Sommaire
Selon 23 l'article de la convention collective des ingénieurs et des cadres des industries des métaux, "Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire". La cour d'appel qui a constaté que la prime variable annuelle (dite de PVA) et que les plans de commissionnement, établis et reconduits depuis plusieurs années, étaient déterminés en fonction des performances de chaque salarié, en a exactement déduit qu'ils constituaient non pas une libéralité au sens de l'article 23 de la convention collective applicable, mais un élément de rémunération permanent et obligatoire
Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° A 12-15.504 et W 12-15.523 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 janvier 2012), que la société IBM France a volontairement adhéré à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; qu'au sein de cette société, a été mis en oeuvre un système de rémunération en complément du salaire fixe, constitué de plans de commissionnement pour les salariés exerçant des fonctions commerciales et techniques sur la base d'objectifs définis dans une lettre dite de « quota letter » valant avenant au contrat de travail, et d'une prime variable pour les autres salariés déterminée en fonction de résultats, dénommée prime variable annuelle (PVA) jusqu'en 2006 et « GDP » par la suite ; que reprochant à l'employeur une violation de l'article 23 de la convention collective applicable fixant les appointements minima garantis aux salariés, en faisant entrer la prime variable annuelle et les primes versées dans le cadre de plans de commissionnement dans le calcul de la rémunération annuelle garantie, le syndicat indépendant Unsa IBM a saisi un tribunal de grande instance ; que les syndicats CFE-CGC fédération de la métallurgie et Stramp-CFDT sont intervenus volontairement à l'instance ; Sur le premier moyen des syndicats UNSA IBM et CFE CGC fédération de la métallurgie pris en ses trois premières branches et le moyen unique du syndicat Stramp-CFDT, réunis : Attendu que les syndicats font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande concernant les primes PVA, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux, « les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire » ; que présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de ce texte, une prime dont l'attribution relève des performances individuelles des salariés, lorsque l'employeur ne fournit aucun critère objectif d'évaluation ; qu'en l'espèce, il résultait du site intranet 2009 de la société IBM (cf. production n° 5-4, p. 3, 3e page) : « les attributions de GDP sont déterminées par votre manager, et basées, entre autres sur votre contribution relative durant l'année. Votre notation PBC détermine, pour partie, la fourchette d'opportunités que vous pourriez recevoir. Ce programme est conçu pour vous motiver en reconnaissant et récompensant votre contribution individuelle au sein de votre équipe » ; que les exposants soulignaient qu'une telle évaluation, qui ne reposait sur aucune base objective et qui ne contribuait que pour partie à la détermination du montant de la prime, rendait cette dernière aléatoire ; qu'en se bornant à affirmer, pour dénier aux primes tout caractère aléatoire, que l'employeur avait l'obligation de répartir la somme, une fois celle-ci déterminée, entre tous les salariés en fonction d'une évaluation de leur performances individuelles et que l'attribution dépendait ainsi « de règles précises », lorsqu'elle n'avait nullement indiqué quelles auraient été ces règles précises et objectives d'évaluation des performances du salarié, ce dont il résultait que le paiement des primes dépendait en réalité d'une décision arbitraire de l'employeur et étaient donc aléatoires et non juridiquement obligatoires, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective précitée ; 2°/ que la seule mise en place d'une procédure de contestation de l'évaluation des performances individuelles ne saurait suffire à exclure un aléa dans l'attribution des sommes qu'à condition que cette procédure repose elle-même sur des critères objectifs ; qu'en se bornant à affirmer que l'évaluation par le management pouvait « en cas de contestation être revue dans le cadre d'une procédure interne dite de porte ouverte », sans à aucun moment s'assurer que cette procédure de contestation était elle-même objective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 3°/ que la faculté que se réserve expressément l'employeur de modifier ou suspendre à tout moment un plan de versement de primes, ou d'y mettre fin, confère à ces primes un caractère temporaire, aléatoire et non juridiquement obligatoire qui justifie leur exclusion des éléments pris en compte pour calculer le minimum conventionnel garanti ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'un document interne au groupe reconnaissait à la société « le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme GDP » (arrêt attaqué, p. 5 ; cf. production n° 5-4, dernière page) ; qu'en affirmant que ce document qui s'appliquait à l'ensemble des filiales dans le monde ne dispensait pas la société IBM de « consulter » les organes représentatifs du personnel, lorsque la seule obligation de prendre l'avis des représentants du personnel n'était pas de nature à empêcher la société IBM d'exercer le droit qu'elle s'était reconnu de modifier ou suspendre le plan de primes GDP ou d'y mettre fin, à tout moment et y compris au cours de son exécution, peu important que les primes aient été effectivement été versées depuis 1994, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 4°/ que le caractère aléatoire d'une prime se distingue de la potestativité du versement de la prime ; que le caractère aléatoire du versement d'une prime dépend de l'incertitude sur le montant du versement ; que la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution d'une obligation de la volonté de l'une des parties et, en particulier de la volonté du débiteur ; qu'en affirmant, pour intégrer la prime annuelle obligatoire dans l'assiette de calcul