce son activité dans le domaine des médias et plus particulièrement de la production radiophonique. La société TSF Jazz diffuse ses programmes depuis les locaux du groupe Nova, depuis le 1er août 1999. Elle est présente dans une quinzaine de villes françaises, et écoutée par plus de 280.000 auditeurs quotidiens. La société Nova Régie est une filiale du Groupe Nova, créée en 1998, qui exerce une activité de régie de publicité pour les entreprises de presse et d'édition des programmes radiophoniques. Elle commercialise les espaces publicitaires radios et web des filiales du Groupe Nova dans la publicité culturelle et le sponsoring. Elle a absorbé la société Parisiennes Régie le 14 septembre 2012 par voie de transmission universelle de patrimoine. Le GIE Les Indépendants a été créé en 1992 par des radios locales pour, notamment, leur permettre d'accéder ensemble au marché publicitaire national. Le GIE Les Indépendants a regroupé jusqu'à 128 radios à diffusion locale et régionale qui ont souhaité devenir membres ou adhérents du Groupement. Il agrège l'audience de ses membres, afin d'offrir une offre d'espaces publicitaires groupés aux annonceurs nationaux. Il se présente comme la première audience radio en France, sa part d'audience cumulée au plan national étant suffisante pour qu'il puisse exercer une concurrence efficace sur le marché de la vente d'espaces publicitaires, aux grands réseaux nationaux (RTL, Europe 1' ). Le fonctionnement du GIE Les Indépendants est régi par un Règlement intérieur que chaque membre et adhérent du GIE est tenu d'accepter lors de son adhésion, les évolutions de ce Règlement intérieur s'imposant également à eux. L'article 21-1 de ce Règlement prévoyait que les membres et adhérents souhaitant quitter le GIE doivent verser un dédit, égal à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale perçue les 12 derniers mois précédant la décision de retrait, s'ils envisagent, pendant la période de préavis de 12 mois, d'apparaître seuls, « dans les résultats nationaux d'audience publiés par Médiamétrie ». La société TF1 Publicité est une filiale du Groupe TF1 qui a été créée en 1987. Elle commercialise les espaces publicitaires de médias multiples, notamment des médias télévisés, internet et radiophoniques.   Le 3 juillet 2008, le GIE Les Indépendants et la société TF1 Publicité ont signé une convention cadre de commercialisation, par laquelle la société TF1 Publicité s'est vue confier à titre exclusif, à compter du 1er janvier 2009, la commercialisation du produit publicitaire national intitulé « Les Indépendants », succédant ainsi à la société Lagardère Active Publicité.   Cette convention-cadre a été renouvelée le 26 mai 2010. La société TF1 Publicité commercialise ainsi, à l'échelle nationale, les espaces publicitaires de tous les membres et adhérents du GIE Les Indépendants regroupés dans le produit « Les Indépendants ». Chaque membre du Groupement a conclu avec la société TF1 Publicité un contrat d'application à la convention-cadre « Les Indépendants ». C'est ainsi que les sociétés Radio Nova et TSF Jazz ont, chacune, signé ce contrat le 28 août 2008. La société Radio Nova était membre du GIE Les Indépendants depuis le 1er novembre 1993, TSF Jazz l'était, quant à elle, depuis 2003. Ainsi, les espaces publicitaires de ces deux radios étaient commercialisés à l'échelle nationale par les régies successives du GIE Les Indépendants. Par courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception du 31 août 2011, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz ont annoncé leur démission du GIE Les Indépendants et leur sortie du produit publicitaire national « Les Indépendants », afin de réduire le volume des annonces publicitaires diffusées sur leur onde. Le 15 février 2012, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz ont confirmé au GIE Les Indépendants la fin du délai de préavis au 30 septembre 2012 et l'ont informé qu'elles seraient commercialisées, à compter du 1er octobre 2012, par la société Nova Régie, qui avait créé un produit publicitaire de couplage intitulé « Nova & Friends ». Par ces mêmes courriers, toutes deux informaient le GIE Les Indépendants qu'il lui incombait de s'assurer que la société TF1 Publicité ne vendrait plus d'espace publicitaire en vue de diffusion de messages à leur antenne postérieurement au 1er octobre 2012. Dans ce courrier, les sociétés Radio Nova et TSF Jazz ont également souligné la nécessité de souscrire, pendant leur délai de préavis, à l'enquête d'audience intitulée « 126 000 Radios » réalisée par la société Médiamétrie à l'échelle nationale, afin de préparer la commercialisation de leurs espaces publicitaires après la fin du préavis et leur sortie effective du GIE Les Indépendants. Elles ont indiqué « souhait[er] revoir avec [le GIE] les conditions d'application de l'article 21.1 de notre règlement intérieur pour ce qui nous concerne. En effet, nous devenons par l'intermédiaire de NOVA Régie souscripteur de la 126 000 nationale auprès de Médiamétrie. Compte tenu de l'organisation du marché publicitaire, il est évident que nous devons souscrire à la 126 000 pour la première publication en avril 2012 pour préparer la commercialisation de notre espace publicitaire auprès du marché publicitaire. Je souhaiterais avoir confirmation de votre part ['] que le dédit prévu à cet article 21 n'est pas opérant vis-à-vis de Radio NOVA [et de TSF JAZZ], puisqu'écrit à l'origine pour empêcher la déstabilisation du GIE par les régies concurrentes ». Il convient de préciser que l'article 21.1 du Règlement