Cour de cassation, Chambre sociale, 22 septembre 2021, n° 19-23.472, ECLI:FR:CCASS:2021:SO10794

Dispositif

EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [I] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Barincou, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président et du conseiller référendaire rapporteur empêchés, en l'audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme [I] Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit régulier et fondé le licenciement disciplinaire pour faute grave dont Mme [I] a fait l'objet le 19 août 2015, d'AVOIR dit que Mme [I] ne justifiait pas du caractère brutal et vexatoire de son licenciement et d'AVOIR débouté Mme [I] de ses demandes de condamnation de la société KNS à lui payer des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour le préjudice moral distinct subi du fait des conditions particulièrement brutales et vexatoires de la rupture ; AUX MOTIFS QUE « (…) La lettre de licenciement, si elle fait état des SMS de 2013, ne retient que ceux de 2015 comme faits fautifs "Ces deux messages sont à l'origine de la présente procédure disciplinaire et leur gravité fonde la sanction retenue." Au demeurant, il ne résulte d'aucun élément du dossier que les appels et SMS de 2013 soient imputables à Mme [I] ; l'on peut, à l'inverse, relever que même Mme [O] est dubitative en raison d'une différence d'orthographe entre les SMS. Il appartient donc à KNS d'établir la preuve de l'imputabilité des deux SMS à Mme [I] et, le cas échéant, de leur caractère justifiant le licenciement pour faute grave. Le tribunal du travail a considéré que les preuves produites par l'employeur étaient insuffisantes (avec notamment une copie partielle et non signée de la seule audition de Mme [I]) et que le rappel à la loi était insuffisant pour établir la culpabilité de Mme [I]. L'enquête de police dont une copie complète est versée en appel, a établi : - que les réquisitions auprès de l'OPT et du fournisseur d'accès avaient indiqué que les SMS du dimanche 12 avril et du jeudi 23 avril 2015 avaient été envoyés depuis la même adresse IP, celle du domicile de Mme [I], - que 3 personnes en dehors de Mme [I], pouvaient utiliser l'ordinateur, [Q] [S], son concubin, et ses deux enfants âgés de 13 et 20 ans, - que M. [Q] [S], concubin, entendu le 10 juillet 2015, a indiqué qu'il était a priori en déplacement en métropole le 12 avril 2015, que ses enfants ne connaissaient pas Mme [O] et qu'il ne pensait pas qu'ils puissent être les auteurs des SMS, - que Mme [I] entendue le 16 juillet 2015 a déclaré "Je ne me souviens pas avoir envoyé ces SMS", "je ne comprends pas comment j'aurais pu envoyer ce type de message. Je ne comprends pas. Je ne m'en souviens pas", "Cela m'arrive de temps en temps (d'avoir des pertes de mémoire)" ; qu'elle a précisé qu'elle ne connaissait Mme [O] que de nom et n'avait avec elle aucune relation particulière. Il est constant que le rappel à la loi auquel procède le procureur de la République en application de l'article 41-1 du code de procédure pénale est dépourvu de l'autorité de la chose jugée et n'emporte pas par lui-même preuve du fait imputé à un auteur et de sa culpabilité. Il incombe donc à la cour de vérifier, au vu des éléments produits, si l'imputabilité à Mme [I] des deux SMS injurieux est ou non établie. La cour constate : - que l'envoi d'un SMS depuis un poste fixe suppose soit la présence de quelqu'un devant l'ordinateur soit, en cas d'accès Wifi, la connaissance du code et une proximité maximum par rapport au modem, le fournisseur d'accès précisant que la portée est de 50 mètres maximum en champ nu, - que Mme [I] était la seule présente les deux fois puisque son concubin était en métropole, - qu'il se trouve que Mme [I] travaille également pour KNS comme Mme [O], coïncidence qui ne saurait résulter du hasard, dont on doit déduire que l'expéditeur, s'il n'est pas Mme [I], est nécessairement d'une part en lien avec KNS, d'autre part un proche de Mme [I] pour connaître son code, - qu'il