des salaires minima, que le versement de la prime ne ressort pas de la simple volonté de l'employeur, la cour d'appel a fait de lapotestativité le critère du caractère aléatoire de la prime et, statuant ainsi par un motif inopérant, a violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie ingénieurs et cadres ; 5°/ que les gratifications à caractère aléatoire sont celles dont le montant n'est pas connu à l'avance par les parties et dont le montant n'est pas déterminable à l'avance ; que le caractère aléatoire se distingue du caractère conditionnel, la condition faisant dépendre l'existence même de l'obligation, et non pas son étendue, d'un événement incertain ; qu'en affirmant que la prime n'avait pas de caractère aléatoire au motif que l'employeur avait l'obligation de répartir la prime, une fois son montant global déterminé, la cour d'appel a confondu aléa et condition et, partant, a violé l'article 23 de la Convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres ; 6°/ que le syndicat soutenait que la prime était attribuée en fonction de l'évaluation des performances par le supérieur hiérarchique, évaluation n'ayant aucun caractère objectif mais dépendant du bon vouloir dudit supérieur ; qu'en se contentant d'affirmer que la prime est répartie en fonction de critères définis, ou en fonction du mérite, sans préciser quels éléments objectifs rendaient prévisible et objective l'attribution de la prime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions ; 7°/ que selon l'article 23 de la Convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres une prime ne peut être intégrée dans l'assiette de calcul de la rémunération minimale du salarié que si elle constitue un élément permanent de rémunération : a°) que le caractère permanent est référé à la possibilité de modifier ou de suspendre la prime ; que l'exigence d'une procédure minimale de dénonciation de la prime ne saurait suffire à lui conférer un caractère permanent ; qu'en décidant que la mention selon laquelle IBM se réserve le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme GDP ne permet pas de conclure au caractère temporaire de la prime, la cour d'appel a violé l'article 23 de la Convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres ; b°) que le fait que le dispositif de la PVA n'ait pas été reconduit depuis 1994 n'est pas de nature à lui conférer un caractère permanent, le droit de modifier demeurant, même si dans les faits, le dispositif n'avait pas évolué ; qu'en affirmant, pour justifier du caractère permanent de la prime, qu'il n'est pas contesté que le dispositif de la PVA a été reconduit chaque année, la cour d'appel a violé l'article 23 de la Convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres ; c°) que le caractère permanent est référé à l'étendue comme au montant de la prime ;que même si le principe de la prime n'était pas remis en cause, son montant variait nécessairement au regard des résultats ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a encore violé l'article 23 de la Convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la prime dite de PVA était reconduite depuis 1994 et qu'elle était déterminée en fonction de règles précises d'appréciation de la performance du salarié pouvant faire l‘objet de contestation selon une procédure interne; qu'elle en a exactement déduit qu'elle constituait non pas une libéralité au sens de l'article 23 de la convention collective applicable, mais un élément de rémunération permanent et obligatoire, devant être pris en compte dans le calcul des minima conventionnels ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen des syndicats UNSA IBM et CFE CGC Fédération de la métallurgie pris en ses six dernières branches : Attendu que les syndicats font grief à l'arrêt de rejeter leur demande au titre des plans de commissionnement, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en l'espèce, il résultait de chaque quota letter (valant avenant au contrat, cf. production n° 6) relative au plan de commissionnement que la société IBM se « réserve le droit de modifier les dispositions du Plan, en ce compris les dispositions définissant les quotas ou les éléments de rémunération variable, ou d'annuler le Plan à tout moment durant la période d'application du Plan et ce, jusqu'à ce qu'une rémunération variable quelle qu'elle soit, soit acquise et exigible par application de ses dispositions » ; qu'en affirmant que les commissions résultaient d'un engagement contractuel et que l'employeur s'engageait à ce que les « modifications éventuelles soient adoptées conformément aux lois en vigueur », pour en déduire que les commissions avaient un caractère obligatoire et qu'elles n'étaient ni aléatoires, ni temporaires, lorsque le droit de modifier à tout moment les conditions d'attribution de la prime, fût-ce dans le respect de la réglementation en vigueur, rendait nécessairement aléatoire le montant et le principe même du droit au versement, ce dont il résultait que cette somme était également temporaire et non réellement obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 2°/ que présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux, une prime dont l'attribution relève de la réalisation d'objectifs individuels et collectifs dont le salarié ne peut vérifier personnellement s'ils ont été atteints ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le système d'information relatif aux objectifs réalisés sur le territoire « n'est pas directement accessible par les intéressés et qu'ils doivent demander les données chiffrées à leur correspondant finance » ; que les exposants soulignaient que le correspondant finance se retranchait derrière le manager et qu'il n'était pas possible d'obtenir une information précise (cf. l'échange de mails production n° 11 et le compte-rendu des délégués du personnel du mois d'août 2009, question n° 8) ; qu'en affirmant que cet accès indirect à l'information suffisait à exclure que les sommes dues au titre du plan de commissionnement aient un caractère aléatoire, sans à aucun moment