Sommaire
Il résulte des dispositions combinées des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 1er de la Convention n° 135 de l'OIT relative à la protection des représentants des travailleurs et de l'article L. 782-7, recodifié L. 7322-1 du code du travail, que le gérant non salarié, investi d'un mandat représentatif en application de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, "gérants-mandataires" du 18 juillet 1963 révisé et étendu par arrêté du 25 avril 1985, qui précise les modalités d'application particulières , aux gérants non-salariés de succursales, des dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, doit être en mesure d'exprimer et de défendre librement les revendications de la collectivité des gérants qu'il représente et doit bénéficier, à ce titre, du régime protecteur prévu aux articles L. 2411-3 et L. 2411-8 du code du travail. Doit, en conséquence, être approuvé l'arrêt qui, ayant constaté qu'un gérant non-salarié avait été désigné délégué syndical d'établissement en application de l'accord collectif national, en a exactement déduit que la rupture de son contrat de gérance sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail était entachée de nullité
Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (4 mars 2008, Aix-en-Provence), que Mme X... et M. Y..., ont signé le 30 janvier 2001 un contrat de cogérance avec la société Distribution Casino France (ci-après la société ) aux termes duquel ils ont accepté conjointement et solidairement le mandat d'assurer la gestion et l'exploitation d'un magasin de vente au détail, dit "Petit Casino", situé à Toulon ; que le 25 juin 2002, M. Y... a été, par application de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, "gérants-mandataires" du 18 juillet 1963 révisé et étendu par arrêté du 25 avril 1985 (ci-après l'accord collectif national), désigné par la Fédération des services CFDT délégué syndical de l'établissement Petit Casino de la direction régionale Sud-Est ; que, par lettre du 9 novembre 2004, la société leur a notifié la résiliation de leur contrat de cogérance ; que M. Y..., se prévalant de sa qualité de délégué syndical et de l'absence d'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, a saisi le 4 janvier 2005 la juridiction prud'homale pour entendre prononcer la nullité de la résiliation du contrat de cogérance et obtenir paiement de diverses indemnités ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle n'avait pas respecté le statut protecteur de M. Y..., d'avoir déclaré nulle la résiliation du contrat de cogérance et de l'avoir condamnée en conséquence au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que les gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation et de détail, qui exercent leurs fonctions en dehors de tout lien de subordination et sont, aux termes de l'article L. 782-2 du code du travail alors applicable, des "chefs d'établissements à l'égard de ceux qu'ils emploient", ne sauraient bénéficier de la protection spéciale accordée aux représentants du personnel et aux délégués syndicaux ; qu'en considérant les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail devaient bénéficier du statut protecteur garanti par l'article L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) du code du travail, la cour d'appel a violé cet article, ensemble les articles L. 782-2 et L. 782-7 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ; 2°/ qu'il résulte de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 que les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que selon des mesures d'application particulières nécessitées par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants ; qu'il en résulte que les signataires de l'accord n'ont pas entendu faire application de l'ensemble des dispositions du code du travail aux gérants non salariés délégués syndicaux compte tenu des particularités inhérentes à leurs fonctions ; qu'en se fondant sur les dispositions de cet accord pour considérer qu'ils devaient bénéficier du statut protecteur garanti par l'article L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) du code du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L. 7322-2) du code du travail, ensemble l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ; 3°/ que les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le code du travail ; que tel n'est pas le cas du délégué syndical gérant non salarié dont l'existence n'est pas prévue par le code du travail et dont les fonctions ne peuvent être similaires à celles d'un délégué syndical, compte tenu notamment de ce qu'il représente le syndicat, non pas auprès de l'employeur pour défendre les intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels des salariés de l'entreprise, mais auprès du chef d'entreprise pour défendre les intérêts des gérants mandataires non salariés ; qu'en l'espèce, pour reconnaître le statut de salarié protégé à M. Y..., gérant non salarié nommé délégué syndical, la cour d'appel a affirmé que sa mission serait identique à celle assignée par la loi aux délégués syndicaux salarié et qu'il ne représenterait pas son syndicat auprès des gérants mandataires non salariés ; qu'en se déterminant ainsi, la cur d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L.. 2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L. 7322-2) du code du travail, ensemble l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ; 4°/ que les règles de prescription posées par l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail ne s'appliquent pas aux gérants mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 