Sommaire
Selon les dispositions de l'article 17.1 de la convention collective de la fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres, la distinction entre les enseignants, dits "intervenants", lesquels effectuent à temps partiel à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux actes interactifs et aux réunions de coordination, et ceux qualifiés de "permanents", qui effectuent, à temps complet ou à temps partiel, l'ensemble de leurs activités pédagogiques, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées au sein de l'établissement, a pour objet de définir la classification des fonctions exercées par les salariés enseignants, qu'ils soient salariés à temps plein ou à temps partiel, et non le caractère permanent ou temporaire de leur emploi.Fait une exacte application de la loi, la cour d'appel qui, ayant constaté que les salariés n'étaient pas intermittents au sens de l'article 1er de la loi n° 78-40 du 19 janvier 1978 , devenu l'article L. 3242-1 du code du travail, a décidé qu'ils devaient bénéficier des dispositions de l'article L. 3141-29 du code du travail
Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois P 09-40.183 à G 09-40.201 et C 09-40.219 à H 09-40.223 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 18 et 19 novembre 2008), que M. X... et dix-huit autres enseignants de langues ont saisi la juridiction prud'homale en sollicitant l'application de l'article L. 223-15 du code du travail et de la convention collective de la fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres (FESIC), la reconnaissance de la catégorie cadres et en conséquence la condamnation de l'employeur à leur payer divers rappels de salaires et primes ainsi que des dommages-intérêts ; que l'Union des grandes écoles indépendantes, la Conférence des grandes écoles, l'Union des établissements d'enseignement supérieur catholique, la Fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres et l'association des Employeurs des universités catholiques sont intervenues volontairement à l'instance ; Sur les premier et second moyens communs aux pourvois incidents de l'Union des grandes écoles indépendantes, la Conférence des grandes écoles, l'Union des établissements d'enseignement supérieur catholique, la Fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres et l'association des Employeurs des universités catholiques : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le moyen unique commun des pourvois incidents de Mmes Y... et Z... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission au pourvoi ; Sur le moyen unique commun aux pourvois de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que les relations contractuelles liant les salariés au groupe Essec doivent être qualifiées de contrats à durée indéterminée ouvrant droit au régime de la mensualisation et de l'article L. 3141-29 du code du travail et de condamner l'Essec à payer diverses sommes à titre de rappel de salaires, alors, selon le moyen : 1°/ que la convention collective applicable définit l'enseignant permanent comme "le cadre salarié qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel, effectue l'ensemble de son activité à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme" ; que pour dire que le salarié était un enseignant permanent, la cour d'appel s'est contentée de constater que celui-ci dispensait son enseignement pendant les périodes de cours organisés dans l'établissement, équivalentes aux périodes universitaires, et participait aux jurys du concours de rentrée pour lesquels il bénéficiait d'une rémunération spécifique et identifiée ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que le salarié était un enseignant permanent au regard de la définition susvisée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 17-1 de la convention collective de l'enseignement, écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 3141-29 et L. 3242-1 L. 223-15 ancien et article 1er de la loi du 19 janvier 1978 du code du travail ; 2°/ qu'en se bornant à constater que le salarié dispensait son enseignement pendant les périodes de cours organisés dans l'établissement, équivalentes aux périodes universitaires, et participait aux jurys du concours de rentrée, la cour d'appel n'a pas caractérisé la permanence de l'emploi de cet enseignant extérieur et a ainsi privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3141-29 et L. 3242-1 L. 223-15 ancien et article 1er de la loi du 19 janvier 1978 du code du travail ; 3°/ qu'en vertu de l'article L. 3141-29 L. 223-15 al. 1 ancien du code du travail, "lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels, l'employeur verse aux salariés, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés" ; que la cour d'appel a expressément admis que la rémunération du salarié était calculée en tenant compte du temps nécessaire à la préparation des cours, ce temps de préparation étant dès lors distinct des enseignements en salle et s'imputant partiellement sur les périodes d'inactivité ; qu'en faisant application du mécanisme posé par l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du code du travail, aux motifs que l'employeur ne fournissait pas de travail au salarié durant les périodes d'absence de cours, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 4°/ qu'à tout le moins, en refusant de tenir compte, dans ses calculs, de la rémunération de cette période relative à la préparation des cours, dont elle ne contestait pas que celle-ci était effectivement rémunérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du code du travail ; 5°/ que pour déterminer le montant de la condamnation de l'exposante prononcée sur le fondement combiné des dispositions législatives relatives à la mensualisation et de l'ancien article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du code du travail, la cour d'appel s'est contentée d'énoncer qu'au vu des pièces produites, des sommes déjà perçues par le salarié à titre de salaires et de congés payés et des périodes réelles d'activité du salarié, l'Essec devait être condamnée à verser une certaine somme ; qu'en statuant de la sorte, sans expliciter en aucune manière les modalités de calcul retenues par elle pour déterminer la condamnation prononcée à l'encontre de l'exposante sur ce fondement, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'application des articles L. 3141-29 (ancien article L. 223-15) et L. 3242-1 (ancien article 1, al. 1er et 2 et alinéa 6 de la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978), du code du travail et a en conséquence violé les textes susvisés ; Mais attendu, d'abord, que selon les dispositions de l'article 17.1 de la convention collective, la distinction entre les enseignants, dits "intervenants", lesquels