Sommaire
En l'état d'un accord de branche prévoyant que la mise en place de la modulation du temps de travail dans l'entreprise se fera après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, en cas d'absence de ces instances représentatives, après information des salariés concernés, doit être rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt d'une cour d'appel qui, après avoir exactement décidé que le régime de modulation considéré suppose une information préalable de l'ensemble du personnel, et non des seuls chefs d'équipe, en déduit que la modulation mise en oeuvre sans une telle information est inopposable au chef d'équipe qui revendique le paiement d'heures supplémentaires, congés payés et repos compensateurs afférents
Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 novembre 2006) que M. X... a été engagé le 1er décembre 2000 en qualité de chef d'équipe inventoriste par la société Fairson inventaire ; qu'ayant été licencié le 16 mars 2004, il a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de diverses indemnités et rappels de rémunération ; Sur le premier moyen : Donne acte à la société Fairson inventaire de ce qu'elle se désiste de ce moyen de cassation ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. X... certaines sommes à titre d'heures supplémentaires pour les années 2002 et 2003, de congés payés afférents, d'indemnisation des repos compensateurs pour les années 2002 et 2003, alors, selon le moyen : 1° / que la cour d'appel était saisie du point de savoir si le régime de modulation des horaires de travail, pour recevoir application, devait faire l'objet d'une information aux seuls salariés concernés ou bien à l'ensemble des membres de l'entreprise ; que ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et prive sa décision de base légale au regard de l'accord de branche du 11 mars 2000 et de l'article L. 212-8 du code du travail, la cour d'appel qui se détermine par la considération abstraite et imprécise selon laquelle l'employeur n'aurait pas rapporté la « preuve d'une information préalable à la mise en place de la modulation », sans que l'on puisse savoir si les juges du fond ont entendu faire peser sur la société Fairson inventaire une obligation d'informer les seuls salariés concernés par la mesure de modulation ou bien l'ensemble du personnel de l'entreprise ; 2° / que dans ses écritures d'appel, M. X... faisait seulement valoir que le régime de modulation du temps de travail n'était applicable qu'après avoir été porté à la connaissance de l'ensemble du personnel et ne contestait pas qu'en sa qualité de chef d'équipe, il avait été lui-même destinataire de cette information ; qu'en considérant que la régime de modulation n'était pas opposable à M. X... faute pour la société Fairson inventaire de rapporter la preuve que l'information prévue par la convention de branche en ce qui concerne la mise en place de ce régime ne lui avait pas été personnellement délivrée, ce fait n'étant pourtant pas contesté en lui-même par la partie adverse, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3° / que l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 annexé à la convention collective des prestataires de services prévoit que l'obligation d'information de l'employeur quant au passage à un régime de modulation des horaires trouve uniquement à s'appliquer à l'égard « des salariés concernés » ; qu'en jugeant que, pour recevoir application, le régime de modulation des horaires supposait nécessairement qu'il ait été porté à la connaissance de l'ensemble des salariés de l'entreprise, la cour d'appel, qui a ajouté au texte, a violé l'article 3 de l'accord de branche susvisé, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 131-1 et L. 212-8 du code du travail ; 4° / que l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 n'institue aucun formalisme particulier en ce qui concerne l'information des salariés de la mise en place d'une modulation du temps de travail, lorsque cette information doit être diffusée dans une entreprise ne comportant pas de comité d'entreprise ou de délégué du personnel ; qu'en affirmant que la Société Fairson inventaire n'aurait pas rapporté la preuve d'une information préalable des salariés à la mise en place de la modulation du temps de travail au sein de l'entreprise en application de l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 (arrêt, p. 6, al. 7), sans s'expliquer comme elle y était spécialement invitée, ni sur le témoignage du responsable d'exploitation (M. Y..., pièce n° 18) qui attestait de ce que « s'agissant du temps de travail et de l'organisation des équipes, l'entreprise a instauré en 2002 un système de modulation horaire après avoir informé l'ensemble des salariés », ni sur le courrier adressé à M. X... le 29 octobre 2003 (pièce adverse n° 4), d'où il résultait que l'ensemble des salariés avaient été informés de ce dispositif lors d'une réunion du personnel du 18 décembre 2001, fût-ce pour écarter ces pièces, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 5° / subsidiairement, qu'en ce qui concerne les salariés non sédentaires, le temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel ne constitue pas du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce les décomptes produits par M. X... reposaient sur le postulat que tout déplacement vers un client chez qui il était tenu de réaliser un inventaire constituait un temps de travail effectif ; qu'en validant dès lors purement et simplement ce décompte, sans évaluer et déduire le temps normal du trajet qu'aurait mis M. X... pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, comme elle y était expressément invitée par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4 du code du travail, ensemble l'article 34. 