intérieur du GIE impose aux adhérents, l'obligation suivante, pendant le délai de préavis : « En cas de départ du GIE du produit national ou du produit régional, quelle qu'en soit la forme, la radio s'engage à ce que les résultats d'audience des produits auxquels elle appartenait incluent sa propre audience et ce jusqu'à l'expiration du préavis tel que défini à l'article 1-1. (i) La radio s'engage expressément à ne pas apparaître dans un autre produit ou couplage commercial tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non. (ii) Pour le produit national, la radio ne peut, de plus, apparaître seule dans les résultats nationaux d'audience publiés par Médiamétrie, et ce tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non. Si la radio participant au produit national se dédit des engagements (i) et (ii), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois précédant sa décision de retrait ». Les sociétés Radio Nova et TSF Jazz estimaient que cette évaluation isolée de leur part d'audience, de celle du Groupement, leur était nécessaire, afin de leur permettre de préparer la  commercialisation future de leurs produits auprès des utilisateurs, à compter du 1er octobre 2012. Par courrier du 29 mars 2012, le GIE Les Indépendants a exigé que les sociétés Radio Nova et TSF Jazz attendent l'enquête d'audience 126 000 Radios de septembre-octobre 2012, publiée en novembre 2012, pour diffuser leurs résultats d'audience de manière séparée. Dans ce courrier, le GIE précisait qu'à défaut, « l'article 21-1 permet de se dégager, à tout moment lors de votre préavis, de cette obligation de publication de votre audience avec celles des radios du GIE en acquittant le dédit que prévoit l'article 21.1 ». Le 13 avril 2012, malgré l'opposition du GIE, Médiamétrie a informé ses abonnés que sa prochaine enquête serait publiée le 18 avril et mentionnerait l'existence d'un nouveau couplage : « Nova and Friends », regroupant les sociétés Nova et TSF Jazz. Le 13 avril 2012, le GIE a mis Médiamétrie en demeure de supprimer ladite publication, à peine de dommages-intérêts. L'enquête a été malgré tout publiée le 18 avril 2012. Par ordonnance en date du 4 mai 2012, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi en référé par le GIE en interdiction de publication des résultats, a débouté le GIE Les Indépendants de l'ensemble de ses demandes. Le 18 avril 2012, Médiamétrie a en effet diffusé son « Enquête 126 000 Radios ' L'audience de la Radio en Janvier-Mars 2012 » dans laquelle apparaît, pour la première fois, l'audience de Radio Nova, qui apparaît seule dans les résultats nationaux d'audience de Médiamétrie, ainsi que l'audience du nouveau couplage commercial dénommé « Nova and Friends », composé de Radio Nova et de TSF Jazz.    Radio Nova et TSF Jazz sont donc apparues au sein de l'enquête Médiamétrie, tel qu'elles l'avaient annoncé lors de leur décision de retrait du GIE Les Indépendants. Par courrier du 14 mai, le GIE a réclamé les sommes respectives de 716 320 €et 462 858 € au titre de l'indemnité de dédit de l'article 21.1. Dans les mêmes lettres du 14 mai 2012, le GIE informait les sociétés Radio Nova et TSF Jazz, qu'à défaut d'un paiement spontané de leur part, le Conseil d'administration avait décidé, comme le prévoyait le Règlement intérieur du GIE (article 27.2), de : « prélever une partie de cette somme à compter de juin 2012 sur votre chiffre d'affaires de publicité nationale du mois de mai 2012, puis de manière mensuelle jusqu'à la fin du préavis de RADIO NOVA [et TSF Jazz] à hauteur de la moitié du chiffre d'affaires de publicité nationale que votre radio a perçu l'année précédente au titre du mois considéré, le solde devant être acquitté ['] au plus tard le 30 septembre 2012 ». Les radios et la régie ont alors assigné le GIE en référé, le 24 mai 2012, afin d'empêcher le prélèvement des sommes précitées. Le 11 juin 2012, le tribunal a fait droit aux demandes des concluantes, considérant dans son ordonnance de référé que le prélèvement de la moitié du chiffre d'affaires publicitaire des sociétés Radio Nova et TSF Jazz « est de nature à causer aux demanderesses, et de façon imminente, un dommage pouvant avoir des conséquences irréversibles puisque leurs recettes publicitaires constituent l'essentiel de leurs ressources et qu'il est de nature, comme en atteste le commissaire aux comptes de Radio Nova, à compromettre la continuité de (leur) exploitation ».   Radio Nova et TSF Jazz ont assigné le GIE, par acte du 26 septembre 2012, devant le tribunal de commerce de Paris, afin de contester l'application de l'article 21.1 du Règlement Intérieur du Groupement. Elles ont ensuite assigné, le 4 décembre 2012, le GIE et la société TF1 Publicité pour diverses pratiques ayant trompé le marché de la commercialisation d'espaces publicitaires radiophoniques. Le tribunal a joint les deux instances le 15 janvier 2013.   