effectuent à temps partiel à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux actes interactifs et aux réunions de coordination, et ceux qualifiés de "permanents", qui effectuent, à temps complet ou à temps partiel, l'ensemble de leur activité pédagogique, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées au sein de l'établissement, a pour objet de définir la classification des fonctions exercées par les salariés enseignants, qu'ils soient salariés à temps plein ou à temps partiel, et non le caractère permanent ou temporaire de leur emploi ; que, après avoir requalifié en contrat à durée indéterminée les contrats de travails à durée déterminée, la cour d'appel, qui a constaté que les salariés n'étaient pas intermittents, au sens de l'article 1er de la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978, devenu l'article L. 3242-1 du code du travail, a exactement décidé qu'ils devaient bénéficier des dispositions de l'article L. 223-15, devenu L. 3141-29 du code du travail ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a relevé que le maintien en activité de l'établissement exploité par la société n'était pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés payés annuels, a décidé à bon droit que l'employeur avait l'obligation de régler aux salariés, pendant les périodes d'inactivité, un salaire mensuel et une indemnité de congés payés calculés en fonction du nombre de semaines d'activité, et, en outre, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant la durée des congés payés annuels, l'indemnité spécifique prévue à l'article L. 3141-29 du code du travail ; Attendu enfin, qu'après avoir constaté que l'employeur n'apportait pas la preuve de l'existence d'un accord des parties pour considérer que la période de préparation s'imputait sur les périodes d'inactivité ou que la rémunération des heures de cours comprenait celle afférente à ces périodes, la cour d'appel a souverainement estimé le montant de l'indemnité journalière prévue par l'article L. 3141-29 du code du travail ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen commun aux pourvois des salariés, à l'exception de Mmes Y... et Z... : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de dire qu'ils ne peuvent pas prétendre au statut cadre ni à la reconnaissance du niveau 6 de la grille de classification prévue à l'annexe 2 et de les débouter de leurs demandes d'inscription à titre rétroactif à la caisse de retraite complémentaire des cadres, d'affiliation au régime de prévoyance complémentaire instituée par la convention collective de la FESIC et de dommages-intérêts compensatoires pour non-affiliation à ce régime, alors, selon le moyen : 1°/ que la qualification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement ; que la grille de classification figurant à l'annexe 2 de la convention collective de la Fédération supérieure des ingénieurs et cadres (FESIC) prévoit que sont classés cadres les salariés ayant atteint l'échelon "maîtrise" c'est-à-dire l'échelon "D" dans la catégorie 5, soit notamment, par assimilation, les employés possédant une technique (administrative ou d'enseignant) équivalente qui n'ont pas à exercer une responsabilité permanente de commandement ; que M. A... titulaire d'un diplôme de niveau Bac + 5 s'était prévalu des dispositions de la grille de classification de l'annexe 2 de la convention collective pour revendiquer le statut de cadre ; qu'en lui déniant néanmoins ce statut sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce salarié avait atteint l'échelon "maîtrise" dans la catégorie 5 la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'annexe 2 de la convention collective de la FESIC ; 2°/ qu'aux termes de l'article 22 (devenu l'article 24 dans la mise à jour du 4 juillet 2005) de la convention collective de la FESIC, les révisions et avenants de ladite convention collective prennent effet à la date fixée lors de leur signature ; que pour dénier à M. A... la qualification de cadre l'association Groupe Essec avait soutenu que seuls relevaient de ce statut les enseignants permanents, au sens de l'article 17 de ladite convention collective dans sa rédaction issue de la mise à jour au 4 juillet 2005, qui contribuaient à la vie de l'établissement bien au-delà de l'enseignement dont ils étaient chargés en assurant, notamment le rayonnement et la promotion de leur école dans les domaines qui sont son coeur de métier ; que toutefois, dans la rédaction des articles 17.1, 17.2.1, 17.2.2 applicable en l'espèce, les enseignants permanents sont ceux qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel effectue l'ensemble de son activité pédagogique, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées, à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme ; 3°/ qu'en se fondant néanmoins, pour dénier à M. A... le statut de cadre, sur la version de l'article 17.1 issue des avenants des 15 septembre 2003 et 25 février 2005, postérieurs à la saisine du conseil de prud'hommes en date du 4 février 2003, la cour d'appel a violé les articles 17.1, 17.2.1, 17.2.2 et 22 de la convention collective (devenus les articles 17.1, 17.2 et 17.3 et 24 dans la nouvelle version) ; 4°/ qu'aux termes de la convention collective nationale de retraite des cadres du 14 mars 1947, les professeurs de l'enseignement supérieurs sont, au regard de leur niveau de qualification peu important les dispositions conventionnelles spécifiques en vigueur ; qu'en statuant autrement au motif que le seul diplôme n'était pas suffisant, et en renvoyant à l'accord collectif applicable la définition de la qualité de cadre au regard des fonctions exercées, sans rechercher si son niveau de qualification ne suffisait pas à lui conférer la qualité de cadre au regard de la convention du 14 mars 1947, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de ladite convention et l'a violée ; Mais attendu que selon l'article 4 de la convention collective nationale du 14 mars 1947 le régime de prévoyance et de retraite institué par ladite convention s'applique obligatoirement aux ingénieurs et cadres définis par les arrêtés de mise en ordre des salaires des diverses branches professionnelles ou par des conventions ou accords conclus sur le plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective et qui se sont substituées aux arrêtés de salaires ; qu'il résulte de la convention collective de la FESIC, sauf conditions particulières tenant au nombre d'heures d'enseignement assurées dans l'établissement, que les intervenants extérieurs sont exclus du statut cadre en raison de leur implication limitée dans l'établissement ; Et attendu, qu'abstraction faite de motifs erronés tirés de l'article 21 créé par l'avenant n° 3 à la convention collective de la FESIC signé le 23 septembre 2003, mais qui sont sans incidence sur la décision, la cour d'appel a relevé que l'intervention des enseignants de langue était limitée à leur enseignement, même si elle nécessitait la préparation des cours, la correction des copies et la participation aux jurys d'examen ; que la rémunération minimale des intervenants extérieurs étant fixée par l'article 19 de la convention collective, et non par son annexe II, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche inopérante, a pu décider que les salariés ne pouvaient pas prétendre au statut de cadre ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen commun aux pourvois des salariés, à l'exception de Mmes Y... et Z... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principaux qu'incidents ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen commun produit aux pourvois principaux n° P 09-40.183 à G 09-40.201 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'association Groupe Essec. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les relations contractuelles liant Monsieur X... à l'Association GROUPE ESSEC devaient être qualifiées de contrats à durée indéterminée ouvrant droit au régime de la mensualisation et de l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du Code du travail, et d'AVOIR en conséquence condamné l'Association GROUPE ESSEC à payer à ce dernier les sommes de 26.808,35 € au titre de rappel de salaires en application de l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du Code du travail, 15.624,98 € au titre de la prime de 13ème mois, 1.124,39 € au titre des évolutions minimales conventionnelles de salaire ; AUX MOTIFS QUE « M. X... fait valoir qu'en vertu des règles relatives à la mensualisation telles qu'elles résultent de la loi du 19 janvier 1978 et de L. 223-15 du Code du Travail, il a le droit de percevoir l'indemnité spécifique prévue par ce dernier article pour les périodes non travaillées qui excèdent la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels ; qu'en réponse, l'ESSEC soutient que même à considérer que le contrat de travail est un contrat à durée indéterminée à temps partiel, M. X... n'est pas un enseignant permanent mais un intervenant extérieur, que la loi sur la mensualisation et l'article L. 223-15 du Code du Travail sont inapplicables étant en contradiction avec la définition même du contrat de travail du salarié, que ces dispositions ne peuvent avoir pour effet d'accorder une rémunération sans prestation en contrepartie, et dès lors indue entérinant un enrichissement sans cause, que ces dispositions sont en outre inapplicables en raison des dispositions conventionnelles spécifiques relatives aux enseignants vacataires prévues par l'article 19 et au décompte de leur temps de travail, que l'application de l'article L. 223-15 du Code du Travail conduirait à une discrimination directe interdite ; que l'article L. 223-15 devenu L. 3141-29 du Code du Travail prévoit que lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels, l'employeur verse aux salariés, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés, que cette indemnité journalière ne se confond pas avec l'indemnité de congés ; que ces dispositions relatives à l'indemnité versée au salarié en cas de fermeture d'un établissement au-delà de la durée légale des congés sont applicables même lorsque la fermeture au-delà de cette durée est motivée par des circonstances extérieures telles que le rythme de l'année scolaire ; qu'elles sont également applicables, au-delà de la période de fermeture de l'établissement, à la période d'inactivité du salarié assimilable à une fermeture de l'établissement pendant laquelle l'employeur, en l'absence de cours et/ou de concours au jury desquels participe le salarié, ne fournit pas de travail à ce dernier, peu important qu'il puisse avoir accès à l'établissement ; que M. X... dont le contrat de travail est à durée indéterminée et l'emploi n'est pas intermittent en l'absence de toute stipulation contractuelle en ce sens doit donc bénéficier des dispositions de l'article L. 223-15 suscité, peu important le statut juridique dont il relève – enseignant permanent ou intervenant extérieur – selon la convention collective laquelle ne peut en tout cas ni écarter ces dispositions légales ni y être moins favorable ; que s'agissant des dispositions particulières relatives aux modalités de décompte du temps de travail qui seraient en contradiction avec la loi sur la mensualisation et les dispositions de l'article L. 223-15 du Code du Travail quelles qu'elles soient, la pratique dans l'entreprise et les dispositions de la convention collective ne peuvent être moins favorables que la loi ; que l'indemnité spécifique a justement pour objet d'indemniser le salarié pendant les périodes non travaillées du fait de l'employeur, hors celle des congés légaux annuels, et l'ESSEC est donc mal fondée à prétendre que le salarié n'aurait pas droit à cette indemnité en l'absence de prestation en contrepartie ; que si la rémunération du temps de préparation était incluse dans le taux horaire, l'ESSEC n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que la rémunération de M. X..., à qui elle confirmait par période (trimestre ou bimestre) universitaire ses conditions de travail, comprenait une rémunération pour les périodes d'inactivité due à la fermeture de l'établissement et à l'absence de cours/examens organisés dans l'établissement, ces périodes ne se confondent pas nécessairement avec le temps de préparation et aucune pièce du dossier n'établit un accord des parties pour considérer que la période de préparation couvrait ces périodes d'inactivité ; que le lissage de la rémunération qui consiste seulement à répartir sur un trimestre entier ou sur 12 mois le salaire des seules périodes d'activité ne satisfait pas aux exigences de l'article L 223-15 précité ; que le fait que M. X... puisse être rémunéré par un autre employeur pour les périodes non travaillées n'est pas de nature à écarter l'application de dispositions légales invoquées dans les rapports entre les parties et l'indemnisation du salarié prévue pour les périodes d'inactivité qui trouve son fondement dans la loi ne peut constituer l'enrichissement sans cause allégué ; que l'obligation faite, par l'article 19 de la convention collective de la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et Cadres, d'indiquer distinctement sur le bulletin de paie la rémunération des heures d'intervention et la rémunération des congés payés ne s'oppose pas à l'application de l'article L. 223-15 qui a pour seul objet d'accorder au salarié l'indemnisation de la privation de travail, ne résultant pas de son fait, pour la durée au-delà