2 de la convention collective des prestataires de services ; 6° / que l'exposante invoquait un accord d'entreprise conclu à effet du 1er janvier 2004 dans lequel ce temps de trajet « normal » avait été fixé à une heure par jour ; qu'en refusant de procéder à la déduction d'une heure par jour au titre du temps de trajet sollicité par la société Fairson inventaire, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 212-4 du code du travail et 34. 2 de la convention collective des prestataires de services ; Mais attendu qu'aux termes de l'article 3. 1 de l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 : " En l'absence de délégués syndicaux ou de salarié mandaté pour la réduction de la durée du travail, cette modulation peut être mise en place après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. En l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, les entreprises pourront instituer cette modulation après information des salariés concernés " ; Et attendu, d'une part, que la cour d'appel a exactement décidé, par motifs propres et adoptés, que le régime de modulation mis en place dans l'entreprise supposait une information préalable de l'ensemble du personnel, et non des seuls chefs d'équipe ; qu'ayant constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des faits et des preuves, qu'il n'était pas établi qu'une telle information avait été donnée préalablement à la mise en oeuvre de la modulation, elle a pu en déduire, sans encourir les griefs des quatre premières branches, que ce régime était inopposable au salarié ; Attendu, d'autre part, que le moyen, en ses cinquième et sixième branches, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Fairson inventaire fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. X... des dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail, alors, selon le moyen : 1° / que la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que la modulation du temps de travail n'était pas applicable à M. X... entraînera, sur le fondement des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt qui a alloué à ce dernier la somme de 17 104, 45 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail ; 2° / qu'en soutenant dans ses conclusions d'appel que l'accord de modulation du 11 mars 2000 devait recevoir application, et en sollicitant l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il avait écarté l'application de cet accord, la société Fairson inventaire critiquait nécessairement la décision des premiers juges en ce qu'elle l'avait condamnée à verser à M. X... la somme de 17 104, 45 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative aux congés et à la durée du travail ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3° / que, subsidiairement, qu'en supposant même inapplicable le régime de modulation des horaires faute pour la société Fairson inventaire d'avoir informé les salariés concernés de la mise de ce régime, le préjudice subi par M. X... devait être regardé comme intégralement réparé par le décompte de son temps de travail selon les modalités du droit commun et l'octroi d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; qu'en s'abstenant de caractériser l'existence d'un préjudice spécifique et distinct justifiant la condamnation de la société Fairson inventaire au paiement de dommages et intérêts en plus des heures supplémentaires et des repos compensateurs octroyés par ailleurs, la cour d'appel a violé les articles 1371, 1382 du code civil et L. 212-8 du code du travail ; Mais attendu que l'employeur n'ayant pas critiqué devant elle le chef du jugement le condamnant au paiement de dommages-intérêts au motif qu'il avait enfreint, en toute connaissance de cause, la législation relative aux congés et à la durée du travail, la cour d'appel, dès lors qu'elle retenait l'existence d'une telle violation, n'avait pas à s'expliquer sur ce poste de demande et en particulier sur le préjudice indemnisable du salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société fait enfin grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... les sommes de 7 303, 31 euros et 2 504, 71 euros au titre des repos compensateurs 2002 et 2003, alors, selon le moyen : 1° / que seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer son droit à repos compensateur, du fait de l'employeur, ouvre droit à la réparation du préjudice qui en résulte ; qu'en l'espèce la société faisait valoir qu'elle avait proposé à M. X... le 28 novembre 2003 de bénéficier d'un mois complet à titre de repos compensateur, ce que l'intéressé avait refusé ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi cette offre n'aurait pas été, à la date à laquelle elle a été formulée, de nature à remplir intégralement M. X... de ses droits, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'articles L. 212-5-1 du code du travail ; 2° / que, dans ses écritures d'appel, la société Fairson inventaire faisait valoir que dans la mesure où son effectif était inférieur à 20 salariés, seules les heures supplémentaires excédant le