Dans le jugement présentement entrepris, le tribunal de commerce a débouté les plaignantes de l'ensemble de leurs demandes. Il a estimé que la clause de dédit ne saurait s'analyser en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à la société de se soustraire à cette exécution et qu'elle ne constituait donc pas une clause abusive au sens de l'article L.442-6-1-2 du code de commerce. Il a également rejeté la demande en concurrence déloyale et parasitaire ainsi qu'en pratiques commerciales trompeuses dirigée contre la société TF1 Publicité. Il a condamné les deux sociétés, sous le régime de l'exécution provisoire, à s'acquitter du paiement de la clause de dédit. Le 31 mai 2013, le GIE a proposé un échéancier, sur 15 mois, avec des mensualités inférieures à 30% du chiffre d'affaires mensuel de publicité nationale, à compter du 31 juillet 2013. Ce courrier étant resté sans réponse, le GIE a adressé une mise en demeure de payer les sommes dues. Par ordonnance du 26 septembre 2013, le premier président de la cour d'appel a rejeté la demande de suspension d'exécution provisoire formée par les radios. I. Sur l'irrecevabilité des pièces concernant la procédure de conciliation Considérant que le GIE souligne que la procédure de conciliation que les deux radios ont intenté devant le président du tribunal de commerce de Paris est couverte par une confidentialité expresse, d'ordre public, édictée par l'article L. 611-15 du code de commerce, qui dispose : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité » et demande, en conséquence à la cour de rejeter la pièce adverse n° 133 et d'écarter des débats les développements relatifs à la procédure de conciliation (Conclusions récapitulatives des appelantes n° 2, p. 14) ; Considérant qu'il y a lieu de faire droit à cette demande ; II. Sur l'application de la clause Considérant que les sociétés Radio Nova et TSF Jazz contestent le principe même d'une application de l'article 21.1 du Règlement intérieur et prétendent « d'une part, que la finalité de l'article 21.1 serait réduite au cas de départ d'une radio vers une « régie concurrente » et qu'en conséquence ni RADIO NOVA, ni TSF JAZZ ne seraient concernées ; d'autre part, que TSF JAZZ, en faisant publier ses résultats dans un couplage autre que celui du GIE durant sa période de préavis n'aurait manqué qu'à une seule de ses obligations au titre de l'article 21.1 et ne pourrait donc voir sa responsabilité engagée » ; Mais considérant, sur le premier point, que l'article 21.1 s'applique en cas de départ volontaire d'une radio du GIE, quelle qu'en soit la forme ; que son application n'est pas limitée aux cas de départ de la radio vers une régie concurrente ; qu'au demeurant, les deux radios sont bien parties chez une régie concurrente, la société Nova Régie ; Considérant, sur le second point, que la société TSF Jazz prétend ne pas avoir violé l'article 21-1 car la violation de cet article supposerait la violation cumulative des (i) et (ii) et elle n'aurait contrevenu, pour sa part, qu'au seul (i), en apparaissant dans un couplage commercial, mais n'est pas apparue seule dans les résultats nationaux de l'audience publiée par Médiamétrie ; Mais considérant qu'une telle interprétation viderait l'article de sa substance, à savoir, ainsi que l'ont justement relevé les Premiers Juges, éviter pendant la période de préavis que l'audience d'une radio démissionnaire apparaisse, seule ou en couplage, de manière distincte et isolée de celle du GIE ; que l'article 21.1 doit être compris comme introduisant deux engagements autonomes auxquels s'applique la clause litigieuse ; que cet argument sera écarté ; III. Sur le déséquilibre significatif Considérant que les appelantes soutiennent que la clause litigieuse crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au préjudice de Radio Nova et TSF Jazz, en violation de l'article L.442-6-I-2 ° du code de commerce ; que les dispositions contestées, en particulier celles relatives à l'indemnité de 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale réclamée à Radio Nova et TSF Jazz, figurent dans un document intitulé Règlement Intérieur qui présente toutes les apparences d'un contrat d'adhésion non négociable ; qu'enfin, cette clause est disproportionnée par rapport au manquement reproché, dépourvue de toute contrepartie, et non justifiée par un quelconque préjudice subi par le GIE ; Considérant que le GIE Les Indépendants soutient en premier lieu l'irrecevabilité de l'action en nullité des appelantes ; qu'il expose en deuxième lieu que l'article L. 442-6-I-2 du code de commerce ne serait pas applicable aux relations entre un GIE et un adhérent ; qu'il soutient enfin que les conditions de l'infraction de déséquilibre significatif ne sont pas réunies, ni la situation de soumission, ni celle de déséquilibre ; A. Sur la recevabilité de l'action en nullité des appelantes Considérant que le GIE Les Indépendants soutient en premier lieu l'irrecevabilité de l'action en nullité des appelantes ; que les comportements et pratiques énoncées au I de l'article L.442-6 ne seraient susceptibles que d'engager la responsabilité de leur auteur et de conduire à des actions en réparation, seul le ministre de l'économie et les autres autorités mentionnées au III du même article pouvant intenter une action en nullité ; que le II du même article énumérerait limitativement les pratiques susceptibles d'entraîner une action en nullité des parties et le déséquilibre significatif n'est pas mentionné au nombre de ces pratiques ; Mais considérant que la Cour de cassation, ayant à juger si la prescription décennale s'appliquait aux actions en nullité contre des conventions contraires aux règles de l'article L. 442-6, a jugé que « c'est exactement que l'arrêt retient que la prescription de dix ans énoncée par ce texte s'applique aux demandes fondées sur la nullité d'ordre public économique des contrats de coopération commerciale » ; qu'il en résulte que les contrats contraires aux dispositions des articles L. 442-6 du code de commerce sont entachés d'une nullité absolue, invocable par tout personne intéressée ; B. Sur l'application de l'article L. 442-6-I-2 du code de commerce aux relations entre un GIE et un adhérent Considérant que le GIE Les Indépendants