rechercher concrètement si les données étaient effectivement communiquées aux salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 3°/ que présente un caractère aléatoire et non réellement obligatoire une prime dont l'attribution relève des performances individuelles des salariés, lorsque l'employeur ne fournit aucun critère objectif d'appréciation ; qu'en l'espèce, les exposants soulignaient que les critères d'évaluation retenus pour l'application du plan de commissionnement étaient totalement subjectifs et arbitraires, comme en attestaient les énonciations des quota letters : « pour les éléments de rémunération variable pour lesquelles les avances qui vous sont versées en cours de périodes proviennent d'un budget incrémenté par les résultats d'une équipe plus large ou d'une organisation à laquelle vous êtes rattaché, le management d'IBM déterminera sa seule discrétion les montants de ces bonus et quels employés les recevront. Cette détermination sur l'évaluation par le manager de la performance individuelle de l'employé et de sa contribution aux performances de l'équipe plus large ou organisation à laquelle il est rattaché » (conclusions p. 8 et productions n° 6) ; qu'en se bornant à relever que « l'attribution de la rémunération variable se fait au regard des performances de chacun des salariés » (arrêt attaqué p. 9, in fine), sans à aucun moments'assurer que cette évaluation reposait sur des bases objectives dont les salariés auraient pu avoir connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 4°/ que lorsque l'employeur se réserve le droit de réviser le montant d'une prime qui lui paraîtrait disproportionnée par rapport à la contribution personnelle d'un salarié, les sommes versées ont un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire ; qu'en l'espèce, les exposants soulignaient que l'employeur s'était réservé « la possibilité d'ajuster le paiement en se fondant sur la contribution du collaborateur à la signature de cette transaction », lorsque « le fonctionnement normal du présent plan » lui paraîtrait « faussé, ce qui entraînait un paiement disproportionné du collaborateur (…) » (plan de motivation à la vente 2009, production n° 8) ; qu'en ne recherchant pas si une disposition du plan ne permettait pas à l'employeur de réviser à tout moment le montant objectivement dû au salarié en fonction d'un critère explicitement subjectif et arbitraire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 5°/ que lorsque l'employeur ouvre la possibilité à ses managers de n'accorder aucune commission à un pourcentage déterminé du personnel, les sommes versées ont un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir que la société IBM avait donné « pour directive à ses managers de n'accorder aucune commission à au moins 15 % du personnel sous leur responsabilité » (conclusions de la CFC-CGC, p. 2) ; qu'en se bornant à affirmer que la notice « 2010 Sales Incentive Plans Education for Managers » ne donnait à cet égard qu'une « moyenne indicative » (cf.production n° 7, p. 19) sans instaurer de véritables quotas, lorsque cette seule possibilité ouverte aux managers de priver un certain pourcentage de salariés du bénéfice des commissions suffisait à rendre ces dernières aléatoires, la cour d'appel a violé l'article 23 de la collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 6°/ qu'en affirmant que l'employeur versait un différentiel aux salariés lorsqu'ils ne recevaient pas les primes GDP ou les primes résultant du plan de commissionnement, pour en déduire que le système mis en place était plus favorable aux salariés que la convention collective, lorsque ni les primes litigieuses, ni le différentiel versé à sa discrétion par l'employeur ne répondaient aux critères de sommes permanentes, juridiquement obligatoires et dépourvues de tout aléa, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que les plans de commissionnements étaient établis annuellement et trimestriellement depuis 2007, déterminés en fonction des performances de chaque salarié et qu'ils présentaient un caractère contractuel, qu'elle en a exactement déduit qu'ils constituaient non pas une libéralité au sens de l'article 23 de la convention collective applicable, mais un élément de rémunération permanent et obligatoire, devant être pris en compte dans le calcul des minima conventionnels ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen des syndicats UNSA IBM et CFE-CGC fédération de la métallurgie : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les syndicats UNSA IBM, CFE-CGC Fédération de la métallurgie et Stramp-CFDT aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° A 12-15.504 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour le syndicat indépendant UNSA IBM et la CFE CGC Fédération de la métallurgie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté l'UNSA IBM, la CFE-CGC Fédération de la métallurgie et le syndicat CFDT de leurs demandes tendant à voir condamner, au titre de la méconnaissance de l'article 23 de la convention collective nationale des ingénieurs et des cadres des industries des métaux, la société IBM à leur payer des dommages et intérêts, pour avoir inclus à tort des primes dans le calcul du salaire minimum conventionnel garanti, AUX MOTIFS QUE Sur l'application de la convention collective et les minima conventionnels : que l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et des cadres des industries des métaux à laquelle la compagnie IMB France a volontairement adhéré dispose : "Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire "; que les parties ne sont pas d'accord sur la nature de la PVA et des commissions versées par la compagnie IBM France, les syndicats soutenant qu'il s'agit de libéralités qui ne doivent pas être prises en compte dans le calcul des minima et la compagnie IBM France que la PVA et les commissions font partie intégrante du système de rémunération d'IBM France et doivent être pris en compte dans le calcul des minima conventionnels ; que la rémunération est la contrepartie d'un travail effectué