contingent conventionnel de 90 heures ouvraient droit à un repos compensateur équivalent, ce repos n'ouvrant droit qu'à 50 % des heures ainsi définies ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant qui était de nature à réduire sensiblement les prétentions de M. X... au titre des repos compensateurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, retenu l'existence d'heures supplémentaires non payées et constaté que l'offre de repos compensateurs faite par l'employeur ne remplissait pas le salarié de ses droits, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Fairson inventaire aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fairson Inventaire à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Fairson inventaire PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la Société FAIRSON INVENTAIRE à lui payer les sommes de 2. 850, 77 au titre des salaires durant la mise à pied conservatoire, 285, 07 au titre des congés payés afférents, 926, 50 à titre d'indemnité de licenciement, 5. 701, 54 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 570, 15 à titre de congés payés afférents, et 17. 200 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « d'une part il est uniquement reproché à Monsieur X... des non-respect de planning et refus de missions et d'autre part que les faits des 26 novembre 2003 et 4 décembre 2003 sont prescrits et ne peuvent être invoqués faute de faits postérieurs établis et enfin que les faits des 12 janvier, 22 janvier et 28 février 2004 ne sont pas fautifs faute par l'employeur :- pour le 12 janvier de rapporter la preuve d'avoir prévenu le salarié en temps utile qu'il devait se présenter à 7 heures du matin à la gare de NANTES et à 8h15 à la gare Montparnasse et de l'avoir mis en mesure d'appliquer le planning non encore communiqué,- pour le 22 janvier de rapporter la preuve qu'il ait planifié une nuit d'hôtel sur la feuille de route et fait réserver une chambre d'hôtel, pour le 2 février de rapporter la preuve d'avoir contacté Monsieur X... à 7h30 pour lui demander de se rendre à CHALLANS ; que dès lors, le licenciement est bien dépourvu de cause réelle et sérieuse et que les demandes formées par Monsieur X... au titre de la mise à pied conservatoire, du préavis, de l'indemnité de licenciement sont fondées compte tenu du salaire mensuel perçu et de l'ancienneté ; qu'eu égard au préjudice subi par Monsieur X... qui a rapidement retrouvé un emploi, les dommages et intérêts seront ramenés à 17. 200 euros » ; ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article L. 120-4 du Code du Travail le contrat de travail s'exécute de bonne foi ; et que manque à cette obligation le salarié itinérant, de surcroît « chef d'équipe » qui, à son retour de congé maladie, s'ingénie à rester injoignable pour empêcher que son planning lui soit communiqué en temps utile, et effectue des trajets non demandés dans le seul dessein d'opposer à son employeur un dépassement de la durée légale du travail et un refus de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions de la société FAIRSON INVENTAIRE, p. 7 à 9), si les initiatives ainsi prises par le « chef d'équipe » à son retour de congé ne correspondaient pas à une exécution déloyale de son contrat de travail et ne justifiait pas son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du Code Civil, L. 120-4, L. 122-6, L. 122-8, L. 122-9, L. 122-14-3 et L. 122-44 du Code du Travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société FAIRSON INVENTAIRE faisait valoir (conclusions, p. 7, al. 6 et s.) et justifiait (pièces n° 18 et 32), que dès la fin de son arrêt de travail, soit le vendredi 9 janvier 2004, elle avait adressé par e-mail à Monsieur X... son planning pour la semaine à venir du 12 janvier 2004 ; qu'en décidant qu'à cette date son planning ne lui avait pas été communiqué (arrêt, p. 5, al. 3), pour écarter le grief tiré du refus opposé par le salarié d'exécuter ses mission à son retour de congé maladie, sans répondre aux conclusions susvisées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, ENFIN, QU'ayant ainsi écarté à tort les faits reprochés à Monsieur X... les 12, 22 janvier et 2 février 2004 commis dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, viole l'article L. 122-44 du Code du Travail, la Cour d'appel qui refuse d'examiner les faits de même nature survenus les 26 novembre et 4 décembre 2003. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société FAIRSON INVENTAIRE à verser à Monsieur X... la somme de 23. 364, 80 à titre d'heures supplémentaires sur les années 2002 et 2003, 2. 336, 48 à titre de congés payés afférents, 7. 303, 31 à titre d'indemnisation des repos compensateurs pour l'année 2002, et 2. 