soutient que l'article L. 442-6-I 2 du code de commerce ne serait pas applicable à ses relations statutaires avec Radio Nova et TSF Jazz, membres du GIE, au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation ; Mais considérant que le GIE et les radios adhérentes constituent des personnes morales distinctes, dont les relations se développent sur un secteur économique, le secteur intermédiaire de l'accès à la publicité radiophonique nationale, sur lequel le GIE offre aux radios locales ou régionales une prestation de regroupement de leur audience en vue d'une commercialisation nationale commune, moyennant une rémunération versée au GIE, constituée par un droit d'entrée, un droit de sortie, et des cotisations pendant la vie du contrat ; qu'il en résulte que leurs relations sont régies par l'article L.442-6-I du code de commerce ; C. Sur les conditions du déséquilibre significatif Considérant que, selon le I, 2° de l'article L. 442-6 du code de commerce, « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (') 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ; Considérant qu'il en résulte que, dans les contrats conclus entre professionnels, sont abusives les clauses ou pratiques qui tendent à créer, au détriment d'une des parties, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ; Considérant que la caractérisation de l'incrimination suppose la réunion de deux éléments constitutifs : la soumission ou tentative de soumission d'un partenaire à une pratique, et le résultat de cette soumission, à savoir l'instauration d'un déséquilibre significatif ; Considérant que le résultat de la soumission ou tentative de soumission, c'est-à-dire le déséquilibre significatif, peut être établi par l'absence de réciprocité ou la disproportion entre les obligations des parties ; 1. Sur la soumission Considérant que le GIE rappelle que Monsieur [T], le directeur de Radio Nova était membre du conseil d'administration du GIE et pouvait demander le changement du règlement intérieur et que les radios Nova et TSF Jazz disposaient au sein de ce conseil d'un nombre de parts proportionnel à leur audience cumulée, de sorte qu'elles pouvaient demander la modification du règlement intérieur ; qu'en toute hypothèse, sa société ne s'est pas vu imposer la clause en cause et ne se trouvait pas dans une situation de soumission ; qu'elle cite, à l'appui de son moyen, un arrêt du 4 juillet 2006 (n°03-16443) de la Cour de cassation ; Mais considérant que la notion de 'soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations' prévue à l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; qu'elle ne s'identifie pas à une contrainte irrésistible ; Considérant que le règlement intérieur préexiste à l'adhésion d'une radio au GIE ; que ce document qui organise le mode de fonctionnement du GIE Les Indépendants est pré-rédigé par le groupement et soumis à la signature des radios adhérentes ; que si Radio Nova participe à la direction du GIE en tant qu'administrateur et membre du GIE et si Monsieur [T] a été fondateur et dirigeant de Radio Nova, il ne dispose pas d'une majorité de voix dans le GIE, contrôlé par quatre radios disposant à elles quatre de plus de 69 % des parts du GIE, à savoir le Groupe Start, Radio Scoop, Alouette FM et Contact FM, et entretenant entre elles des liens capitalistiques ; que par ailleurs, Monsieur [T] ne dispose que d'une voix sur huit au conseil d'administration ; que les révisions du règlement intérieur ne sont pas des procédures fréquentes et aisées à mettre en oeuvre, compte tenu des intérêts divergents entre une radio sortante et les radios subsistant dans le groupement ; qu'il résulte de ces constatations que le règlement intérieur s'impose aux membres et adhérents, sans réelle possibilité de discussion ; 2. Sur le déséquilibre significatif Considérant que les appelantes se fondent sur la réponse du Conseil constitutionnel à une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, pour soutenir que, par analogie avec l'article R 132-2 du code de la consommation, le fait, comme en l'espèce, d' imposer à son partenaire qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné, constitue en soi un déséquilibre manifeste ; * Sur la prise en compte du code de la consommation Considérant que le GIE soutient que le code de la consommation ne saurait être pris en compte, celui-ci s'appliquant aux relations, a priori déséquilibrées, entre un commerçant et un consommateur ; Considérant, que saisi le 15 octobre 2010 par un arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale, n° 1137), d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), posée par la société Établissements Darty et Fils, et relative aux dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a considéré dans une décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 que « le législateur s'est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l'article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l'article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée » et « qu'en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l'infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d'arbitraire » ; Considérant qu'il résulte de cette décision que le juge peut s'inspirer de la jurisprudence relative aux clauses abusives pour délimiter les contours de l'infraction de déséquilibre significatif ; que l'existence de la notion de 'déséquilibre significatif' dans le droit de la consommation permet en effet au juge et aux opérateurs économiques d'avoir un précédent légal facilitant la compréhension