782-1 et suivants devenus les articles L. 7322-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail ; 5°/ subsidiairement que les juges du fond ne peuvent dénaturer les pièces du dossier ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre du 9 novembre 2004 que l'exposante avait résilié le contrat de gérance au motif que les cogérants n'avaient pas justifié du manquant de marchandise constaté, et précisait que cette décision s'imposait en application de l'article 8 du contrat stipulant que "tout manquement non justifié entraîner a la résiliation immédiate du contrat de gérance" ; qu'en retenant que la société Casino aurait reproché à M. Y... un manquant de marchandises, la cour d'appel a dénaturé la lettre suscité en violation de l'article 1134 du code civil ; 6°/ que tant que les faits reprochés ne sont pas constitués, le délai de prescription prévu par l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail est insusceptible de courir ; qu'en l'espèce, l'exposante reprochait aux cogérants un manquant de marchandise injustifié ; qu'en retenant que les courriers échangés entre la société Casino et les cogérants auraient été "inopérants sur le délai légal de l'article L. 122-44", alors même qu'ils avaient pour objet de permettre aux cogérants de justifier des manquants de marchandises constatés, la cour d'appel a violé l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail ; 7°/ qu'en tout état de cause que le délai de prescription prévu par l'article 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail ne court qu'à compter du moment où l'employeur a une connaissance exacte des faits reprochés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la société Casino ne pouvait avoir une connaissance exacte des faits reprochés avant que les co-gérants ne se soient expliqués sur les manquants de marchandises constatés, la cour d'appel a violé l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du code du travail ; Mais attendu qu'il résulte des dispositions combinées des alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 1er de la convention n° 135 de l'OIT relative à la protection des représentants des travailleurs et de l'article L 782-7, recodifié L. 7322-1 du code du travail, que le gérant non salarié, investi d'un mandat représentatif en application de l'article 37 de l'accord collectif national qui précise les modalités d'application particulières, aux gérants non salariés de succursales, des dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, doit être en mesure d'exprimer et de défendre librement les revendications de la collectivité des gérants qu'il représente et doit bénéficier, à ce titre, du régime protecteur prévu aux articles L. 2411-3 et L. 2411-8 du code du travail ; Et attendu qu'ayant constaté que M. Y... avait été désigné délégué syndical d'établissement en application de l'accord collectif national, la cour d'appel en a exactement déduit que la rupture du contrat sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail était entachée de nullité ; que le moyen, inopérant en ses quatre dernières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. Y... une certaine somme à titre de dommages-intérêts "pour contrepartie financière" de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que les parties à un contrat de gérance non salariée de succursale de maison d'alimentation de détail, sont libres d'y insérer une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière; qu'en retenant que les gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation de détail pouvaient prétendre au bénéfice d'une indemnité dès lors que leur contrat comportait une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L.. 782-1 devenu L. 7322-2 du code du travail ; 2°/ qu'en tout état de cause que seuls les salariés peuvent se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière ; que dès lors, en considérant que M. Y... pouvait, en sa qualité de gérant mandataire non salarié, se prévaloir de la nullité d'une clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'en application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L. 782-7 recodifié L. 7322-1 du code du travail, une clause de non-concurrence introduite dans le contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ; qu' ayant retenu que la clause ne comportait pas de contrepartie financière au bénéfice de M. Y..., la cour d'appel a, par ce seul motif, justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Distribution Casino France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que « le statut protecteur dont M. Y... était en droit de se prévaloir n'a pas été respecté par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE», d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. Y... les sommes 21402 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture nulle, 3567 euros à titre de préavis, 356,70 euros à titre de congés payés sur préavis, 10701 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive, dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil des Prud'hommes concernant les sommes allouées au titre du préavis, des commissions, des congés payés, et à compter de la décision de la Cour d'appel pour celle ayant un caractère purement indemnitaire, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens. AUX MOTIFS QUE "(..) contrairement à ce que laisse entendre la SAS Distribution Casino France dans ses écritures, monsieur Thierry Y... n'a jamais discuté sa qualité de cogérant mandataire non salarié d'une succursale de maisons d'alimentation de détail, au sens