504, 71 à titre d'indemnisation des repos compensateurs pour l'année 2003 ; AUX MOTIFS QU'« en application de l'accord de branche étendu du 11 mars 2000, la Société FAIRSON INVENTAIRE pouvait instituer la modulation du temps de travail après information des salariés concernés ; que pour critiquer le jugement qui a estimé qu'elle n'avait pas informé les salariés dans les conditions exigées par la Convention Collective en sorte que la modulation n'est pas opposable à Monsieur X..., la Société FAIRSON INVENTAIRE fait valoir que ce dernier a bien été informé parmi les premiers de la mise en place du dispositif ; que l'accord de branche dispose : « en l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, les entreprises pourront instituer cette modulation après information des salariés » ; qu'en l'absence de preuve d'une information préalable à la mise en place de la modulation, Monsieur X... est fondé à exiger la rémunération du travail et des temps de travail sur la base du droit commun et non celle fixée par la Société FAIRSON INVENTAIRE ; que l'application de la Convention Collective des prestataires de services conduit à décompter comme temps de travail effectif les temps de trajet liés à chaque déplacement dont il y a simplement lieu de déduire le temps de trajet aller et retour entre le domicile et le lieu de travail habituel du salarié ou le lieu de rassemblement ou le lieu de travail occasionnel dans la mesure où il est au plus égal au temps de trajet habituel ; que le décompte du salarié fondé sur les dispositions de cette Convention Collective et sur les relevés d'heures doit être entériné par la cour, le décompte de l'employeur fondé sur la modulation et la déduction automatique d'une heure pour chaque journée au cours de laquelle un trajet a lieu ne correspondant pas à la réalité des heures supplémentaires dues ; que les repos compensateurs y afférents sont dus, le salarié étant fondé à refuser une récupération ne correspondant pas à la totalité des heures dues » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel était saisie du point de savoir si le régime de modulation des horaires de travail, pour recevoir application, devait faire l'objet d'une information aux seuls salariés concernés ou bien à l'ensemble des membres de l'entreprise ; que ne met pas la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et prive sa décision de base légale au regard de l'accord de branche du 11 mars 2000 et de l'article L. 212-8 du Code du Travail, la cour d'appel qui se détermine par la considération abstraite et imprécise selon laquelle l'employeur n'aurait pas rapporté la « preuve d'une information préalable à la mise en place de la modulation », sans que l'on puisse savoir si les juges du fond ont entendu faire peser sur la Société FAIRSON INVENTAIRE une obligation d'informer les seuls salariés concernés par la mesure de modulation ou bien l'ensemble du personnel de l'entreprise ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses écritures d'appel, Monsieur X... faisait seulement valoir que le régime de modulation du temps de travail n'était applicable qu'après avoir été porté à la connaissance de l'ensemble du personnel et ne contestait pas qu'en sa qualité de chef d'équipe, il avait été lui-même destinataire de cette information ; qu'en considérant que la régime de modulation n'était pas opposable à Monsieur X... faute pour la Société FAIRSON INVENTAIRE de rapporter la preuve que l'information prévue par la convention de branche en ce qui concerne la mise en place de ce régime ne lui avait pas été personnellement délivrée, ce fait n'étant pourtant pas contesté en lui-même par la partie adverse, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 annexé à la convention collective des prestataires de services prévoit que l'obligation d'information de l'employeur quant au passage à un régime de modulation des horaires trouve uniquement à s'appliquer à l'égard « des salariés concernés » ; qu'en jugeant que, pour recevoir application, le régime de modulation des horaires supposait nécessairement qu'il ait été porté à la connaissance de l'ensemble des salariés de l'entreprise, la cour d'appel, qui a ajouté au texte, a violé l'article 3 de l'accord de branche susvisé, ensemble les articles 1134 du Code Civil, L. 131-1 et L. 212-8 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 n'institue aucun formalisme particulier en ce qui concerne l'information des salariés de la mise en place d'une modulation du temps de travail, lorsque cette information doit être diffusée dans une entreprise ne comportant pas de comité d'entreprise ou de délégué du personnel ; qu'en affirmant que la Société FAIRSON INVENTAIRE n'aurait pas rapporté la preuve d'une information préalable des salariés à la mise en place de la modulation du temps de travail au sein de l'entreprise en application de l'accord de branche étendu du 11 mars 2000 (arrêt, p. 6, al. 7), sans s'expliquer comme elle y était spécialement invitée, ni sur le témoignage du responsable d'exploitation (Monsieur Y..., pièce n° 18) qui attestait de ce que « s'agissant du temps de travail et de l'organisation des équipes, l'entreprise a instauré en 2002 un système de modulation horaire après avoir informé l'ensemble des salariés », ni sur le courrier adressé à Monsieur X... le 29 octobre 2003 (pièce adverse n° 4), d'où il résultait que l'ensemble des salariés avaient été informés de ce dispositif lors d'une réunion du personnel du 18 décembre 2001, fût-ce pour écarter ces pièces, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en ce qui concerne les salariés non sédentaires, le temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel ne constitue pas du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce les décomptes produits par M. X... reposaient sur le postulat que tout déplacement vers un client chez qui il était tenu de réaliser un inventaire constituait un temps de travail effectif ; qu'en validant dès lors purement et simplement ce décompte, sans évaluer et déduire le temps normal du trajet qu'aurait mis M. X... pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, comme elle y était expressément invitée par l'exposante (cf. conclusions p. 13), la cour d'appel a violé l'article L. 212-4 du Code du Travail, ensemble l'article 34. 