du texte ; que, toutefois, si le juge peut s'inspirer des solutions dégagées sur le fondement de l'article L. 132 - 1 du code de la consommation pour interpréter les dispositions de l'article L. 442 -6 I 2° du code de commerce, il ne peut se contenter de raisonner par analogie, dès lors que le champ d'application des deux textes est distinct, l'article L. 442-6 précité ayant vocation à s'appliquer dans les rapports entre professionnels où les rapports de force sont différents de ceux existants entre professionnels et consommateurs ; Considérant que les appelantes invoquent l'article R. 132-2 du code de la consommation, aux termes duquel : « Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : (') 3° Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné » ; Considérant qu'il y a donc lieu, en l'espèce, de vérifier si la clause litigieuse mise à la charge des radios sortantes est manifestement disproportionnée, compte tenu de la situation particulière des parties, de leurs rapports de force et de leurs obligations réciproques ; Considérant que, selon le GIE, « (l'article 21.1 du Règlement intérieur) a pour finalité d'empêcher que l'audience du GIE apparaisse à l'égard du marché national de façon désagrégée pendant la période de préavis de radios quittant le GIE » ; que «  la publication isolée des résultats d'audience de Radio Nova et TSF Jazz par Médiamétrie le 18 avril 2012 rend confuse l'image du GIE dans l'esprit du marché de la publicité radiophonique nationale, destinataire de cette enquête, et le porte à s'interroger : (i) sur l'appartenance de Radio Nova et TSF Jazz à l'offre publicitaire du GIE jusqu'au terme de son préavis ; (ii) sur la diffusion effective par Radio Nova et TSF Jazz des campagnes achetées par les annonceurs auprès de TF1 Publicité, régie publicitaire du GIE, dès lors que Radio Nova et TSF Jazz ne feront plus partie du GIE à court terme ; (iii) sur la commercialisation possible de Radio Nova, TSF Jazz et du couplage « Nova and Friends» dès aujourd'hui, alors que celle-ci ne doit en principe intervenir qu'à partir du 1er octobre 2012 » ; Considérant que le GIE soutient que la clause de dédit portant sur 30 % du chiffre d'affaires n'est pas excessive, au regard de la situation financière des deux radios ; que les créances de Radio Nova en report à nouveau sont bénéficiaires, lui permettant de faire face à l'intégralité de la dette et que les dettes de TSF Jazz sont non exigibles immédiatement, et que les deux sociétés peuvent, en toute hypothèse, se procurer des concours bancaires ; * Sur l'obligation assortie d'une clause de dédit Considérant qu'il n'est pas contesté que les deux radios sortantes ont effectué leur préavis et n'ont pas commercialisé, durant celui-ci, l'offre couplée « Nova & Friends » ; qu'il leur est reproché d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée, distincte de celle, globale du GIE, sans s'être acquittées de l'indemnité de dédit égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE ; Considérant qu'il convient d'étudier la portée de l'interdiction, puis celle de l'indemnité de dédit ; Considérant, sur le premier point, que les études d'audience permettent de mesurer les probabilités d'exposition d'un individu-cible à un support ; que ce sont elles qui permettent de justifier les tarifs et fournissent un point de repère dans les négociations entre annonceurs d'une part, medias et régies d'autre part ; que l'enquête réalisée par Médiamétrie est de l'aveu même de la régie publicitaire TF1 Publicité « la mesure d'audience de référence de la radio en France » ; que le GIE Les Indépendants reconnaît que « l'enquête 126 000 radios est la référence pour le marché publicitaire radiophonique » (page 51 de ses conclusions), que « la publication de ces mesures d'audience a un impact essentiel sur l'activité des réseaux de radio dans la mesure où ces mesures conditionnent leur capacité à vendre leur espace publicitaire ; en effet, que comme l'indique la décision du Conseil de la Concurrence précitée, il n'existe pas de source d'information alternative significative » (assignation en référé du 17 avril 2012, GIE/Médiamétrie) ; que, selon l'étude sur les pratiques relatives à la vente d'espaces publicitaires radiophoniques réalisée par MMZ Conseil, versée aux débats par les appelantes, mais non utilement critiquée ou contredite par les intimées, cette mesure d'audience est incontournable pour les radios en début de commercialisation séparée ; que, selon les termes utilisés dans cette étude, « l'organisation industrielle de cette mesure d'audience dans le temps sous la forme de cinq vagues annuelles, son calendrier de publication et de mise à disposition des résultats d'audience dans les logiciels de médiaplanning imposent à de nouveaux entrants, autant que possible, de faire mesurer et surtout publier leurs audiences le plus tôt possible avant même qu'ils soient effectivement commercialisés : c'est-à-dire le plus tôt possible dès la fin de l'année précédente pour pouvoir montrer des évolutions sur des périodes comparables ou a minima, deux vagues avant la période de début de commercialisation » ; Considérant que pour élaborer leur plan de campagne publicitaire, les acteurs du marché de la publicité radiophonique (annonceurs, agences medias) s'appuient sur les mesures d'audience réalisées par Médiamétrie pour mesurer les performances et l'évolution des radios et connaître ainsi leur valeur publicitaire et leur potentiel de progression ; que les résultats de l'enquête Médiamétrie sont portés à la connaissance du marché