des articles L.782-1 et suivants du code du travail auxquels se référé d'ailleurs expressément le contrat de cogérance du 31 janvier 2001 liant les parties; Ainsi, le litige soumis à la cour porte non pas sur la qualification de ce contrat en un contrat de travail mais bien sur la possibilité pour ce gérant mandataire non salarié de se voir appliquer, tenant la rupture de son contrat de mandat à l'initiative de son mandant, le bénéfice du statut protecteur de l'article L.412-18 du code du travail qui organise la procédure de licenciement d'un délégué syndical, les dispositions légales des articles L. 122-4 et suivants du code du travail relatives a la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée, voire celles particulières de l'article L. 122-32-5 du code du travail qui organise le licenciement d'un salarié victime d'un accident du travail; selon l'article L.782-7 du code du travail, les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail "bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale" dont ce texte ne donne pas une liste limitative, de sorte que les dispositions des articles l.. 122-4 et suivants du code du travail relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéienrunée, notamment celles édictées par l'article L. 122-14-4, leur sont applicables; de même, il résulte tout autant des dispositions combinées des articles L.782-7 et L.412-18 du même code et de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 que parmi ces avantages figure le statut protecteur des représentants du personne! au rang desquels se trouvent les délégués syndicaux; en effet, l'article 37 de l'accord du 18 juillet 1963 prévoit que "les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel sont applicables aux gérants non salariés selon les mesures ci'application particulières suivantes nécessitées par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants" dont aucune ne vise précisément le statut et la fonction de délégué syndical à l'exception des dispositions du paragraphe. C)b) relatif àl'indemnisation des heures passées en réunion et des heures de délégation, notamment du délégué syndical gérant; de même, l'alinéa 5 de l'article t..412-18 du code du travail qui dispose que "elle la procédure de licenciement d'un délégué syndical es également applicable aux délégués syndicaux créés par des conventions ou accords collectifs "; au cas d'espèce, il n'est pas discuté que monsieur Thierry Y... a. depuis le 25 juin 200. été désigné en qualité de délégué syndical CFDT de l'établissement Petit casino de la direction régionale Sud-Est, dont les fonctions de représentation, bien que désigné, sont de même nature que celles de représentation légale du délègue éiu, la protection étant attachée au type du mandat exercé et non aux conditions de désignation ou d'élection à ces fonctions; dès lors, la notification, en date du 9 novembre 2004, de la résiliation du contrat de cogérance du 30 janvier 2001 concernant monsieur Thierry Y... est bien intervenue en méconnaissance de la procédure de l'article L.412-18 du code du travail, faute d'autorisation préalable de l'inspecteur du travail;à défaut pour la SAS Distribution Casino France d'avoir sollicité cette autorisation avant de résilier le contrat de mandat, au mépris des dispositions de l'article L.412-18 précitées, applicables en l'espèce, la résiliation de ce contrat est nécessairement nulle, sur les conséquences de la rupture : tenant les dispositions du code du travail énoncées ci-avant, monsieur Thierry Y... dont la résiliation du contrat de mandat est déclarée nulle, est en droit de solliciter : à défaut de réintégration possible ni sollicitée, non seulement une indemnité pour violation de son statut protecteur mais aussi une indemnité pour rupture abusive liée au défaut de cause réelle et sérieuse qui n'a plus à être démontré, dès lors que la caractère illégal de ladite rupture empêche toute justification de la rupture; ainsi, en réparation de la violation de son statut de délégué syndical, monsieur Thierry Y... est fondé à réclamer une indemnisation à hauteur de 21.402 euros représentant l'équivalent du montant de la rémunération perçue par lui durant les 12 mois et correspondant à la durée de protection par référence aux dispositions de l'article L.412-18 alinéa 4. du code du travail. par des motifs propres à la cour, le jugement déféré sera ainsi confirmé sur ce chef de demande; l'indemnité pour rupture abusive arrêtée par les premiers juges à 10.701 euros dans la limite fixée par l'article I-. 122-14-4 du code du travail sera également confirmée, eu égard à l'ancienneté, l'âge et la rémunération moyenne mensuelle de 1.783,50 euros; faute d'être sérieusement critiquées en leur montant, les indemnités allouées par les premiers juges à titre de préavis, de congés payés y afférent"; ET AUX MOTIFS à les supposés ADOPTES QUE " (...) selon l'article L 782-7 du Code du travail, les gérants non salariés de succursales de maisons d'alimentation de détails "bénéficient de tous tes avantages accordés aux salariés par la législation sociale" dont ce texte ne donne pas une énumération limitative et n'exclut pas leur participation aux institutions représentatives du personnel; qu'il en résulte que les dispositions des articles L, 122-1 et suivants du Code du travail, relatives à la résiliation du contrat de travail à durée Indéterminée leur sont applicables ; attendu qu'il est constant que monsieur Thierry Y... a été désigné le 25/6/2002 par la CFDT délégué syndical de l'établissement Petit Casino de la Direction Régionale Sud-Est; que l'article 37 de l'accord