2 de la Convention Collective des Prestataires de Services ; QU'il en va d'autant plus ainsi que l'exposante invoquait un accord d'entreprise conclu à effet du 1er janvier 2OO4 dans lequel ce temps de trajet « normal » avait été fixé à une heure par jour ; qu'en refusant de procéder à la déduction d'une heure par jour au titre du temps de trajet sollicité par la société FAIRSON INVENTAIRE, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 212-4 du Code du Travail et 34. 2 de la Convention Collective des Prestataires de Services. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société FAIRSON INVENTAIRE à verser à Monsieur X... la somme de 17. 104, 45 à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la SA FAIRSON INVENTAIRE ne critique pas le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer 17. 104, 45 au titre de la violation de la réglementation du travail et qu'en l'absence de moyen opposant, ce chef de décision doit être confirmé » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE « la SA FAIRSON INVENTAIRE a enfreint, en toute connaissance de cause, la législation relative aux congés et à la durée du travail ; que ce non respect de la législation a causé un préjudice à M. X... ; qu'en conséquence, condamne la SA FAIRSON INVENTAIRE à payer à M. X... la somme de 17. 1O4, 65 à titre de dommages-intérêts pour non respect de la législation relative à la durée du travail » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que la modulation du temps de travail n'était pas applicable à Monsieur X... entraînera, sur le fondement des articles 624 et 625 du nouveau Code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt qui a alloué à ce dernier la somme de 17. 104, 45 à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail ; ALORS, D'AUTRE PART ET DE TOUTE FACON, QU'en soutenant dans ses conclusions d'appel que l'accord de modulation du 11 mars 2000 devait recevoir application, et en sollicitant l'infirmation du jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il avait écarté l'application de cet accord, la Société FAIRSON INVENTAIRE critiquait nécessairement la décision des premiers juges en ce qu'elle l'avait condamnée à verser à Monsieur X... la somme de 17. 104, 45 à titre de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative aux congés et à la durée du travail ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en supposant même inapplicable le régime de modulation des horaires faute pour la Société FAIRSON INVENTAIRE d'avoir informé les salariés concernés de la mise de ce régime, le préjudice subi par Monsieur X... devait être regardé comme intégralement réparé par le décompte de son temps de travail selon les modalités du droit commun et l'octroi d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; qu'en s'abstenant de caractériser l'existence d'un préjudice spécifique et distinct justifiant la condamnation de la Société FAIRSON INVENTAIRE au paiement de dommages et intérêts en plus des heures supplémentaires et des repos compensateurs octroyés par ailleurs, la cour d'appel a violé les articles 1371, 1382 du Code Civil et L. 212-8 du Code du Travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société FAIRSON INVENTAIRE à payer à Monsieur X... les sommes de 7. 303, 31 et 2. 504, 71 au titre des repos compensateurs 2002 et 2003 ; AUX MOTIFS QUE « les repos compensateurs y afférents sont dus, le salarié étant fondé à refuser une récupération ne correspondant pas à la totalité des heures dues » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE « les heures supplémentaires reconnues par le Conseil de Prud'hommes engendrent une indemnisation obligatoire au titre du repos compensateur légal ; que le Conseil de Prud'hommes condamne la SA FAIRSON INVENTAIRE à payer à M. X... la somme de 7. 3O3, 31 au titre des repos compensateurs pour l'année 2OO2 et la somme de 2. 5O4, 71 au titre des repos compensateurs pour l'année 2OO3 » ; ALORS, D'UNE PART, QUE seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer son droit à repos compensateur, du fait de l'employeur, ouvre droit à la réparation du préjudice qui en résulte ; qu'en l'espèce l'exposante faisait valoir qu'elle avait proposé à Monsieur X... le 28 novembre 2003 de bénéficier d'un mois complet à titre de repos compensateur, ce que l'intéressé avait refusé ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi cette offre n'aurait pas été, à la date à laquelle elle a été formulée, de nature à remplir intégralement Monsieur X... de ses droits, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'articles L. 212-5-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses écritures d'appel, la Société FAIRSON INVENTAIRE faisait valoir que dans la mesure où son effectif était inférieur à 20 salariés, seules les heures supplémentaires excédent le contingent conventionnel de 90 heures ouvraient droit à un repos compensateur équivalent, ce repos n'ouvrant droit qu'à 50 % des heures ainsi définies ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant qui était de nature à réduire sensiblement les prétentions de Monsieur X... au titre des repos compensateurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.