de celle des congés annuels ; qu'enfin une discrimination salariale supposant que les salariés concernés soient dans une situation identique et le fondement de l'indemnisation étant un manquement de l'employeur à l'obligation de fourniture de travail et en tout cas une situation résultant de son fait, l'ESSEC ne saurait se prévaloir de l'existence d'une discrimination indirecte que serait susceptible d'entraîner l'application de l'article L. 223-15 pour le voir écarter ; que la demande de M. X... en paiement de l'indemnité journalière prévue par l'article L. 223-15 du Code du Travail est donc bien fondée dans son principe » ; ET AUX MOTIFS QUE «Qu'au vu des pièces produites et en particulier des bulletins de paie, des sommes réellement payées au salarié à titre de salaires et de congés payés, des périodes réelles d'activité chaque année alors que le salarié a fixé forfaitairement à 3O semaines cette durée, l'article L. 223-15 ne prévoyant que l'indemnisation des jours ouvrables de fermeture excédant la durée des congés légaux ce que le salarié n'a pas pris en compte dans ses calculs, étant encore relevé que pour l'année 2OO7-2OO8 la mensualisation est opérée sur une année incomplète arrêtée au 31 mars 2OO8, l'ESSEC doit être condamnée à payer à M. X... : - la somme de 26.808,35 € qui est due au titre de rappel de salaire en application de l'article L. 223-15 devenu L 3141-29 du Code du Travail ; - la somme de 15.624,98 € qui est due au titre de rappel de prime de 13ème mois ; - la somme de 1.124,39€ au titre du rappel des évolutions minimales conventionnelles de salaire » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la convention collective applicable définit l'enseignant permanent comme « le cadre salarié qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel, effectue l'ensemble de son activité à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme » ; que pour dire que le salarié était un enseignant permanent, la cour d'appel s'est contentée de constater que celui-ci dispensait son enseignement pendant les périodes de cours organisés dans l'établissement, équivalentes aux périodes universitaires, et participait aux jurys du concours de rentrée pour lesquels il bénéficiait d'une rémunération spécifique et identifiée ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que le salarié était un enseignant permanent au regard de la définition susvisée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 17-1 de la convention collective de l'enseignement, écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres, ensemble les articles 1134 du Code civil, L. 3141-29 et L. 3242-1 L. 223-15 ancien et article 1er de la loi du 19 janvier 1978 du Code du travail ; QU'EN TOUTE HYPOTHESE, en se bornant à constater que Monsieur X... dispensait son enseignement pendant les périodes de cours organisés dans l'établissement, équivalentes aux périodes universitaires, et participait aux jurys du concours de rentrée, la cour d'appel n'a pas caractérisé la permanence de l'emploi de cet enseignant extérieur et a ainsi privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3141-29 et L. 3242-1 L. 223-15 ancien et article 1er de la loi du 19 janvier 1978 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU' en vertu de l'article L. 3141-29 L. 223-15 al. 1 ancien du Code du travail, « lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels, l'employeur verse aux salariés, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés » ; que la cour d'appel a expressément admis (arrêt p. 6, al. 8) que la rémunération du salarié était calculée en tenant compte du temps nécessaire à la préparation des cours, ce temps de préparation étant dès lors distinct des enseignements en salle et s'imputant partiellement sur les périodes d'inactivité ; qu'en faisant application du mécanisme posé par l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du Code du travail, aux motifs que l'employeur ne fournissait pas de travail au salarié durant les périodes d'absence de cours, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; QU' à tout le moins, en refusant de tenir compte, dans ses calculs, de la rémunération de cette période relative à la préparation des cours, dont elle ne contestait pas que celle-ci était effectivement rémunérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du Code du travail ; ALORS, ENFIN ET TOUJOURS SUBSIDIAIREMENT, QUE pour déterminer le montant de la condamnation de l'exposante prononcée sur le fondement combiné des dispositions législatives relatives à la mensualisation et de l'ancien article L. 3141-29 L. 223-15 ancien du Code du travail, la cour d'appel s'est contentée d'énoncer qu'au vu des pièces produites, des sommes déjà perçues par le salarié à titre de salaires et de congés payés et des périodes réelles d'activité du salarié, l'ESSEC devait être condamnée à verser une certaine somme ; qu'en statuant de la sorte, sans expliciter en aucune manière les modalités de calcul retenues par elle pour déterminer la condamnation prononcée à l'encontre de l'exposante sur ce fondement, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'application des articles L. 3141-29 (ancien article L. 223-15) et L. 3242-1 (ancien article 1, al. 1er et 2 et alinéa 6 de la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978), du Code du travail et a en conséquence violé les textes susvisés. Moyens produits au pourvoi incident n° P 09-40.183 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les associations Groupe Essec, Union des grandes écoles indépendantes, Conférence des grandes écoles, Union des établissements d'enseignement supérieur catholique, Fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres et des Employeurs des universités catholiques. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables L'UNION DES GRANDES ECOLES INDEPENDANTES et l'UNION DES ETABLISSEMENTS D'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR CATHOLIQUE en leur intervention volontaire en cause d'appel au soutien des prétentions de l'Association GROUPE ESSEC ; AUX MOTIFS QUE « les interventions volontaires de l'Union des Grandes Ecoles Indépendantes, la Conférence des Grandes Ecoles, l'Union des Etablissements d'enseignement Supérieur Catholique, la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et l'Association des Employeurs des Universités Catholiques en cause d'appel concluant au débouté de Monsieur X... sont accessoires à l'action de l'ESSEC puisqu'elles ont pour seul objet d'appuyer les prétentions de l'ESSEC ; qu'il ressort des statuts de la Conférence des Grandes Ecoles, de la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et de l'Association des Employeurs des Universités Catholiques que leur Président a le pouvoir de les représenter dans tous les actes de la vie civile, le cas échéant de la représenter en justice mais non pas d'engager une action en leur nom ; qu'à défaut de mention expresse dans les statuts du droit d'agir en justice conféré au Président pour le compte de la personne morale et faute de justification d'une habilitation spéciale donnée au représentant légal de ces organismes par l'organe compétent, les interventions volontaires de la Conférence des Grandes Ecoles, la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et l'Association des Employeurs des Universités Catholiques sont irrecevables ; que quant à l'Union des Grandes Ecoles Indépendantes et l'Union des Etablissements d'Enseignement Supérieur Catholique, ne justifiant ni d'un intérêt personnel attaché à la conservation de leurs droits dans l'instance opposant l'ESSEC à Monsieur X..., ni de l'existence d'un lien suffisant avec les prétentions originaires de la salariée, qui ne peuvent se déduire ni de ce qu'ils emploient des vacataires dans des situations roches de celles de l'appelante, ni de la prétendue assimilation opérée « par erreur » par les premiers juges, ni encore des risques allégués engendrés par une telle décision, leur intervention par application des articles 350 et 554 du Code de procédure civile n'est pas non plus recevable » ; ALORS QUE l'intervention accessoire est celle qui s'appuie sur les prétentions d'une partie ; que cette intervention accessoire est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir une partie, ce qui est le cas quand l'intervention d'une association opère relativement à un litige qui met en cause l'intérêt collectif qu'elle défend ; qu'en l'espèce, le litige portait sur une question de principe concernant l'ensemble des établissements d'enseignement supérieur portant sur la distinction opérée par les dispositions conventionnelles applicables entre vacataires non permanents et vacataires permanents et relevait donc de l'intérêt collectif défendu par l'Union des Grandes Ecoles Indépendantes et l'Union des Etablissements d'Enseignement Supérieur Catholique ; qu'en estimant que l'intervention volontaire de ces deux Associations était irrecevable, la cour d'appel a violé les articles 330 et 554 du Code de procédure civile ; QU'EN TOUTE HYPOTHESE, l'Union des Grandes Ecoles industrielles justifiait d'un intérêt rendant recevable son intervention volontaire en faisant valoir qu'elle employait des vacataires se trouvant dans une situation proche de celle de l'enseignant ayant agi contre l'ESSEC, ce qu'a constaté la cour d'appel, de telle sorte que son intervention volontaire accessoire était justifiée par la volonté de prévenir un dommage éventuel consistant dans la multiplication d'actions exercées par des salariés vacataires souhaitant bénéficier des mêmes avantages que ceux consentis par le conseil de prud'hommes de CERGY PONTOISE audit enseignant de l'ESSEC ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef violé les articles 330 et 554 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables la Conférence des Grandes Ecoles, la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et l'Association des Employeurs des Universités Catholiques en leur intervention volontaire en cause d'appel au soutien des prétentions de l'Association GROUPE ESSEC ; AUX MOTIFS QUE « les interventions volontaires de l'Union des Grandes Ecoles Indépendantes, la Conférence des Grandes Ecoles, l'Union des Etablissements d'enseignement Supérieur Catholique, la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et l'Association des Employeurs des Universités Catholiques en cause d'appel concluant au débouté de Monsieur X... sont accessoires à l'action de l'ESSEC puisqu'elles ont pour seul objet d'appuyer les prétentions de l'ESSEC ; qu'il ressort des statuts de la Conférence des Grandes Ecoles, de la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et de l'Association des Employeurs des Universités Catholiques que leur Président a le pouvoir de les représenter dans tous les actes de la vie civile, le cas échéant de la représenter en justice mais non pas d'engager une action en leur nom ; qu'à défaut de mention expresse dans les statuts du droit d'agir en justice conféré au Président pour le compte de la personne morale et faute de justification d'une habilitation spéciale donnée au représentant légal de ces organismes par l'organe compétent, les interventions volontaires de la Conférence des Grandes Ecoles, la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et l'Association des Employeurs des Universités Catholiques sont irrecevables » ; ALORS QU' en l'absence, dans les statuts d'une association, de stipulations réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action en justice, celle-ci est régulièrement engagée par la personne tenant des mêmes statuts le pouvoir de représenter en justice cette association ; que la cour d'appel a constaté qu'il ressortait des statuts de la Conférence des Grandes Ecoles, de la Fédération d'Ecoles Supérieures d'Ingénieurs et de Cadres et de l'Association des Employeurs des Universités Catholiques que leur Président, qui avait agi en justice, avait le pouvoir de les représenter dans tous les actes de la vie civile, le cas échéant, de les représenter en justice ; qu'en décidant néanmoins que les interventions volontaires formées par lesdites Associations étaient irrecevables aux motifs que les statuts de ces Associations ne comportaient pas de mention expresse conférant au Président le droit d'agir en justice en leur nom, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, 1 et 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association. Moyen commun produit aux pourvois incidents n° D 09-40.197 et E 09-40.198 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour Mmes Y... et Z.