collectif national du 18/7/1963 stipule que "les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel sont applicables aux gérants non salariés de succursales selon les mesures d'application particulières suivantes, dont aucune ne réglemente le statut et les fonctions de délégué syndical à l'exception des dispositions du paragraphe c), b) relatif à l'indemnisation des heures de délégation et notamment celles des délégués syndicaux gérants; qu'il en résulte que le gérant non salarié peut être désigné délégué syndical et, dans la mesure où ces fonctions de représentation sont de même nature que la représentation légale, peut bénéficier à ce titre de la législation protectrice applicable à la rupture du contrat de travail des salariés protégés; que contrairement à ce que soutient la Société CASINO monsieur Thierry Y... n'était pas membre élu d'une institution représentative du personnel établie par voie conventionnelle, ni "délégué gérant", mandat conventionnel fixé par l'accord du 18/7/1963, mais délégué syndical désigné par le syndicat CFDT ; qu'il ne resuite d'aucune disposition que le mandat de délégué syndical de monsieur Thierry Y... attribuait à son titulaire des missions et des droits de nature différente que ceux prévus par le Code du travail; que la rupture du contrat de travail a été notifiée le 9/11/2004 sans que la procédure prévue par l'article L 412-18 du Code du travail ait été respectée (...)"; 1. ALORS QUE les gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation et de détail, qui exercent leurs fonctions en dehors de tout lien de subordination et sont, aux termes de l'article L. 782-2 du Code du Travail alors applicable, des « chefs d'établissements à l'égard de ceux qu'ils emploient », ne sauraient bénéficier de la protection spéciale accordée aux représentants du personnel et aux délégués syndicaux ; qu'en considérant les gérants non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail devaient bénéficier du statut protecteur garanti par l'article L. 412-18 (devenu l'article L.2411-3) du Code du Travail, la Cour d'appel a violé cet article, ensemble les articles L. 782-2 et L. 782-7 du Code du travail, dans leur rédaction alors applicable; 2. ALORS enfin QU'il résulte de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 que les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que selon des mesures d'application particulières nécessitées par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants ; qu'il en résulte que les signataires de l'accord n'ont pas entendu faire application de l'ensemble des dispositions du Code du travail aux gérants non salariés délégués syndicaux compte tenu des particularités inhérentes à leurs fonctions ; qu'en se fondant sur les dispositions de cet accord pour considérer qu'ils devaient bénéficier du statut protecteur garanti par l'article L. 412-18 (devenu l'article L.2411-3) du Code du Travail, la Cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L.2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L.7322-2) du Code du travail, ensemble l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ; 3. ET ALORS QUE les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le Code du travail ; que tel n'est pas le cas du délégué syndical gérant non salarié dont l'existence n'est pas prévue par le Code du travail et dont les fonctions ne peuvent être similaires à celles d'un délégué syndical, compte tenu notamment de ce qu'il représente le syndicat, non pas auprès de l'employeur pour défendre les intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels des salariés de l'entreprise, mais auprès du chef d'entreprise pour défendre les intérêts des gérants mandataires non salariés ; qu'en l'espèce, pour reconnaître le statut de salarié protégé à Monsieur Y..., gérant non salarié nommé délégué syndical, la Cour d'appel a affirmé que sa mission serait identique à celle assignée par la loi aux délégués syndicaux salarié et qu'il ne représenterait pas son syndicat auprès des gérants mandataires non salariés ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L.2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L.7322-2) du Code du travail, ensemble l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963. ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE "(...) que les faits reprochés à M. Y... ont été constatés le 14/6/2004; que par courrier du 23/7/2004 la Société CASINO notifiait à mademoiselle Sylvie X... et à monsieur Thierry Y... le résultat de l'inventaire et leur rappelait qu'ils disposaient, conformément à l'article 22 de l'accord du 18/7/1963, d'un délai de 15 jours (Jusqu'au 9/8/2004) pour vérifier les compte et faire des observations;que la lettre de convocation à l'entretien préalable, marquant le point de départ de la procédure disciplinaire, est datée du 25/10/2004; que les différents courriers échangés par les parties entre le 14/6 et le 25/10/2004 ne sont pas susceptibles d'interrompre ou de suspendre le délai de prescription; qu'il résulte de ce qui précède que la résiliation du contrat est fondée sur des faits prescrits;que le caractère tardif de la sanction prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (...)". 