n'est pas sérieusement pensable que les deux enfants âgés de 13 et 20 ans puissent en être les auteurs ; qu'on ne voit pas en effet comment ils auraient pu même envisager d'envoyer un message à Mme [O] puisque leur mère elle-même, qui ne la connaissait que de nom, n'avait aucune raison d'évoquer son nom en famille ; que la nature même des termes s'oppose de plus fort à une telle hypothèse qui est totalement exclue par le père, - qu'il ne peut être sérieusement envisagé qu'à deux reprises un ou des tiers auraient utilisé la Wifi de la maison d'une part en raison du faible rayonnement du signal (50 m sans obstacles selon le fournisseur d'accès) supposant une présence physique juste à proximité de la maison, d'autre part parce que cela suppose que la famille leur ait révélé le code Wifi que le rôle supposé d'un proche implique de plus que l'auteur en voudrait à Mme [I] ainsi qu'au destinataire des messages, et que Mme [I], en connaissance de l'identité de ceux auxquels le code avait été confié, aurait nécessairement pu orienter l'enquête en ce sens ce qu'elle n'a pas fait, - que l'hypothèse d'un piratage est tout aussi invraisemblable car il s'agirait d'un tiers sans rapport avec Mme [I] mais qui aurait -on ne sait pourquoi ni comment- suffisamment d'informations sur la personnalité de Mme [I] pour décider d'expédier des SMS, pratique dont il faut admettre que l'utilité échappe à l'entendement, - qu'enfin l'hypothèse, évoquée par le tribunal, d'une utilisation de l'adresse IP par toute personne en étant munie n'est pas techniquement fondée, cette adresse étant liée à un lieu physique, - que les attestations des amies ne peuvent exclure la présence de Mme [I] à son domicile lors de l'envoi des SMS, - qu'en effet, s'il est confirmé que Mme [I] était chez Mme [Z] [G] le dimanche 12 avril 2015 à midi, l'attestation de cette dernière qui indique "jusque vers l'heure du dîner" laisse incertaine l'heure de départ de Mme [I] étant précisé qu'en Nouvelle-Calédonie, les horaires classiques du déjeuner (à partir de 11h) et du dîner (à partir de 19h) sont largement décalés, - que, de même, le fait que Mme [I] ait mangé au Quick de l'[Localité 1] Vata le jeudi 23 avril 2015 avec Mme [P] ne l'empêchait pas d'être rentrée chez elle à 21h16, heure d'envoi du SMS, le ticket de caisse du Quick ayant été imprimé à 20h59 ce qui lui laissait tout à fait le temps de rentrer chez elle au Faubourg Blanchot à Nouméa. La cour retient également que Mme [I] sait nécessairement, en raison du contenu même des messages, si elle a envoyé ces SMS mais, alors qu'on que l'on devrait s'attendre à des dénégations sans ambiguïté, il faut relever que Mme [I] n'a, à aucun moment, formellement contesté devant l'enquêteur être l'auteur de ces envois et ses réponses "Je ne me souviens pas avoir envoyé ces SMS" "je ne comprends pas comment j'aurais pu envoyer ce type de message. Je ne comprends pas. Je ne m'en souviens pas" "Cela m'arrive de temps en temps (d'avoir des pertes de mémoire)" sont parfaitement ambiguës sauf à considérer qu'elle a oublié les avoir envoyées mais qu'elle sait parfaitement, compte tenu de la teneur des messages et de son état de santé psychologique sur cette période, qu'elle en est bien l'auteur. Ces messages ne peuvent pas être décorrélés de l'état de santé psychologique de Mme [I], antérieur à son licenciement, l'attestation de Nouméa [Y] et le certificat médical du Dr. [F] établissant qu'elle était suivie depuis le 18 avril 2015, soit quelques jours avant l'envoi des SMS, et que Mme [I] était alors dans une période de tension psychologique avec des crises d'angoisse pouvant expliquer un passage à l'acte de dépit contre un représentant de l'employeur . En définitive, la cour juge qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, la preuve suffisante que Mme [I] est bien l'auteur de ces SMS. Mme [I] soutient qu'en tout état de cause ces SMS adressés depuis son domicile personnel, à des jours et heures situés en dehors de ses horaires de travail, adressés non à un