et doit être obligatoirement versée par l'employeur que la libéralité est en revanche discrétionnairement octroyée au salarié et l'article 23 de la convention collective susénoncé précise que la libéralité doit avoir un caractère aléatoire, bénévole ou temporaire; qu'en l'espèce, il apparaît au vu des pièces produites par la société IBM France définissant les critères d'attribution de la PVA (pièces 11 à 15) au cours des années 2004 à 2008 que la PVA est régie par des règles précises et dépend des performances du salarié évaluées par le management, pouvant en cas de contestation être revues dans le cadre d'une procédure interne dite de porte ouverte ; qu'ainsi en dépit des affirmations contraires des syndicats, le versement de la prime répond à des conditions établies à l'avance, relatives aux résultats individuels et collectifs et ne ressort pas de la simple volonté de l'employeur ; que le fait qu'il soit tenu compte dans le calcul de la prime de la performance individuelle des salariés et des résultats globaux de la compagnie ne la rend pas aléatoire et ne lui confère pas le caractère de libéralité dès lors que la somme globale une fois déterminée, l'employeur a l'obligation de la répartir entre tous les salariés concernés sous la forme d'une prime en fonction des critères définis ; que la jurisprudence citée par les appelants (Cassation 20 avril 2005) décidant "qu'une prime manifestant la reconnaissance de l'effort et/ou de la performance au cours de l'année passée présente un caractère aléatoire" n'est pas transposable car dans cette espèce la prime n'était pas obligatoire pour l'employeur comme c'est présentement le cas; qu'il ne peut être tiré argument de ce que la prime ne serait pas permanente ; que la mention figurant dans un extrait du site internet GDP de 2009 précisant "qu'IBM se réserve le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme gdp" n'est pas de nature à permettre de retenir que la prime serait temporaire ou exceptionnelle alors qu'il s'agit à l'évidence d'un document à portée générale s'appliquant à l'ensemble des filiales dans le monde et que la société IBM France est soumise à la législation française de sorte qu'elle ne pourrait procéder à des ajustements sans consulter les organes représentatifs du personnel ; qu'il n'est pas contesté, par ailleurs, que le dispositif de la PVA, mis en place depuis 1994 a été reconduit depuis chaque année ; qu'également, constituant un élément permanent de la rémunération, la prime est soumise au paiement des charges sociales ; qu'il s'infère donc de cette analyse que la PVA fait partie de la rémunération des salariés ; qu'elle est obligatoire pour l'employeur et constitue un élément permanent du salaire au sens de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et des cadres de la métallurgie ; qu'en conséquence, elle doit être prise en compte pour vérifier le respect des minima conventionnels ; qu'en ce qui concerne les plans de commissionnements, il faut savoir qu'ils sont établis chaque année voire depuis 2007, chaque trimestre ; que tout salarié éligible au plan de commissionnement se voit proposer par son supérieur hiérarchique une lettre d'objectifs "quota letter" fixant le niveau de gain potentiel ainsi que les objectifs quantitatifs et les éventuels challenges valant avenant au contrat de travail du salarié ; que les syndicats dénoncent ces plans de commissionnement dès lors qu'ils ne dépendent que de la volonté de l'employeur ; qu'ils font valoir que les salariés n'ont pas les moyens de vérifier la réalisation de leurs objectifs et que l'employeur peut à tout moment procéder à des ajustements ce qui rend aléatoire cette partie variable de leur rémunération ; mais que les commissions versées résultent d'un engagement contractuel de la compagnie IBM France au profit des salariés ayant accepté le plan de commissionnement par avenant à leur contrat de travail, sans aucune obligation de leur part de sorte qu'à cet égard, les commissions versées revêtent un caractère obligatoire pour l'employeur ; qu'il ne peut davantage être soutenu qu'elles auraient un caractère aléatoire et ne seraient pas permanentes puisqu'une clause, contenue dans les quota letter permet à l'employeur de modifier ou d'annuler les dispositions du plan alors qu'il est expressément stipulé que "ces modifications éventuelles seront adoptées conformément aux lois en vigueur " ; que, contrairement aux allégations des appelants, des logiciels, à la disposition des salariés leur fournit les moyens d'être informés sur le niveau de réalisation de leurs objectifs, même si le système n'est pas directement accessible par les intéressés et qu'ils doivent demander les données chiffrées à leur correspondant finance ; qu'il découle de ces éléments que les commissions versées sur la base des plans de commissionnement ne constituent pas des libéralités et doivent donc être, comme la prime variable annuelle, incluses dans le calcul des minima garantis ; que le syndicat UNSA IBM et la CFE-CGC Fédération de la Métallurgie font enfin état de la potestivité des plans de commissionnement et particulièrement du PSP (Profit Sharing Plan) dans lequel le versement de la partie variable des technico-commerciaux est subordonné aux résultats de l'entreprise et conditionné par la contribution personnelle de chaque collaborateur, critère essentiellement subjectif reposant sur l'appréciation discrétionnaire de l'employeur ; que le caractère potestatif ressort également de la directive donnée par la direction à ses managers de n'accorder aucune commission à au moins 15 % du personnel sous leur responsabilité en ce qui concerne le plan PSP (Profit Sharing Plan) ; qu'il est constant que pour être valide, une clause fixant une rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne pas faire porter sur le salarié le risque de l'entreprise et ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels; que dans le cadre du PSP, la rémunération variable des salariés concernés est déterminée comme suit : le budget total de rémunération variable disponible