publicitaire au travers des logiciels de médiaplanning qui servent à la sélection et à l'achat d'espaces publicitaires ; que l'intégration dans la mesure d'audience de Médiamétrie avant le lancement du produit constitue un avantage concurrentiel important ; que l'intégration doit précéder le lancement des opérations ; Considérant, ainsi, que pour être intégrée à temps dans les outils de mediaplanning, l'audience des deux chaînes sortantes devait être connue avant leur lancement sur le marché publicitaire ; qu'il résulte des pièces du dossier qu'il était important que l'audience des deux chaînes appelantes figurât dans la publication d'avril-juin 2012 pour une entrée sur le marché en octobre 2012, la vague septembre-octobre étant publiée seulement à la mi-novembre, soit après cette date ; Considérant que le GIE expose que l'enquête 126 000 radios n'était pas indispensable, car les radios sortantes auraient pu faire mesurer leur audience, à la demande, auprès de Médiamétrie sans publier cette audience ; qu'avec les indicateurs ainsi obtenus, les radios auraient pu démarcher les annonceurs en vue de leur commercialisation en dehors du GIE à compter d'octobre 2012 ; qu'en toute hypothèse, « l'audience de Radio Nova et TSF Jazz était connue du marché sans même qu'il soit besoin d'obtenir des chiffres de Médiamétrie. À cet égard, en septembre 2011, il était annoncé dans la presse économique que « pour le GIE, cela représente une perte sèche de 670 000 auditeurs quotidiens, soit plus de 8 % de son audience » autrement dit Radio Nova et TSF Jazz représentaient alors environ 1,5 % d'audience cumulée, à comparer avec les 1,4 % figurant dans l'Enquête 126 000 Radios d'avril 2012 » ; qu'enfin, les radios disposaient des informations nécessaires à leur commercialisation dans le Médiakit 2011 sur le site de Nova pour l'année 2011 ; Mais considérant que Médiakit, utilisé déjà bien avant 2011, pour la vente des opérations spéciales, et la publicité dans les secteurs culturels, cinéma et DVD, dont la commercialisation était déjà assurée par Nova Régie, ne constituait pas une alternative, car elle ne fournissait que la structure d'audience des radios, et non les données quantitatives nécessaires en matière de « publicité classique », telles par exemple, le nombre d'individus potentiellement exposés à la campagne publicitaire ; que les études propriétaires ne peuvent être considérées, de façon générale, comme substituables à l'enquête « 126 000 radios » de Mediamétrie ; Considérant, donc, que l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, cette diffusion constituant un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de réussite ; que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction, grâce au paiement d'une indemnité égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif ; Considérant, en effet, sur le second point, que les radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du GIE (de l'ordre de 2 millions de janvier à septembre 2012 pour Radio Nova, et de 1,0 37 million pour TSF Jazz) ; qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait disproportionné ; que cette clause place donc les radios sortantes devant un dilemme : ne pas figurer dans l'étude Mediamétrie et avoir des difficultés pour figurer à temps dans les plans de média planning des opérateurs, ce qui signifie avoir un démarrage très lent, ou payer 30 % de leur chiffre d'affaires, ce qui les place également en situation très difficile ; Considérant que le cas particulier des deux radios appelantes, pourtant prospères du temps de leur adhésion au GIE, atteste du caractère excessif de l'indemnité demandée ; qu'il résulte en effet des attestations du commissaire aux comptes de Radio Nova et de l'expert-comptable de TSF Jazz, établies dans le cadre de la procédure de référé que « ce prélèvement est de nature à causer aux appelantes et ce de façon imminente un dommage pouvant avoir des conséquences irréversibles puisque leurs recettes publicitaires constituent l'essentiel de leurs ressources et qu'il est de nature ( ') à compromettre la continuité de son exploitation » ; que dans une attestation du 22 mai 2012, la société Rexco Conseils, représentée par [L] [D], expert-comptable des sociétés Nova Régie et Radio Nova, « atteste (') qu'en l'état actuel de la trésorerie de la société, elle ne pourra supporter un dédit de 716 320 € » ; que l'expert-comptable ajoute que « de ce fait, elles seront dans l'obligation de déposer une déclaration de cessation de paiements auprès du tribunal de commerce de Paris, entraînant l'ouverture d'une procédure collective de l'ensemble du groupe Nova » ; qu'une procédure d'alerte a été lancée, conformément à l'article L.234-1 du code de commerce ; que dans une attestation du 5 juin 2013, l'expert-comptable de la société TSF Jazz faisait état de la situation financière préoccupante de cette société, et exposait que le résultat 2011/2012 était déficitaire, la trésorerie négative et que la condamnation à payer une indemnité de dédit de 462 853 € ferait « ressortir une situation nette négative de plus de 800 000 € » ; Considérant que, contrairement à ce que soutient le GIE, la circonstance qu'il ait proposé de prélever la somme en plusieurs fois n'enlève pas à la clause son caractère disproportionné, cette faculté d'accorder des délais ne reposant que sur le bon vouloir du GIE, nécessairement aléatoire et imprévisible ; Considérant que le GIE ne justifie pas cette clause, se contentant de la qualifier de clause de dédit et de prétendre qu'il s'agirait d'éviter la déstabilisation