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande d'attribution du statut de cadre et de sa demande de dommages et intérêts pour non-affiliation à la caisse de retraite des cadres ; AUX MOTIFS QUE la convention collective de la Fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et cadres dite FESIC non étendue a été signée le 10 avril 1991 et a pris effet deux mois plus tard ; qu'elle a été révisée le 13 décembre 1999 avec effet au 1er janvier 2000 et a fait l'objet de plusieurs avenants (20 décembre 2000, 4 octobre 2001, 15 septembre 2003, 25 février 2005) qui ont créé/modifié notamment les textes des articles 17, 18 et 19 de la convention portant sur les professeurs permanents et les intervenants extérieurs ; que les parties ne contestent pas qu'il a toujours été opéré une distinction entre les enseignants permanents attachés à l'Ecole et les intervenants extérieurs ou vacataires ou chargés d'enseignement non permanents ; qu'aux termes de l'article 17-1 de la Convention Collective dans sa rédaction résultant d'une révision du 13 décembre 1999, par « enseignant permanent », on désigne un enseignant qui sous contrat à durée déterminée ou contrat à durée indéterminée, à temps complet ou à temps partiel, « effectue l'ensemble de son activité pédagogique, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme » et par « intervenant », celui qui « effectue à temps partiel à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux actes pédagogiques interactifs et aux réunions de coordination nécessaires » ; que selon l'article 17 de la Convention Collective de la Fédération des Ecoles Supérieures des Ingénieurs et Cadres tel que résultant des avenants des 15 septembre 2003 et 25 février 2005, l'enseignant chercheur permanent désigne un cadre salarié, qui sous contrat à durée indéterminée ou contrat à durée déterminée, à temps complet ou partiel, effectue l'ensemble de son activité à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme ; qu'au nombre de ses activités figurent : - l'enseignement incluant formation initiale et continue, tutorat, orientation, conseil, contrôle des connaissances, - la recherche, - la participation aux études et activités de conseil, - la promotion et le recrutement des élèves, - la diffusion des connaissances et la liaison avec l'environnement économique, social et culturel, - la coopération internationale ; que selon l'article 18 du même texte, l'intervenant non permanent effectue à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux seuls actes pédagogiques interactifs correspondant au temps passé en face à face devant un auditoire d'étudiants, d'apprentis ou de stagiaires ; qu'il ne participe pas, de ce fait, à la vie de l'établissement ; que selon l'article 19, l'établissement peut, pour les interventions face aux étudiants (enseignement, conférence, animation du groupe, etc.) avoir recours à des intervenants extérieurs à l'établissement ; que ces intervenants ne participent pas à la « vie de l'établissement » ; que le 15 décembre 2000, la commission paritaire nationale, qui a pour fonction notamment d'interpréter la convention collective, a rendu concernant l'article 19 de la convention collective un avis aux termes duquel les classifications de l'annexe 2 s'appliquent aux personnels permanents ; que les intervenants extérieurs définis à l'article 19 ne sont pas soumis à cette classification ; que néanmoins, la rémunération minimum d'un intervenant assurant des TD sans répétition se déduit de la valeur des taux horaires du minimum de la catégorie 5 échelon A ; que dans un avis du 13 octobre 2005, la Commission paritaire de la FESIC rappelle que l'article 1 de la Convention Collective stipule que celle-ci a pour objet de régler les rapports entre les Ecoles et leurs salariés, qu'elle précise les droits et les devoirs de chacune des parties ; qu'en conséquence, les dispositions de l'enseignement public ne s'appliquent pas aux ressortissants de la Convention Collective de la FESIC ; que concernant les intervenants, la Commission Paritaire Nationale précise que : - tout enseignant, qu'il soit intervenant ou permanent, doit actualiser ses connaissances, préparer ses enseignements et corriger les épreuves et examens afférents à ses enseignements, - les intervenants actualisent leurs connaissances, préparent leurs enseignements et corrigent les épreuves et examens en organisant ces activités sans être à la disposition de l'employeur, les modalités de rémunération incluent forfaitairement le paiement de ces activités dans le tarif horaire du face à face étudiants, - un intervenant qui actualise ses connaissances, prépare ses enseignements, assure les actes pédagogiques interactifs et corrige les épreuves et examens ne peut être considéré comme enseignant permanent, - les cours de langues, qui ne figurent pas comme les enseignements de coeur de métier des établissements de la FESIC sont donnés en petits groupes sous forme de travaux dirigés ; que les avis de la Commission Paritaire Nationale ne s'imposent pas au juge, mais ont valeur de renseignements, qu'en cela, ils peuvent être pris en considération ; qu'il résulte des documents produits que les professeurs permanents participent à la vie de l'établissement au-delà des cours dont ils sont chargés : travaux de recherche, tâches de gestion, représentation de l'ESSEC à l'extérieur, publications… ; que la nature des prestations ainsi assurées au sein de l'ESSEC justifie la différence de statut opéré entre les enseignants permanents et les intervenants extérieurs ; que Madame Y..., qui affirme avoir organisé le jury du concours, assuré des missions d'interprétariat ou de traduction pour d'autres départements de l'établissement, aidé à la préparation de voyages et de stage, avoir accompagné des élèves en voyage en Espagne, avoir assuré les fonctions de tutorat en liaison avec les entreprises, ne produit aux débats qu'un courrier du 29 mars 1999 par lequel elle exprime son accord en vue de la validation de l'UV d'apprentissage de Mademoiselle B... ; que ce seul document ne saurait suffire à établir la participation à la vie de l'établissement de Madame Y... ; que le classement professionnel s'appréciant au regard des fonctions réellement exercées dans l'entreprise, la possession de diplômes n'est pas une condition nécessaire et suffisante pour bénéficier du statut de cadre ; qu'en conséquence, il ne peut être déduit du seul fait que les enseignants dits vacataires soient inscrits au collège cadre pour les élections au comité d'entreprise, que Madame Y... serait fondée à revendiquer la qualité de cadre ; ALORS QUE la charge de la preuve incombe à l'employeur qui soutient que l'enseignante, professeur de portugais pour l'ESSEC MBA et pour l'ESSEC PI depuis 1977, seule responsable de cette branche, ne correspond pas à celle prévue par la convention collective eu égard aux fonctions réellement exercées ; qu'en faisant peser sur Madame Y... qui établit sa participation à la vie de l'établissement, la charge de la preuve des fonctions réellement exercées, la Cour d'Appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code Civil. Moyens identiques produits aux pourvois n° C 09-40.219 à H 09-40.223 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour MM. A..., C..., X... et Mmes E... et F.