pour le groupe d'individus considérés est fonction de deux paramètres : la performance de l'entité d'appartenance et la somme des rémunérations variables individuelles à objectifs atteints de chacun des membres du groupe d'individus considérés ; que les quotas letters produites par la société IBM France démontrent que l'attribution de la rémunération variable se fait au regard des performances de chacun des salariés ; que s'agissant de la directive incriminée donnée aux managers de n'accorder aucune commission a au moins 15 % du personnel, il ressort de la notice produite "2010 Sales Incentive Plans Education for Managers" qu'il n'est mentionné qu'une moyenne indicative observée en fonction des performances des salariés, les managers restant libres de leur appréciation de sorte qu'il s'agit d'une recommandation ; qu'il est de principe qu'en l'absence de directives claires établies par la direction, une entreprise ne peut se voir reprocher d'avoir institué des quotas ; que la clause permettant le réajustement des éléments de rémunération examinée ci-avant pas plus que celle portant sur les transactions significatives ne revêtent un caractère potestatif, la première pour des raisons exposées et la seconde parce qu'elle permet à l'occasion de telles transactions, de tenir compte de la contribution personnelle de chacun des salariés ayant participé à leur réalisation ; que le caractère potestatif des plans de commissionnements ne peut donc être retenu ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'absence d'indication contraire de la convention collective applicable, les primes qui ne constituent pas une contrepartie directe du travail effectué ne peuvent être prises en compte pour vérifier l'application du salaire minimum conventionnel 1°) ALORS QU'aux termes de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux, « les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire » ; que présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de ce texte, une prime dont l'attribution relève des performances individuelles des salariés, lorsque l'employeur ne fournit aucun critère objectif d'évaluation ; qu'en l'espèce, il résultait du site intranet 2009 de la société IBM (cf. production n° 5-4, p. 3, 3ème page) : « les attributions de GDP sont déterminées par votre manager, et basées, entre autres sur votre contribution relative durant l'année. Votre notation PBC détermine, pour partie, la fourchette d'opportunités que vous pourriez recevoir. Ce programme est conçu pour vous motiver en reconnaissant et récompensant votre contribution individuelle au sein de votre équipe » ; que les exposants soulignaient qu'une telle évaluation, qui ne reposait sur aucune base objective et qui ne contribuait que pour partie à la détermination du montant de la prime, rendait cette dernière aléatoire ; qu'en se bornant à affirmer, pour dénier aux primes tout caractère aléatoire, que l'employeur avait l'obligation de répartir la somme, une fois celle-ci déterminée, entre tous les salariés en fonction d'une évaluation de leur performances individuelles et que l'attribution dépendait ainsi « de règles précises », lorsqu'elle n'avait nullement indiqué quelles auraient été ces règles précises et objectives d'évaluation des performances du salarié, ce dont il résultait que le paiement des primes dépendait en réalité d'une décision arbitraire de l'employeur et étaient donc aléatoires et non juridiquement obligatoires, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective précitée ; 2°) ALORS QUE la seule mise en place d'une procédure de contestation de l'évaluation des performances individuelles ne saurait suffire à exclure un aléa dans l'attribution des sommes qu'à condition que cette procédure repose elle-même sur des critères objectifs ; qu'en se bornant à affirmer que l'évaluation par le management pouvait « en cas de contestation être revue dans le cadre d'une procédure interne dite de porte ouverte », sans à aucun moment s'assurer que cette procédure de contestation était elle-même objective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 3°) ALORS QUE la faculté que se réserve expressément l'employeur de modifier ou suspendre à tout moment un plan de versement de primes, ou d'y mettre fin, confère à ces primes un caractère temporaire, aléatoire et non juridiquement obligatoire qui justifie leur exclusion des éléments pris en compte pour calculer le minimum conventionnel garanti ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'un document interne au groupe reconnaissait à la société « le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme gdp » (arrêt attaqué, p. 5 ; cf. production n° 5-4, dernière page) ; qu'en affirmant que ce document qui s'appliquait à l'ensemble des filiales dans le monde ne dispensait pas la société IBM de « consulter » les organes représentatifs du personnel, lorsque la seule obligation de prendre l'avis des représentants du personnel n'était pas de nature à empêcher la société IBM d'exercer le droit qu'elle s'était reconnu de modifier ou suspendre le plan de primes GDP ou d'y mettre fin, à tout moment et y compris au cours de son exécution, peu important que les primes aient été effectivement été versées depuis 1994, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 4°) ALORS QU'en l'espèce, il résultait de chaque quota letter (valant avenant au contrat, cf. production n° 6) relative au plan de commissionnement que la société IBM se « réserve le droit de modifier les dispositions du Plan, en ce compris les dispositions définissant les quotas ou les éléments de rémunération variable, ou d'annuler le Plan à tout moment durant la période d'application du Plan et ce, jusqu'à ce qu'une rémunération variable quelle qu'elle soit, soit acquise et exigible par application de ses dispositions » ; qu'en affirmant que les commissions résultaient d'un engagement contractuel et que l'employeur s'engageait à ce que les « modifications éventuelles soient adoptées conformément aux lois en vigueur », pour en déduire que les commissions avaient