du GIE ; que le GIE ne justifie d'aucune perte d'audience à compter d'avril 2012, du fait de la publication litigieuse (page 14 des conclusions de TF1 Publicité) ; qu'ainsi que l'écrit la société TF1 Publicité en page 21 de ses conclusions, 'la composition du produit « Les Indés Radio » n'est pas essentielle, s'agissant avant tout d'un couplage qui tire sa force et son attractivité de la réunion, en une seule offre, d'une couverture de l'ensemble du territoire et d'une diversité permettant de toucher près de 95 % de la population française' ; que le départ de deux radios sur un bouquet de plus de cent radios ne peut, selon TF1 Publicité, à lui seul remettre en cause l'attractivité du produit pour les annonceurs ; que l'opération de sortie des deux radios était déjà connue par les intervenants du marché ; qu'ainsi que le relève le GIE dans ses conclusions (page 81), la publication des résultats d'audience n'implique pas nécessairement une commercialisation immédiate sur le marché ; qu'ainsi les annonceurs ne peuvent avoir indument cru à une commercialisaton des deux radios avant leur sortie effective du GIE ; que le GIE ne justifie d'aucun préjudice ; que les radios sortantes ont continué d'apparaître dans le couplage Les Indés Radios durant l'intégralité de leur préavis, de sorte que l'audience groupée du GIE Les Indépendants et par voie de conséquence son chiffre d'affaires sont demeurés inchangés pendant cette période ; que les radios n'ont publié aucune grille tarifaire ni commercialisé aucun produit concurrent jusqu'à la fin du préavis ; Considérant que cette clause ne trouve pas d'équilibre ou de contrepoids dans la pratique personnelle du GIE, qui fait ce qu'il interdit à ses membres, et a inclus dans ses résultats globaux d'audience, par anticipation, les audiences de deux radios non encore entrées dans le GIE ; qu'en effet, le GIE a inclus, dans la publication de novembre 2012 de Médiamétrie, les résultats d'audience de Sud-Radio et de Wit FM, alors que ces deux radios ne faisaient partie du GIE qu'à compter de janvier 2013 ; que la société TF1 Publicité expose, en page 23 de ses conclusions, que c'est précisément pour permettre de construire un plan média des futures campagnes publicitaires diffusées à compter du 1er janvier 2013 que ces résultats ont été publiés ; que la légitimité de la réalisation anticipée des études d'audience avant la commercialisation d'une offre est donc admise par les deux intimées ; Considérant donc que la clause litigieuse excède la protection des intérêts du GIE et porte une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre ; que les intimées n'avancent aucune autre obligation incombant au GIE qui équilibrerait l'obligation des radios sortantes ; qu'au contraire, le caractère disproportionné de la clause est renforcé par l'article 27-2 du règlement intérieur, qui autorise le conseil administration du GIE à prélever d'office l'indemnité litigieuse, directement sur le chiffre d'affaires de publicité nationale perçu par la radio ; que cette clause vise, en réalité, en rendant difficile la préparation de leur sortie, à les dissuader de sortir du produit intégré « Les Indés » ; Considérant que l'interdiction prévue au ii) de l'article 21-1 du Règlement intérieur du GIE et l'indemnité de dédit qui assortit le non-respect de cette interdiction, induisent un déséquilibre manifeste entre les parties ; que cette interdiction est la seule visée par les appelantes et est divisible du reste de l'article ; qu'elle sera donc annulée, ainsi que la référence au (ii) ; qu'il y a donc lieu d'ordonner au GIE de supprimer à l'article 21-1 du Règlement intérieur du GIE : « (ii) Pour le produit national, la radio ne peut, de plus, apparaître seule dans les résultats nationaux d'audience publiés par Médiamétrie, et ce tant que la durée du préavis n'est pas terminée, que celui-ci soit exécuté ou non » ; que, par ailleurs, la phrase suivante deviendra : « Si la radio participant au produit national se dédit de l'engagement (i), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois précédant sa décision de retrait » ; Considérant qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ; V. Sur la demande fondée sur l'article L. 420-1 du code de commerce Considérant que les appelantes soutiennent également que la clause en question constituerait une entente anticoncurrentielle ; Considérant que le GIE expose que le Conseil de la concurrence (qui a précédé l'Autorité la concurrence) n'a jamais critiqué l'indemnité de dédit de 30 % dans sa décision n°06-D-29 du 6 octobre 2006 ; qu'il en est de même des services de la DGCCRF qui n'en font pas état dans leur rapport d'enquête du 9 février 2005, ainsi que du Conseil Supérieur de l'audiovisuel, dans son avis du 15 juillet 2004 ; Considérant que si les clauses qui ont pour objet ou effet d'accroître, sans contrepartie économique, les coûts associés à une rupture de contrat et, ainsi, de limiter la fluidité d'un marché, peuvent être qualifiées d'anticoncurrentielles, la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer, en l'absence de définition du marché pertinent ; que si le Conseil de la concurrence n'a pas exclu que le marché où ont été commises les pratiques litigieuses puisse être « le marché intermédiaire de l'accès à la publicité radiophonique nationale », sur lequel le GIE offre aux radios locales ou régionales une prestation de regroupement de leur audience en vue d'une commercialisation nationale commune, il a mis un terme à son instruction par une décision d'acceptation d'engagements, qui ne statue au fond ni sur le marché pertinent, ni sur la part du GIE sur ce marché ; qu'en l'absence d'éléments complémentaires versés aux débats, cette demande sera donc rejetée, en l'état ; VI. Sur la demande en réduction de la clause Considérant que si le GIE prétend que l'article 21-1 est une clause de dédit, qui ne serait pas réductible contrairement à une clause pénale, cet argument est inopérant, la nullité de la clause étant prononcée ; que la demande en réduction de la clause est donc sans objet ; VII. Sur la concurrence déloyale et parasitaire Considérant que selon les appelantes, TF1 Publicité et le GIE Les Indépendants ont cherché à créer une confusion dans l'esprit des annonceurs et agences médias sur le maintien de Radio Nova et TSF Jazz au sein du couplage Les Indépendants, afin de faire croire au maintien des deux radios au sein du couplage et de ruiner les efforts commerciaux mis en 'uvre par ces dernières ; que TF1 Publicité aurait délibérément conservé Radio Nova et TSF Jazz dans ses Conditions générales de vente postérieurement au 30 septembre 2012, date de leur départ effectif du GIE ; que, tant TF1 Publicité que le GIE Les Indépendants auraient dû demander à Médiamétrie, comme c'est l'usage, la publication des résultats du produit les Indés Radios dans l'enquête 126.000 Radios : avec et sans Radio Nova et TSF Jazz, avec et sans Sud Radio et Wit FM et ainsi informer clairement le marché d'une variation de plus de 10% du nombre d'auditeurs, afin de permettre à Radio Nova et à TSF Jazz de préparer et d'anticiper leurs actions commerciales et permettre également aux annonceurs d'acheter des espaces publicitaires en connaissance de cause ; Mais considérant que si TF1 Publicité a laissé subsister Radio Nova et TSF Jazz dans ses conditions générales de vente, postérieurement au 30 septembre 2012, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir immédiatement mis celles-ci à jour, les conditions générales de vente n'étant pas modifiées à chaque changement dans la composition des radios adhérentes ; qu'il ressort d'un constat d'huissier versé aux débats que les deux noms avaient disparu le 30 novembre 2012, attestant donc d'une régularisation dans de brefs délais ; que la liste des membres du GIE comprenant encore les radios appelantes ne saurait constituer davantage un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme à leur égard, aucune confusion ne pouvant en résulter dans l'esprit des annonceurs, parfaitement informés que Radio Nova et TSF Jazz avaient quitté le GIE ; que par ailleurs ces éléments ne démontrent pas que l'intention de TF1 Publicité était de s'immiscer dans le sillage des deux radios ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés Radio Nova et TSF Jazz de leurs demandes pour concurrence déloyale et parasitisme ; VIII. Sur la publicité trompeuse Considérant que ces pratiques seraient aussi, selon les appelantes, constitutives de publicité trompeuses ; que TF1 Publicité a continué non seulement à faire figurer Radio Nova et TSF Jazz dans ses Conditions générales de vente à l'issue de leur préavis, mais aussi d'utiliser abusivement la marque Radio Nova et le signe distinctif TSF Jazz ; que le GIE Les Indépendants a intégré de façon très anticipée les audiences des radios Sud Radio et Wit FM dans les résultats d'audience du produit national les « Indés Radios » de septembre-octobre 2012, soit plusieurs mois avant leur intégration officielle (pièce n°104 : Communiqué de presse ' enquête Médiametrie ' audience de la radio novembre-décembre 2012) ; qu'ainsi TF1 PUBLICITÉ et le GIE Les Indépendants s'assuraient de conserver les mêmes données dans les logiciels de médiaplanning permettant de préparer et de mesurer l'efficacité des campagnes publicitaires et de laisser croire au marché des annonceurs que le périmètre du GIE Les Indépendants était constant et sans modification sur la période du 1er octobre au 31 décembre 2012 ; Mais considérant que l'intégration dans les résultats d'audience du GIE de septembre-octobre 2012 de deux radios qui ne devaient entrer dans celui-ci que le 1er janvier 2013 correspond, selon les écritures des deux sociétés intimées, à une pratique normale du marché permettant aux radios d'être en mesure de préparer la commercialisation de leur espace publicitaire dès la date de publication de l'audience et de pouvoir ainsi diffuser le message des annonceurs dès le 1er janvier suivant ; que les appelantes ne peuvent se plaindre d'une pratique qu'elles ont elles-mêmes mise en application et dont elles revendiquent la légitimité ; que le GIE et TF1 Publicité n'ont commis aucune tromperie sur le périmètre exact du produit national les Indés Radios ; qu'ainsi le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande des sociétés appelantes pour pratiques commerciales trompeuses ; IX. Sur les dommages-intérêts Considérant que les sociétés appelantes ne justifient d'aucun préjudice, distinct de l'imposition d'une indemnité trop élevée, réparé par l'annulation de la clause litigieuse ; que leur demande de dommages-intérêts fondée sur le déséquilibre significatif sera donc rejetée ; qu'il en sera de même de leurs demandes de dommages-intérêts pour gain manqué, perte subie et préjudice d'image, s'agissant des pratiques trompeuses ou de la concurrence déloyale et du parasitisme de TF1 Publicité et du GIE, ces pratiques n'étant pas démontrées ; X. Sur la publication Considérant que le préjudice est suffisamment réparé par l'annulation de la clause litigieuse, sans qu'il soit opportun d'ordonner la publication du présent arrêt ;