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur A... ne pouvait prétendre au statut de cadre ni à la reconnaissance du niveau 6 de la grille de classification prévue à l'annexe 2 et de l'avoir, en conséquence débouté de ses demandes d'inscription à titre rétroactif à la caisse de retraite complémentaires des cadres, d'affiliation au régime de prévoyance complémentaire institué au profit des cadres par la convention collective FESIC et de dommages et intérêts compensatoire de sa non-affiliation à ce régime AUX MOTIFS QUE la convention collective de la Fédération d'écoles supérieures d'ingénieurs et de cadres dite FESIC non étendue a été signée le 10 avril 1991 et a pris effet deux mois après sa signature ; elle a été révisée le 13 décembre 1999 pour prendre effet le 1er janvier 2000 et a fait l'objet de plusieurs avenants (20 décembre 2000, 4 octobre 2001, 15 septembre 2003,25 février 2005) qui ont créé/modifié notamment les textes des articles 17, 18 et 19 de la convention portant sur les professeurs permanents et les intervenants extérieurs ; qu'il n'est pas contesté par les parties et les pièces de la procédure tendent à Je confirmer que depuis l'origine, il a été opéré une distinction entre les enseignants permanents attachés à l'Ecole et les intervenants extérieurs ou vacataires ou chargés d'enseignement intervenants non permanents, la terminologie employée ayant changé ; qu'aux termes de l'article 17.1 de la convention collective dans sa rédaction résultant d'une révision du 13 décembre 1999, aucun texte antérieur n'étant produit, « Par "enseignant permanent", on désigne un enseignant qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel, effectue l'ensemble de son activité pédagogique, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées, à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme » et « Par "intervenant", on désigne un enseignant qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, effectue à temps partiel à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux actes pédagogiques interactifs et aux réunions de coordination nécessaires ». que dans sa rédaction résultant des avenants du 15 septembre 2003 et du 25 février 2005, la convention collective reprend à l'article 17.1 la définition de l'enseignant permanent et rémunération de ses attributions, qui y figuraient déjà, et à l'article 18, prévoit que le chargé d'enseignement - intervenant non-permanent, contrairement à l'enseignant permanent visé à l'article 17, effectue à l'intérieur de l'établissement une activité pédagogique limitée aux seuls actes pédagogiques interactifs, tels que définis à l'article 17.2.1. et correspondant au temps passé en face à face, devant un auditoire d'étudiants, d'apprentis, de stagiaires, promotion entière ou sous-ensemble ; de ce fait, le chargé d'enseignement ne participe pas à l'activité dénommée «vie de l'établissement» du Titre II, Article 17.2.2. et aux activités qui incombent aux enseignants permanents et notamment, la recherche, la participation aux études-conseil, l'international, la promotion et le recrutement des élèves ; que la Commission paritaire nationale instituée par la convention collective avec mission notamment d'interpréter la convention a, le 15 septembre 2000, rendu l'avis interprétatif relatif à l'article 19 suivant : « Les classifications de l'annexe 2 s'appliquent aux personnels permanents. Les intervenants extérieurs définis à l'article 19 ne sont pas soumis à cette classification. Néanmoins la rémunération horaire minimum d'un intervenant extérieur assurant des TD sans répétition se déduit de la valeur des taux horaires du minimum de la catégorie 5 échelon A.» ; que dans un avis du 13 octobre 2005, la Commission paritaire de la FESIC, saisie d'une demande d'interprétation sur les intervenants, rappelle que l'article 1 de la Convention collective stipule que celle-ci a pour objet de régler les rapports entre les écoles et leurs salariés, qu'elle précise les droits et les devoirs de chacune des parties, en conséquence, que les dispositions de l'enseignement public ne s'appliquent pas aux ressortissants de la Convention collective de la FESIC et : « Concernant les intervenants, la Commission paritaire nationale précise que : 1 Tout enseignant, qu'il soit intervenant ou permanent, doit actualiser ses connaissances, préparer ses enseignements et corriger les épreuves et examens afférents à ses enseignements ; 2-Les intervenants actualisent leurs connaissances, préparent leurs enseignements et corrigent les épreuves et examens en organisant ces activités sans être à la disposition de l'employeur. Les modalités de rémunération incluent forfaitairement le paiement de ces activités dans le tarif horaire du face-à-face étudiants ; 3-En conséquence, un intervenant qui actualise ses connaissances, prépare ses enseignements, assure les actes pédagogiques interactifs et corrige les épreuves et examens ne peut être considéré comme enseignant permanent ; 4-Les cours de langues, qui ne figurent pas parmi les enseignements de coeur de métier des établissements de la FESIC, sont donnés en petit s groupes sous forme de travaux dirigés » ; que les avis de la Commission paritaire nationale ne s'imposent pas au juge mais valent à titre de renseignements utiles à la solution du litige ; qu'il résulte des articles 19 de la convention collective applicable dans la version révisée du 13 décembre 1999 relatifs aux intervenants extérieurs et 21 créé par l'avenant n° 3 signé le 15 septembre 2003 que sont exclus du statut cadre en raison de leur implication limitée dans l'établissement les intervenants extérieurs, sauf conditions particulières tenant au nombre d'heures d'enseignement assurées dans l'établissement dont Monsieur A... ne se prévaut pas et dont il n'est pas justifié qu'il les aient remplies ; que le classement professionnel s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées dans l'entreprise ; que la convention collective nationale du 11 mars 1947 qui a institué le régime de retraite complémentaire des cadres AGIRC est à cet égard inopérante, ne contredisant pas en toute hypothèse que la possession de diplômes n'est pas une condition nécessaire et suffisante pour être bénéficiaire du statut cadre ; que le fait que Monsieur A... soit titulaire d'un diplôme de niveau II de l'éducation nationale comme celui qu'il ait été inscrit dans le collège cadres et enseignants pour les élections au comité d'entreprise ne suffisent à prouver ni que le salarié devrait bénéficier du statut cadre au regard des fonctions réellement exercées ni que l'employeur aurait eu la volonté de lui reconnaître ce statut qu'il lui a toujours contesté ; qu'il résulte en définitive des dispositions de la convention collective et de l'ensemble des pièces produites que les professeurs permanents contribuent à la vie de l'établissement bien au-delà de l'enseignement dont ils sont chargés, qu'ils participent notamment à l'administration et la gestion de l'établissement, qu'ils assurent des activités de recherche, que par leurs recherches, leurs