un caractère obligatoire et qu'elles n'étaient ni aléatoires, ni temporaires, lorsque le droit de modifier à tout moment les conditions d'attribution de la prime, fût-ce dans le respect de la réglementation en vigueur, rendait nécessairement aléatoire le montant et le principe même du droit au versement, ce dont il résultait que cette somme était également temporaire et non réellement obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 5°) ALORS QUE présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux, une prime dont l'attribution relève de la réalisation d'objectifs individuels et collectifs dont le salarié ne peut vérifier personnellement s'ils ont été atteints ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le système d'information relatif aux objectifs réalisés sur le territoire « n'est pas directement accessible par les intéressés et qu'ils doivent demander les données chiffrées à leur correspondant finance » ; que les exposants soulignaient que le correspondant finance se retranchait derrière le manager et qu'il n'était pas possible d'obtenir une information précise (cf. l'échange de mails production n° 11 et le compte-rendu des délégués du personnel du mois d'août 2009, question n° 8) ; qu'en affirmant que cet accès indirect à l'information suffisait à exclure que les sommes dues au titre du plan de commissionnement aient un caractère aléatoire, sans à aucun moment rechercher concrètement si les données étaient effectivement communiquées aux salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 6°) ALORS QUE présente un caractère aléatoire et non réellement obligatoire une prime dont l'attribution relève des performances individuelles des salariés, lorsque l'employeur ne fournit aucun critère objectif d'appréciation ; qu'en l'espèce, les exposants soulignaient que les critères d'évaluation retenus pour l'application du plan de commissionnement étaient totalement subjectifs et arbitraires, comme en attestaient les énonciations des quota letters : « pour les éléments de rémunération variable pour lesquelles les avances qui vous sont versées en cours de périodes proviennent d'un budget incrémenté par les résultats d'une équipe plus large ou d'une organisation à laquelle vous êtes rattaché, le management d'IBM déterminera sa seule discrétion les montants de ces bonus et quels employés les recevront. Cette détermination sur l'évaluation par le manager de la performance individuelle de l'employé et de sa contribution aux performances de l'équipe plus large ou organisation à laquelle il est rattaché » (conclusions p. 8 et productions n° 6) ; qu'en se bornant à relever que « l'attribution de la rémunération variable se fait au regard des performances de chacun des salariés » (arrêt attaqué p. 9, in fine), sans à aucun moment s'assurer que cette évaluation reposait sur des bases objectives dont les salariés auraient pu avoir connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 7°) ALORS QUE lorsque l'employeur se réserve le droit de réviser le montant d'une prime qui lui paraîtrait disproportionnée par rapport à la contribution personnelle d'un salarié, les sommes versées ont un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire ; qu'en l'espèce, les exposants soulignaient que l'employeur s'était réservé « la possibilité d'ajuster le paiement en se fondant sur la contribution du collaborateur à la signature de cette transaction », lorsque « le fonctionnement normal du présent plan » lui paraîtrait « faussé, ce qui entraînait un paiement disproportionné du collaborateur (…) » (plan de motivation à la vente 2009, production n° 8) ; qu'en ne recherchant pas si une disposition du plan ne permettait pas à l'employeur de réviser à tout moment le montant objectivement dû au salarié en fonction d'un critère explicitement subjectif et arbitraire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; 8°) ALORS QUE lorsque l'employeur ouvre la possibilité à ses managers de n'accorder aucune commission à un pourcentage déterminé du personnel, les sommes versées ont un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir que la société IBM avait donné « pour directive à ses managers de n'accorder aucune commission à au moins 15 % du personnel sous leur responsabilité » (conclusions de la CFC-CGC, p. 2) ; qu'en se bornant à affirmer que la notice « 2010 Sales Incentive Plans Education for Managers » ne donnait à cet égard qu'une « moyenne indicative » (cf. production n° 7, p. 19) sans instaurer de véritables quotas, lorsque cette seule possibilité ouverte aux managers de priver un certain pourcentage de salariés du bénéfice des commissions suffisait à rendre ces dernières aléatoires, la cour d'appel a violé l'article 23 de la collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte de la lettre et de l'esprit du texte que la rémunération des cadres doit être globalement au-dessus des minima conventionnels et selon les pratiques habituelles de la branche ; (…) ; que la rémunération telle qu'elle résulte de l'article 23 de la convention collective doit s'apprécier globalement et selon les usages de la branche et de l'entreprise, si bien que les minima n'ont lieu de s'appliquer que lorsque la rémunération totale (fixe plus PVA ou plan de commissionnement) se trouvent inférieurs aux minima conventionnels ; qu'or telle est bien la pratique au sein d'IBM où le salarié qui n'a pas obtenu de bons résultats se voit attribuer une prime lui permettant d'établir au moins le salaire minimum conventionnel ; que de fait, le système mis en place par IBM est plus favorable que la convention collective ; 9°) ALORS QU'en affirmant que l'employeur versait un différentiel aux salariés lorsqu'ils ne recevaient pas les primes GDP ou les primes résultant du plan de commissionnement, pour en déduire que le système mis en place était plus favorable aux salariés que la convention collective, lorsque ni les primes litigieuses, ni le différentiel versé à sa discrétion par l'employeur ne répondaient aux critères de sommes permanentes, juridiquement obligatoires et