4. ALORS QUE les règles de prescription posées par l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail ne s'appliquent pas aux gérants mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 782-1 et suivants devenus les articles L. 7322-1 et suivants du Code du Travail, ensemble l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail ; 5. ALORS subsidiairement QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les pièces du dossier ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre du 9 novembre 2004 que l'exposante avait résilié le contrat de gérance au motif que les co-gérants n'avaient pas justifié du manquant de marchandise constaté, et précisait que cette décision s'imposait en application de l'article 8 du contrat stipulant que « tout manquement non justifié entraîner a la résiliation immédiate du contrat de gérance » ; qu'en retenant que l'exposante aurait reproché à M. Y... un manquant de marchandises, la Cour d'appel a dénaturé la lettre suscité en violation de l'article 1134 du Code civil ; 6. ET ALORS QUE tant que les faits reprochés ne sont pas constitués, le délai de prescription prévu par l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail est insusceptible de courir ; qu'en l'espèce, l'exposante reprochait aux co-gérants un manquant de marchandise injustifié ; qu'en retenant que les courriers échangés entre l'exposante et les co-gérants auraient été « inopérants sur le délai légal de l'article L. 122-44 », alors même qu'ils avaient pour objet de permettre aux cogérants de justifier des manquants de marchandises constatés, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail ; 7. ET ALORS en tout état de cause QUE le délai de prescription prévu par l'article 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail ne court qu'à compter du moment où l'employeur a une connaissance exacte des faits reprochés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'exposante ne pouvait avoir une connaissance exacte des faits reprochés avant que les co-gérants ne s soient expliqués sur les manquants de marchandises constatés, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-44 devenu l'article L. 1332-4 du Code du Travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif de ce chef d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. Y... la somme de 21888 euros à titre de dommages et intérêts « pour contrepartie financière » de la clause de non-concurrence, et dit que cette condamnation porterait intérêt au taux légal à compter de la décision. AUX MOTIFS QUE « le contrat de cogérance du 30 janvier 2001, pris en son article 18, contient la clause de non-concurrence suivante :en cas de résiliation. pour une cause quelconque, les co-gérants s'interdisent de s'établir durant une période de trois années et dans le rayon ci-dessous précisé de l'établissement qu'ils quittent :- 1 kilomètre pour les villes de 10 000 habitants et plus; - 2 kilomètres pour les villes de moins de 10 000 habitants et plus; - 3 kilomètres pour les "Petit Casino" avec tournées à domicile; ils s'interdisent de même toute concurrence directe ou indirecte à DISTRIBUTION CASINO durant la même période et dans le même rayon que ci-dessus : - soit en participant d'une manière quelconque à l'exploitation d'un commerce analogue ;-soit en sollicitant ce ou faisant solliciter la clientèle ;- soit sous toute autre forme que ce soit, même en prêtant leur concours à une société non commerciale qui répartirait des produits analogues à ceux vendus ;-soit d'une manière générale, sur la vente ou la distribution au détail des articles faisant l'objet du commerce de l'entreprise, il l'exclusion, toutefois, du cas où les cogérants occuperaient les fonctions de simple vendeur chez un spécialiste; cette clause n'est cependant pas applicable en cas de fermeture définitive du "Petit Casino " exploité par les co-gérants lors de la rupture de leur contrat"; il s'évince de l'article L.782-7 du code du travail que le gérant non salarié qui bénéficie déjà de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, peut bénéficier tout autant de la législation du travail en ce qu'elle concerne l'exercice de droits fondamentaux ou se rapporte à des principes généraux; selon l'article L. 120-2 du code du travail : ''nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnées au but recherché"; dès lors en limitant la liberté de travail du gérant, qu'il soit salarié ou non salarié, toute clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle comporte une contrepartie financière, d'évidence, faute de prévoir une quelconque contrepartie financière pour mademoiselle Thierry Y... durant les trois années mentionnées dans la clause, tandis que la SAS Distribution Casino France ne justifie pas l'en avoir délié ni ne soutient qu'elle n'aurait pas été respectée par la gérante, la clause de non concurrence doit être déclarée illicite; réformant en cela le jugement déféré, la somme de 21.188 euros constitue une juste indemnisation calculée sur trois ans à hauteur de 33 % de la rémunération brute mensuelle moyenne des 12 derniers mois telle que mentionnée dans les écritures de M. Thierry Y...»; 1. ALORS QUE les parties à un contrat de gérance non salariée de succursale de maison d'alimentation de détail, sont libres d'y insérer une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière; qu'en retenant que les gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation de détail pouvaient prétendre au bénéfice d'une indemnité dès lors que leur contrat comportait une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 782-1 devenu L.7322-2 du Code du travail ; 2. ALORS en tout état de cause QUE seuls les salariés peuvent se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière; que dès lors, en considérant que M. Y... pouvait, en sa qualité de gérant mandataire non salarié, se prévaloir de la nullité d'une clause de non concurrence ne comportant pas de contrepartie financière, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.