publications, l'organisation de séminaires et de conférences soit au sein de l'école elle-même soit en représentation de celle-ci à l'extérieur, leur participation à de tels événements, les relations entretenues avec le monde économique, social et culturel, leurs liens avec l'environnement international, ils sont chargés également d'assurer le rayonnement et la promotion de l'ESSEC dans les domaines qui sont son coeur de métier, ensemble d'activités qui leur confèrent des responsabilités sans commune mesure avec celles des enseignants de langues dont l'intervention est limitée à leur enseignement, même si celui-ci nécessite la préparation des cours et la correction de copies et la participation aux jurys d'examen ; que contrairement à ce que prétend Monsieur A..., cette distinction dans la nature des prestations assurées au sein de l'ESSEC justifie la différence de statut opéré entre les professeurs permanents et les intervenants extérieurs ou non permanents ; que Monsieur A... ne justifie pas au regard des fonctions réellement exercées au sein de l'ESSEC qu'il participait à la vie de l'établissement et qu'il pouvait être appelé à exercer les autres activités réservées aux professeurs permanents ; que Monsieur A... ne peut dès lors prétendre au statut cadre ni à la reconnaissance du niveau 6 de la grille de classification prévue à l'annexe 2, peu important que les enseignants permanents employés à temps partiel puissent à titre exceptionnel être dispensés de la participation à la vie de l'établissement. ALORS D'UNE PART QUE la qualification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement ; que la grille de classification figurant à l'annexe 2 de la convention collective de la Fédération Supérieure des Ingénieurs et cadres (FESIC) prévoit que sont classés cadres les salariés ayant atteint l'échelon « maîtrise » c'est-à-dire l'échelon « D » dans la catégorie 5, soit notamment, par assimilation, les employés possédant une technique (administrative ou d'enseignant) équivalente qui n'ont pas à exercer une responsabilité permanente de commandement ; que Monsieur A... titulaire d'un diplôme de niveau Bac + 5 s'était prévalu des dispositions de la grille de classification de l'annexe 2 de la convention collective pour revendiquer le statut de cadre ; qu'en lui déniant néanmoins ce statut sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce salarié avait atteint l'échelon « maîtrise » dans la catégorie 5 la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'annexe 2 de la convention collective de la FESIC ; ALORS D'AUTRE PART QU'aux termes de l'article 22 (devenu l'article 24 dans la mise à jour du 4 juillet 2005) de la convention collective de la FESIC, les révisions et avenants de ladite convention collective prennent effet à la date fixée lors de leur signature ; que pour dénier à Monsieur A... la qualification de cadre l'Association Groupe ESSEC avait soutenu que seuls relevaient de ce statut les enseignants permanents, au sens de l'article 17 de ladite convention collective dans sa rédaction issue de la mise à jour au 4 juillet 2005, qui contribuaient à la vie de l'établissement bien au-delà de l'enseignement dont ils étaient chargés en assurant, notamment le rayonnement et la promotion de leur école dans les domaines qui sont son coeur de métier ; que toutefois, dans la rédaction des articles 17.1, 17.2.1, 17.2.2 applicable en l'espèce, les enseignants permanents sont ceux qui, sous contrat à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel effectue l'ensemble de son activité pédagogique, actes pédagogiques interactifs et autres activités associées, à l'intérieur de l'établissement défini au sens large du terme ; qu'en se fondant néanmoins, pour dénier à Monsieur A... le statut de cadre, sur la version de l'article 17.1 issue des avenants des 15 septembre 2003 et 25 février 2005, postérieurs à la saisine du Conseil de prud'hommes en date du 4 février 2003, la Cour d'appel a violé les articles 17.1, 17.2.1, 17.2.2 et 22 de la convention collective (devenus les articles 17.1, 17.2 et 17.3 et 24 dans la nouvelle version). ALORS SURTOUT qu'aux termes de la convention Collective Nationale de retraite des cadres du 14 mars 1947, les professeurs de l'enseignement supérieurs sont, au regard de leur niveau de qualification peu important les dispositions conventionnelles spécifiques en vigueur ; qu'en statuant autrement au motif que le seul diplôme n'était pas suffisant, et en renvoyant à l'accord collectif applicable la définition de la qualité de cadre au regard des fonctions exercées, sans rechercher si son niveau de qualification ne suffisait pas à lui conférer la qualité de cadre au regard de la convention du 14 mars 1947, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de ladite convention et l'a violée ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 23.886,88 euros la somme allouée au salarié en application de l'article L 223-15 devenu L 3141-29 du code du travail AUX MOTIFS QUE la demande de Monsieur A... en paiement de l'indemnité journalière prévue par l'article L 223-15 du code du travail est bien fondée en son principe ; que, au vu des sommes déjà perçues par le salarié à titre de salaires et de congés payés et de ses périodes d'activité ressortant des pièces produites, alors que le salarié a fixé forfaitairement à 30 semaines cette durée, et l'article L 223-15 ne prévoyant l'indemnisation que des jours ouvrables de fermeture excédant la durée des congés légaux, ce que le salarié n'a pas pris en compte dans ses calculs, l'ESSEC doit lui verser 23.886,88 euros à titre de rappel du salaire en application de l'article L 223-15 devenu L 3141-29 du code du travail ALORS QUE la somme due en application de l'article L 223-15 devenu L 3121-29 du Code du travail doit être calculée en fonction des rémunérations perçues pendant la période d'activité et de la durée de la fermeture ; que le salarié soutenait que la période d'activité était de 30 semaines, alors que l'employeur la portait à toute l'année civile à l'exception de 3 semaines de fermeture de l'école ; qu'en se contentant de se fonder sur « la période d'activité ressortant des pièces produites », sans s'expliquer sur la durée de cette période, et sans préciser les éléments lui permettant de la fixer, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard desdites dispositions ET ALORS en tout cas QU' en se contentant d'annoncer un chiffre forfaitaire, considérablement réduit par rapport à celui accordé par les premiers juges, sans en rien énoncer les modalités du calcul lui permettant de le fixer, et en ne précisant ni la durée de la période prise en compte, ni le salaire de base retenu, elle a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 CPC