salarié de KNS mais au conjoint d'une salariée qui les a réceptionnés sur son mobile personnel, relèvent de la vie personnelle de la salariée. Mais la jurisprudence retient que les propos déplacés d'un salarié à l'égard de personnes avec lesquelles il est en contact en raison de son travail, même tenus hors des horaires de travail, ne relèvent pas de la vie personnelle et qu'une juridiction n'est pas fondée à juger que relèvent de la vie personnelle des messages électroniques et des propos à caractère sexuel adressés par un salarié à ses collègues féminines à l'heure du déjeuner et lors de soirées organisées après le travail. En l'espèce, en expédiant à celui qu'elle savait être l'époux de [X] [O], DRH de KNS, à laquelle les messages seraient nécessairement communiqués dès lors qu'elle était visée nommément, ces deux SMS orduriers et menaçants qui faisaient directement référence à VKP (autre appellation commune de KNS) et insidieusement aux rumeurs de relations entre [X] [O] et le vice-président de KNS, Mme [I] a commis des fautes qui sont directement rattachables à son emploi et ne relèvent pas de la vie personnelle. L'envoi réitéré de ces messages au ton ordurier et menaçant envers les enfants de [X] [O], dont la salariée ne pouvait ignorer qu'ils seraient également portés à la connaissance de sa direction, constitue indiscutablement un comportement inadmissible justifiant le licenciement de Mme [I] pour faute grave ainsi que la mise à pied immédiate » ; ET AUX MOTIFS QUE « les griefs exposés par la lettre de licenciement ne sauraient, en soi, d'autant qu'ils sont fondés, constituer le signe d'un licenciement vexatoire. Le caractère brutal et vexatoire ne saurait davantage se déduire de la mise à pied immédiate jugée fondée, de la non-exécution du préavis et de l'absence de revenus. Enfin, le fait que KNS ait pu informer en interne les membres de l'équipe de Mme [I] de son départ découle du rôle normal de l'employeur, seules les conditions de cette communication pouvant, le cas échéant, être critiquées ; qu'en l'espèce, la salariée ne produit aucun élément permettant de retenir que la communication de l'employeur aurait été vexatoire » ; 1°- ALORS QUE la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur qui doit établir par des éléments objectifs, sérieux et matériellement vérifiables que les griefs sont imputables au salarié ; que l'intime conviction du juge ne peut se substituer à cette règle de preuve ; qu'ayant constaté que la société KNS s'était bornée à établir que les SMS du dimanche 12 avril et du jeudi 23 avril 2015, seuls éléments invoqués à l'appui du licenciement, avaient été envoyés depuis l'adresse IP du domicile de Mme [I] et que d'autres personnes pouvaient utiliser l'ordinateur, ce dont il s'induit que la société KNS n'a pas rapporté la preuve que les deux SMS litigieux étaient imputables à Mme [I] et en se fondant cependant sur un ensemble de considérations relevant de son intime conviction pour juger le contraire, la cour d'appel a violé les articles Lp 122-1, Lp 122-3, Lp 122-24, Lp 122-27, Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 2°- ALORS QU'en affirmant que Mme [I] était la seule présente à son domicile lors de l'envoi des deux SMS des 12 et 23 avril 2015 tout en constatant que son conjoint avait indiqué qu'il était a priori en métropole le 12 avril 2015, qu'il n'est pas sérieusement pensable que les deux enfants âgés de 13 et 20 ans puissent en être les auteurs, qu'il ne peut être sérieusement envisagé que des tiers auraient utilisé le Wifi de la maison, que l'hypothèse d'un piratage est tout aussi invraisemblable, la cour d'appel qui a statué par des motifs hypothétiques et impuissants à établir que Mme [I] aurait été l'auteur des deux SMS litigieux, a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp 122-1, Lp 122-3, Lp 122-24, Lp 122-27, Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 3°- ALORS QUE pour démontrer qu'elle n'était pas à son domicile le dimanche 12 avril 2015 à 17h09 et le jeudi 23 avril 