dépourvues de tout aléa, la cour d'appel a violé l'article 23 de la collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR avait déclaré irrecevables les demandes formées par l'UNSA IBM et la CFE-CFC Fédération de la métallurgie tendant à condamner la société IBM France au paiement de rappel de salaires au titre de la violation de l'article 23 de la convention collective nationale des ingénieurs et des cadres des industries des métaux, AUX MOTIFS QUE l'article L. 2132-3 du code du travail dispose : « les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent » ; que si un syndicat a qualité pour agir en vue de la protection des intérêts collectifs de la profession, ce qui est manifestement le cas lorsqu'il s'agit de l'exécution d'une convention collective, il n'a aucun titre pour agir pour le compte d'autrui et pour exercer l'action individuelle des salariés ; que dès lors, les demandes des syndicats UNSA IBM et CFE-CGC tendant à la condamnation de la compagnie IBM France au paiement d'un rappel de salaire aux salariés concernés tant au titre de la prime variable annuelle qu'au titre des plans de commissionnement ne sont pas recevables pour défaut de qualité à agir, l'action appartenant aux salariés individuellement ; ALORS QU'en application de l'article L. 2262-11 du code du travail, les groupements ayant la capacité d'ester en justice liés par une convention ou un accord collectif de travail peuvent en leur nom propre intenter contre toute personne liée par la convention ou l'accord toute action visant à obtenir l'exécution des engagements contractés ; qu'en affirmant que les syndicats n'avaient pas qualité pour demander des rappels de salaires, lorsqu'ils agissaient pour faire sanctionner une convention collective liant les salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 2262-11 du Code du travail.Moyen produit au pourvoi n° W 12-15.523 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour le syndicat STRAMP-CFDT Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prime variable annuelle (PVA) ne doit pas être incluse dans l'assiette de calcul de la rémunération minimale annuelle garantie en application de l'article 23 de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et cadres et d'avoir débouté le syndicat STRAMP CFDT de sa demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction à la compagnie IBM d'inclure la prime annuelle variable dans le calcul de la rémunération annuelle garantie. AUX MOTIFS propres QUE sur l'application de la convention collective et les minima conventionnels,. l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et des cadres des industries des métaux à laquelle la compagnie IMB France a volontairement adhéré dispose : 'Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire ; que les parties ne sont pas d'accord sur la nature de la PVA et des commissions versées par la compagnie IBM France, les syndicats soutenant qu'il s'agit de libéralités qui ne doivent pas être prises en compte dans le calcul des minima et la compagnie IBM France que la PVA et les commissions font partie intégrante du système de rémunération d'IBM France et doivent être pris en compte dans le calcul des minima conventionnels ; que la rémunération est la contrepartie d'un travail effectué et doit être obligatoirement versée par l'employeur ; que la libéralité est en revanche discrétionnairement octroyée au salarié et l'article 23 de la convention collective susénoncé précise que la libéralité doit avoir un caractère aléatoire, bénévole ou temporaire; qu'en l'espèce, il apparaît au vu des pièces produites par la société IBM France définissant les critères d'attribution de la PVA (pièces 11 à 15) au cours des années 2004 à 2008 que la PVA est régie par des règles précises et dépend des performances du salarié évaluées par le management, pouvant en cas de contestation être revues dans le cadre d'une procédure interne dite de porte ouverte ; qu'ainsi en dépit des affirmations contraires des syndicats, le versement de la prime répond à des conditions établies à l'avance, relatives aux résultats individuels et collectifs et ne ressort pas de la simple volonté de l'employeur ; que le fait qu'il soit tenu compte dans le calcul de la prime de la performance individuelle des salariés et des résultats globaux de la compagnie ne la rend pas aléatoire et ne lui confère pas le caractère de libéralité dès lors que la somme globale une fois déterminée, l'employeur a l'obligation de la répartir entre tous les salariés concernés sous la forme d'une prime en fonction des critères définis ; que la jurisprudence citée par les appelants (Cassation 20 avril 2005) décidant 'qu'une prime manifestant la reconnaissance de l'effort et/ou de la performance au cours de l'année passée présente un caractère aléatoire' n'est pas transposable car dans cette espèce la prime n'était pas obligatoire pour l'employeur comme c'est présentement le cas; qu'encore il ne peut être tiré argument de ce que la prime ne serait pas permanente ; que la mention figurant dans un extrait du site internet GDP de 2009 précisant 'qu'IBM se réserve le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme gdp' n'est pas de nature à permettre de retenir que la prime serait temporaire ou exceptionnelle alors qu'il s'agit à l'évidence d'un document à portée générale s'appliquant à l'ensemble des filiales dans le monde et que la société IBM France est soumise à la législation française de sorte qu'elle ne pourrait procéder à des ajustements sans consulter les organes représentatifs du personnel ; qu'il n'est pas contesté, par ailleurs, que le dispositif de la PVA, mis en place depuis 1994 a été reconduit depuis chaque année ; également que constituant un élément permanent de la rémunération, la prime est soumise au paiement des charges sociales ; qu'il s'infère donc de cette analyse que la PVA fait partie de la rémunération des salariés ; qu'elle est obligatoire pour l'employeur et constitue un élément permanent du salaire au sens de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et des cadres de la métallurgie ; qu'en conséquence, elle doit être prise en compte pour vérifier le respect des minima conventionnels. Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur les minima conventionnels. L'article 23 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres dispose que les appointements minima garantis fixés par l'annexe à la présente convention correspondent à un horaire de travail hebdomadaire de 39 heures. Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire. L'article 24 précise que les cadres sont le plus souvent rémunérés à forfait qui inclus notamment les variations dues aux heures supplémentaires, et le degré des responsabilités, le forfait doit être calculé de façon à ne pas être inférieur à la rémunération normale que devrait recevoir l'intéressé en fonction de ses obligations habituelles de présence. Il résulte de la lettre et de l'esprit du texte que la rémunération des cadres doit être globalement au dessus des minima conventionnels et selon les pratiques habituelles de la branche. Il est exact que tant la prime PVA que les commissionnements sont des variables des salaires et comme tels liés à la performance du salarié, ces éléments ne sont toutefois aléatoires que dans leur quantum, ils sont en effet des éléments permanents de la rémunération au sens de l'article 23 et entrent dans le calcul des minima conventionnels. La prime ou le commissionnement ne sont ni bénévoles, ni temporaires, et sont versés régulièrement en fonction des résultats. Il convient d'observer que ces primes individuelles qui ont été accordées aux cadres en fonction de leur mérite, n'auraient pas été distribuées avec largesse s'il avait fallu en plus attribuer à ces cadres un salaire fixe minima conventionnel. De plus, la rémunération telle qu'elle résulte de l'article 24 de la convention collective doit s'apprécier globalement et selon les usages de la branche et de l'entreprise, si bien que les minima n'ont lieu de s'appliquer que lorsque la rémunération totale :fixe plus PVA ou plan de commissionnement se trouvent inférieurs aux minima conventionnels. Or telle est bien la pratique au sein d'IBM où le salarié qui n'a pas obtenu de bons résultats se voit attribuer une prime lui permettant d'obtenir au moins le salaire minimum conventionnel. De fait le système mis en place par IBM est plus favorable que la convention collective, dès lors les syndicats seront déboutés de leurs demandes concernant les minima conventionnels. ALORS QUE le caractère aléatoire d'une prime se distingue de la potestativité du versement de la prime ; que le caractère aléatoire du versement d'une prime dépend de l'incertitude sur le montant du versement ; que la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution d'une obligation de la volonté de l'une des parties et, en particulier de la volonté du débiteur ; qu'en affirmant, pour intégrer la prime annuelle obligatoire dans l'assiette de calcul des salaires minima, que le versement de la prime ne ressort pas de la simple volonté de l'employeur, la cour d'appel a fait de la potestativité le critère du caractère aléatoire de la prime et, statuant ainsi par un motif inopérant, a violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie ingénieurs et cadres. Et ALORS QUE les gratifications à caractère aléatoire sont celles dont le montant n'est pas connu à l'avance par les parties et dont le montant n'est pas déterminable à l'avance; que le caractère aléatoire se distingue du caractère conditionnel, la condition faisant dépendre l'existence même de l'obligation, et non pas son étendue, d'un événement incertain ; qu'en affirmant que la prime n'avait pas de caractère aléatoire au motif que l'employeur avait l'obligation de répartir la prime, une fois son montant global déterminé, la cour d'appel a confondu aléa et condition et, partant, a violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie ingénieurs et cadres. ALORS encore QUE le syndicat soutenait que la prime était attribuée en fonction de l'évaluation des performances par le supérieur hiérarchique, évaluation n'ayant aucun caractère objectif mais dépendant du bon vouloir dudit supérieur ; qu'en se contentant d'affirmer que la prime est répartie en fonction de critères définis, ou en fonction du mérite, sans préciser quels éléments objectifs rendaient prévisible et objective l'attribution de la prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions. ALORS enfin QUE selon l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie des ingénieurs et des cadres une prime ne peut être intégrée dans l'assiette de calcul de la rémunération minimale du salarié que si elle constitue un élément permanent de rémunération. 1°) que le caractère permanent est référé à la possibilité de modifier ou de suspendre la prime ; que l'exigence d'une procédure minimale de dénonciation de la prime ne saurait suffire à lui conférer un caractère permanent ; qu'en décidant que la mention selon laquelle IBM se réserve le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme GDP ne permet pas de conclure au caractère temporaire de la prime, la cour d'appel a violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie des ingénieurs et des cadres. 2°) que le fait que le dispositif de la PVA n'ait pas été reconduit depuis 1994 n'est pas de nature à lui conférer un caractère permanent, le droit de modifier demeurant, même si dans les faits, le dispositif n'avait pas évolué ; qu'en affirmant, pour justifier du caractère permanent de la prime, qu'il n'est pas contesté que le dispositif de la PVA a été reconduit chaque année, la cour d'appel a violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie des ingénieurs et des cadres. 3°) que le caractère permanent est référé à l'étendue comme au montant de la prime ; que même si le principe de la prime n'était pas remis en cause, son montant variait nécessairement au regard des résultats ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a encore violé l'article 23 de la Convention collective de la Métallurgie des ingénieurs et des cadres.