2015 à 21h16, dates de l'envoi des deux SMS litigieux, Mme [I] a produit aux débats l'attestation de Mme [G] témoignant de ce que l'exposante était restée chez elle le dimanche jusque vers l'heure du dîner ainsi que l'attestation de Mme [P] établissant que le jeudi soir, elle avait mangé au Quick avec Mme [I], le fils de celle-ci et sa fille, attestation corroborée par une facture du Quick attestant d'une prise d'une commande pour 4 personnes, sur place, le 23 avril 2015 à 20h59, ce qui induit un départ bien plus tardif puisque le paiement dans un fast-food est antérieur à la délivrance des produits commandés et à leur consommation ; qu'en écartant ces éléments déterminants démontrant sans conteste que Mme [I] ne pouvait être présente à son domicile lors de l'envoi des SMS litigieux, aux motifs inopérants que, s'agissant du SMS du dimanche, l'heure du dîner laisse incertaine l'heure de départ de Mme [I] dès lors que les « horaires classiques du dîner (à partir de 19 h) sont largement décalés » en Nouvelle-Calédonie et que, s'agissant du SMS du jeudi, le ticket de caisse du Quick ayant été imprimé à 20:59, cela laissait à Mme [I] tout le temps de rentrer chez elle, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles Lp 122-1, Lp 122-3, Lp 122-24, Lp 122-27, Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 4°-ALORS QUE Mme [I] a fait valoir dans ses conclusions d'appel, qu'elle n'avait jamais reconnu avoir été l'auteur des SMS litigieux au cours de l'enquête pénale ou de la procédure disciplinaire, qu'elle était simplement dans l'incapacité d'expliquer leur envoi depuis l'adresse IP de son domicile, qu'en outre, elle n'avait aucune raison de le faire, n'ayant aucun conflit ou lien personnel avec Mme [O], qu'elle n'avait jamais rencontré des difficulté professionnelles si ce n'est avec les service informatique de l'entreprise, qu'elle n'employait jamais de vocabulaire grossier et injurieux ; qu'en affirmant cependant que Mme [I] était l'auteur des SMS aux motifs incertains qu'elle n'avait pas formellement contesté devant l'enquêteur de police être l'auteur de ces envois, que ses réponses étaient ambigües et que son état psychologique expliquerait son passage à l'acte, sans s'expliquer sur les éléments avancés par Mme [I], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp 122-1, Lp 122-3, Lp 122-24, Lp 122-27, Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 5°- ALORS QUE le doute profite au salarié ; qu'il résulte de l'ensemble des motifs critiqués et précités que la cour d'appel a statué par des motifs ne permettant pas d'affirmer avec certitude que Mme [I] était l'auteur des SMS litigieux ; que ce faisant, la cour a violé l'article Lp 122-33 du code du travail de Nouvelle-Calédonie. 6°- ALORS qu' en tout état de cause, à titre subsidiaire, ne relève pas de la vie professionnelle mais de la vie personnelle du salarié, l'envoi de SMS en dehors de son temps de travail et de son lieu professionnel au conjoint d'une salariée de l'entreprise quand bien même évoqueraient-ils en des termes injurieux des relations intimes au sein du couple de cette dernière ; qu'en l'espèce, les deux SMS des 12 et 23 avril 2015 ont été envoyés du domicile privé sur le mobile personnel de M. [H], conjoint de Mme [O], et ne comportent aucune référence à l'emploi de Mme [O] ou à ses relations avec un membre quelconque de l'entreprise , ce dont il ressort que les faits reprochés à Mme [I] ne peuvent relever que de la vie personnelle et sont exclusifs de toute faute professionnelle ; qu'en jugeant le contraire aux motifs que les messages seraient nécessairement communiqués à la salariée, DRH de l'entreprise et auraient fait insidieusement référence aux rumeurs de relations entre celle-ci et le vise président de la société, la cour d'appel qui a statué par des motifs hypothétiques impuissants à caractériser des faits relevant de la vie professionnelle, a violé les articles Lp 122-1, Lp 122-3, Lp 122-24, Lp 122-27, Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie.