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La dévolution s'opérant pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité à certains chefs, c'est à bon droit qu'une cour d'appel, après avoir infirmé le jugement qui avait accueilli une fin de non-recevoir, a déclaré la demande recevable et statué sur le fond du litige
Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 septembre 2008), que, par acte du 28 novembre 1988, la société Ogic, aux droits de laquelle se trouve la société Ogimmo, et la société des parkings de la ZAC Saint-Lucie ont vendu en l'état futur d'achèvement divers locaux et des emplacements de stationnement à la société Sofic, aux droits de laquelle sont venues la société Socodem, puis la société Socofinance ; que la société Sofic les a revendus pour partie le 27 décembre 1988 à la société Natiocrédimurs et pour une autre partie le 30 décembre 1988 à la société SDIF, devenue Trema Promotion puis Lesseps Promotion, laquelle a revendu certains lots à la société Natiocrédimurs ; que, par actes des 22 décembre 1988 et 30 octobre 1991, la société Natiocrédimurs a conclu avec la société Parissy des contrats de crédit-bail portant sur les biens dont elle était propriétaire, qu'elle a, le 31 juillet 1995, revendus à la société Natiocrédibail ; que, par acte du même jour, cette société et la société Auchan, venant aux droits de la société Parissy, ont résilié les conventions précédemment signées et conclu un nouveau contrat de crédit-bail ; qu'auparavant, à la suite de l'apparition de désordres et de non-conformités, les sociétés Natiocrédimurs et Parissy avaient assigné les vendeurs et les constructeurs en garantie ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant, d'une part, relevé que l'acte de vente du 27 décembre 1988, auquel était intervenue la société Parissy, aux droits de laquelle venait la société Auchan, mentionnait que la société Natiocrédimurs reconnaissait que son rôle se bornait à assurer le financement de l'ensemble immobilier construit et que la société Parissy "assurera seule l'ensemble des droits qu'elle pourrait avoir lieu d'exercer à l'encontre de qui il appartiendra quant aux vices de l'ensemble immobilier" et qu'elle "fera seule, à ses frais exclusifs, son affaire des procédures à engager", et, d'autre part, constaté qu'il était rappelé dans le contrat de crédit-bail du 31 juillet 1995 signé entre la société Natiocrédibail et la société Auchan que le rôle du bailleur se limitait au financement de l'investissement et que le nouveau contrat n'apportait aucune novation aux obligations résultant de toute convention passée précédemment, la cour d'appel en a déduit, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que le rapprochement des termes des deux conventions rendait nécessaire, que la société Auchan avait qualité pour agir ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, après avis donné aux parties : Attendu que la société Socofinance fait grief à l'arrêt d'évoquer le fond du litige et de la condamner à payer diverses sommes à la société Auchan, alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article 568 du code de procédure civile que lorsqu'elle est saisie d'un appel, la cour d'appel ne peut évoquer le fond du litige que si le jugement a ordonné une mesure d'instruction ou si, statuant sur une exception de procédure, celui-ci a mis fin à l'instance ; qu'en l'espèce, le jugement avait accueilli la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Auchan ; qu'en évoquant néanmoins le fond du litige, après avoir rejeté cette fin de non-recevoir, bien que le jugement n'avait pas ordonné une mesure d'instruction et n'avait pas statué sur une exception de procédure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Mais attendu que la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité à certains chefs ; que c'est à bon droit que la cour d'appel, après avoir infirmé le jugement ayant accueilli la fin de non-recevoir et, statuant à nouveau, déclaré la demande recevable, a statué sur le fond du litige ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Socofinance fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses indemnités à la société Auchan en réparation de son préjudice, alors, selon le moyen, que le sous-acquéreur ne peut agir en responsabilité délictuelle ou contractuelle contre le vendeur d'origine s'il a déclaré prendre le bien en l'état précis où il se trouve au moment de la vente, s'il renonce à toute action en garantie contre son vendeur et s'il ne se réserve pas expressément l'éventuelle action dont disposerait son vendeur contre le vendeur d'origine ; qu'en l'espèce la société Socodem faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel que la société Natiocrédibail avait déclaré prendre les biens en l'état où ils se trouvaient et renoncer à toute action en garantie contre son vendeur la société Nationcrédimurs ; que l'acte de vente ne prévoyait pas davantage une cession, de la société Natiocrédimurs à la société Natiocrédibail, de l'action contre le vendeur d'origine pour les vices ou malfaçons affectant l'ouvrage ; que la société Auchan, crédit-preneur de la société Natiocrédibail ne pouvait pas davantage avoir d'action que son auteur contre le vendeur d'origine ; qu'en affirmant que les clauses de non-garantie prévues dans l'acte de vente conclu entre la société Natiocrédimurs et la société Natiocrédibail ne les privaient pas du droit d'agir contre le vendeur d'origine sans relever l'existence d'une clause de substitution d'action au profit de la société Natiocrédibail et la société Auchan contre la Sofic devenue Socodem, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1604, 1641, 1642, 1646-1, 1382, 1792 et 2270 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel n'a pas dit que les clauses de non-garantie figurant au contrat de vente conclu entre la société Natiocrédimurs et la société Natiocréditbail ne privaient pas la société Auchan du droit d'agir contre le vendeur d'origine ; que le moyen manque en fait de ce chef ; Attendu, d'autre part, qu'une clause de non-garantie opposable par un vendeur intermédiaire à son propre acquéreur ne pouvant faire obstacle à l'action directe de l'acquéreur final contre le vendeur originaire, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche relative à l'existence d'une clause de substitution d'action au profit de la société Natiocrédibail, a légalement justifié sa décision en retenant que les clauses de non-garantie figurant au contrat de vente conclu entre la société Natiocrédimurs et la société Natiocrédibail ne privaient pas ces sociétés du droit d'agir contre le vendeur d'origine ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les quatrième, cinquième et sixième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Socofinance aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Socofinance à payer aux sociétés Natiocrédibail et Natiocrédimurs la somme globale de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Socofinance. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action exercée par la société AUCHAN et D'AVOIR condamné la société SOCODEM à lui verser diverses sommes en réparation de son préjudice ; AUX MOTIFS QUE la SCI PARISSY, qui est à l'origine de la procédure et aux droits de laquelle vient la société Auchan, est signataire de l'acte de vente du 27 décembre 1988 auquel elle est intervenue ; que ce contrat porte sur la vente des parkings en cause dans la présente procédure ; qu'il ‘est mentionné, au titre de cette intervention (page 51 à 53) : - que la société NATIOCREDIMURS reconnaît que son rôle se borne à assurer le financement de l'ensemble immobilier construit, - que la SCI PARISSY « assurera seule l'ensemble des droits qu'elle pourrait avoir lieu d'exercer à l'encontre de qui il appartiendra quant aux vices de l'ensemble immobilier » et quelle « fera seule, à ses frais exclusifs, son affaire des procédures à engager et suivre dont elle tiendra cependant NATIOCREDIMURS informée et auxquelles cette dernière, si elle le désire, pourra toujours intervenir quel que soit l'état de l'instance » ; - que cet acte de vente n'a pas été résilié ; - qu'il est rappelé dans le contrat de crédit bail du 31 juillet 1995, que le rôle du bailleur se limite au financement de l'investissement ; qu'il y est mentionné que le nouveau contrat n'apporte aucune novation aux obligations résultant de toute convention passée précédemment entre les parties, sauf dispositions contraires ou modificatives contenues dans celui-ci ; qu'il n'est pas fait état de telles dispositions ; - que la société AUCHAN a qualité pour agir. ALORS QUE le contrat de crédit bail conclu le 31 juillet 1995 entre AUCHAN et NATIOCREDIBAIL ne comportait aucune faculté de substitution au profit de la Société AUCHAN contre les constructeurs ou le vendeur de l'immeuble en litige ; que si ce contrat de crédit bail prévoyait qu'il ne comportait « aucune novation aux obligations résultant de toutes les conventions passées précédemment entre les parties», c'était sous la réserve expresse qu'il s'agisse d'obligations « qui resteraient à exécuter à la date d'effet du présent contrat » ; que la faculté de substitution initialement prévue entre la SCI PARISSY et la société NATIOCREDIMURS n'était plus à exécuter au moment du contrat de 1995 dès lors que cette faculté avait été exécutée par la SCI qui avait saisi le juge des référés avant d'être définitivement dissoute et liquidée ; que la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer que la faculté de substitution prévu dans le contrat de 1988 au profit de la Société PARISSY avait été transférée à la société AUCHAN dans le contrat de 1995 sans rechercher si cette faculté de substitution était une obligation qui restait encore à exécuter au moment du contrat de 1998 ; que la Cour d'appel n'a pas vu que le maintien des obligations antérieures était subordonné à la condition qu'elles soient encore à exécuter au moment du contrat du crédit bail du 31 juillet 1995 ; que la Cour d'appel, dans sa citation de ce nouveau contrat, n'a pas reproduit cette condition expresse par suite d'une dénaturation par voie de retranchement de l'acte du 31 juillet 1995 ; qu'ainsi la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR évoqué le fond du litige et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société SOCODEM, venant aux droits de la société SOFIC, à payer à la société AUCHAN la somme de 28 355 € en réparation de l'insuffisance d'éclairage dans le parking, cette somme devant être réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et porter ensuite intérêts au taux légal, d'AVOIR condamné la société SOCODEM, in solidum avec la société EIFFAGE CONSTRUCTION à hauteur de 87 964 euros, à payer à la société AUCHAN la somme de 142 845,65 € en réparation des désordres affectant la peinture au sol, somme qui serait réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et porterait ensuite intérêts au taux légal, et d'AVOIR condamné la société SOCODEM à payer à la société AUCHAN, en réparation du préjudice consécutif au mauvais dimensionnement du parc de stationnement, les sommes de 34 930,19 € qui serait réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et porterait intérêts au taux légal à compter de la décision, et celle de 332 338,86 € qui porterait intérêts au taux légal à compter de la décision ; AUX MOTIFS QUE « la société Bureau Veritas et la société Mutuelle du Mans Assurances font valoir que l'article 658 du code de procédure civile permet l'évocation si la Cour est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou d'un jugement statuant sur une exception de procédure ; qu'en l'espèce, le tribunal a statué sur une fin de non-recevoir ; que la Cour ne peut évoquer ; Mais considérant que la Cour a la faculté d'évoquer lorsque, comme en l'espèce, les premiers juges ont déclaré l'action irrecevable sans se prononcer sur le fond ; Considérant qu'il est de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive » ; ALORS QU' il résulte de l'article 568 du Code de procédure civile que lorsqu'elle est saisie d'un appel, la Cour d'appel ne peut évoquer le fond du litige que si le jugement a ordonné une mesure d'instruction ou si, statuant sur une exception de procédure, celui-ci a mis fin à l'instance ; qu'en l'espèce, le jugement avait accueilli la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société AUCHAN ; qu'en évoquant néanmoins le fond du litige, après avoir rejeté cette fin de non-recevoir, bien que le jugement n'avait pas ordonné une mesure d'instruction et n'avait pas statué sur une exception de procédure, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société SOCODEM à verser diverses indemnités à la Société AUCHAN en réparation de son préjudice ; AUX MOTIFS QU'en application du contrat de crédit bail du 31 juillet 1995 et de l'acte de vente du 27 décembre 1988, la Société AUCHAN est recevable à agir en réparation du préjudice né des vices de construction de l'immeuble vendu le 27 décembre 1988 par la Société SOFIC (devenue SOCODEM) à la Société NATIOCREDIMURS ; que les clauses de non garantie contenues dans le contrat de vente de l'immeuble litigieux conclu entre la Société NATIOCREDIMURS et la Société NATIOCREDIBAIL ne privent pas ces sociétés du droit à agir contre le vendeur d'origine ; ALORS QUE le sous-acquéreur ne peut agir en responsabilité délictuelle ou contractuelle contre le vendeur d'origine s'il a déclaré prendre le bien en l'état précis où il se trouve au moment de la vente, s'il renonce à toute action en garantie contre son vendeur et s'il ne se réserve pas expressément l'éventuelle action dont disposerait son vendeur contre le vendeur d'origine ; qu'en l'espèce la Société SOCODEM faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel (p. 22 et 23) que la Société NATIOCREDIBAIL avait déclaré prendre les biens en l'état où ils se trouvaient et renoncer à toute action en garantie contre son vendeur la Société NATIOCREDIMURS ; que l'acte de vente ne prévoyait pas davantage une cession, de la Société NATIOCREDIMURS à NATIOCREDIBAIL, de l'action contre le vendeur d'origine pour les vices ou malfaçons affectant l'ouvrage ; que la Société AUCHAN crédit preneur de la Société NATIOCREDIBAIL ne pouvait pas davantage avoir d'action que son auteur contre le vendeur d'origine ; qu'en affirmant que les clauses de non garantie prévues dans l'acte de vente conclu entre la Société NATIOCREDIMURS et NATIOCREDIBAIL ne les privaient pas du droit d'agir contre le vendeur d'origine sans relever l'existence d'une clause de substitution d'action au profit de la Société NATIOCREDIBAIL et la Société AUCHAN contre la SOFIC devenue SOCODEM, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1604, 1641, 1642, 1646-1, 1382, 1792 et 2270 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SOCODEM, venant aux droits de la société SOFIC, à payer à la société AUCHAN la somme de 28 355 € en réparation de l'insuffisance d'éclairage dans le parking, cette somme devant être réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et porter ensuite intérêts au taux légal ; AUX MOTIFS QU' « il résulte de l'expertise que, dans le projet initial (CCTP de 1987), il était prévu un éclairement de 80 lux dans les circulations et rampes d'accès au parc de stationnement ; qu'après avoir acquis les biens, la société SOFIC qui les a aménagés a prévu un éclairage supplémentaire portant l'éclairage à 150 lux dans le parking, élément qui figure au descriptif joint à l'acte de vente du 27 décembre 1988 à la société Natiocrédimurs ; que les travaux complémentaires demandés par la société SOFIC ont été exécutés par une entreprise qui n'est pas en cause ; Considérant que les mesures faites en cours d'expertise, même après nettoyage des équipements, montrent que, si l'éclairage est conforme aux prescriptions du CCTP d'origine, les niveaux d'éclairage dus en exécution du contrat du 27 décembre 1988 ne sont pas atteints, puisqu'il n'y a que 50 lux au niveau des places de parking ; Considérant que l'expert a estimé que ce défaut était imputable à la société SOFIC, à la société GERC, maître d'oeuvre, et à l'entreprise chargée des travaux complémentaires, qu'il a évalué à la somme de 34 174,69 € (224 171,28 F) le coût, toutes taxes comprises, des travaux de reprise ; Considérant que la société Auchan, indiquant agir sur le fondement des articles 1646-1, 1792, 1147 et 1382 du code civil, demande la condamnation in solidum des sociétés OGIMMO, SOCODEM, TREMA PROMOTION, AXA France, de M. X... avec la MAF, de la SAEP avec la SMABTP, du bureau VERITAS avec la société Mutuelle du Mans Assurances, de la CAMBTP au paiement de cette somme ; Considérant que l'insuffisance de l'éclairage n'était pas apparente à la livraison, des mesures en cours d'expertise ayant été nécessaires pour la mettre en évidence, qu'elle constitue un défaut de conformité aux dispositions contractuelles ; que ce défaut n'affecte pas la solidité de l'ouvrage ; qu'aucun élément n'établit qu'il rende cet ouvrage impropre à sa destination, le parking étant toujours à la disposition de la clientèle du centre commercial ; qu'il engage la responsabilité contractuelle de droit commun de la société SOFIC, aux droits de laquelle vient la société SOCODEM, vendeur tenu de livrer un ouvrage conforme aux prévisions du contrat ; Considérant qu'il résulte des assignations qui lui ont été délivrées que le Bureau GERC fait l'objet d'une procédure de liquidation ; que les demandes de condamnations formées à son encontre ne peuvent aboutir ; Considérant que, les conditions d'éclairage prévues par la société OGIC devenue OGIMMO ayant été respectées, la responsabilité des constructeurs d'origine n'est pas en cause : que le désordre n'engage pas la responsabilité décennale des constructeurs ; que la société Auchan ne prouve aucune faute imputable aux autres parties , que les demandes formées contre les autres parties et leurs assureurs sont mal fondées ; Considérant que les intimés font justement valoir que la société Auchan récupère la TVA ; que la société SOCODEM, venant aux droits de la société SOFIC, sera condamnée à lui payer le coût des travaux de reprise hors TVA, soit la somme de 28 355 € qui sera réactualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et portera ensuite intérêts au taux légal ; Sur les appels en garantie formés par la société SOCODEM, considérant que le défaut d'éclairage n'est pas imputable aux constructeurs d'origine ; qu'aucune condamnation ne peut être prononcée contre la société GERC ; que la société SOCODEM ne fait état d'aucune faute imputable à messieurs Y... et Z... ; que les appels en garantie dirigés contre ces parties ne peuvent aboutir » ; 1. ALORS QUE l'acte de vente du 27 décembre 1988 du parc de stationnement litigieux par la société SOFIC à la société NATIOCRÉDIMURS comportait en annexe un descriptif du centre commercial et de ses parkings qui indiquait, à propos de ceux-ci (p. 324), « le niveau d'éclairage sera de 100 lux minimum dans la partie centrale des circulations et 120 lux dans les rampes d'accès » ; qu'en affirmant que ce descriptif prévoyait de porter l'éclairage à 150 lux dans le parking, et en calculant en conséquence le coût des travaux de reprise subi par la société AUCHAN du fait du défaut de conformité aux stipulations contractuelles en fonction de ce dernier niveau d'éclairage, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet acte, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE constitue un dommage rendant l'ouvrage impropre à sa destination le non-respect d'un règlement de sécurité ou les difficultés d'accès à des places de stationnement ; qu'en l'espèce, en se fondant sur la circonstance inopérante que le parking était toujours à la disposition de la clientèle du centre commercial pour affirmer que l'insuffisance de l'éclairage ne rendait pas l'ouvrage impropre à sa destination, sans rechercher si l'insuffisance alléguée constituait la violation d'un règlement de sécurité ou provoquait des difficultés d'accès aux places de stationnement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil ; 3. ALORS en tout état de cause QUE la Cour d'appel a relevé que dans le CCTP de 1987 liant la société OGIC devenue OGIMMO, maître de l'ouvrage initial, à la société SOFIC aux droits de laquelle se trouve la société SOCODEM, il était prévu un éclairement de 80 lux dans les circulations et rampes d'accès au parc de stationnement (cf. arrêt, p. 7, dernier alinéa se poursuivant p. 8) ; que la Cour d'appel a encore retenu que les mesures faites en cours d'expertise révélaient que l'éclairage n'atteignait que 50 lux au niveau des places de parking (cf. arrêt, p. 8, alinéa 2) ; qu'en déboutant néanmoins la société SOCODEM de son appel en garantie à l'encontre de la société OGIMMO, au prétexte que le défaut d'éclairage allégué par la société AUCHAN n'était pas imputable aux constructeurs d'origine, quand il ressortait de ses propres constatations que l'éclairage de 50 lux constaté était inférieur à celui de 80 lux sur lequel s'était engagé la société OGIC, la Cour d'appel n'a pas tiré les constatations légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société SOCODEM a verser diverses indemnités à la Société AUCHAN au titre des désordres affectant la peinture au sol et d'AVOIR limitée à la moitié de la condamnation la garantie due par la Société EIFFAGE ; AUX MOTIFS QU « l'expert a constaté que la peinture se dégradait - au parking 28,10 en raison de défauts du ragréage réalisé, sous la maîtrise d'ouvrage de la société OGIC, par la société SAEP ou ses sous-traitants qui ne sont pas en cause, - aux niveaux 27,6 ; 25,40 et 24,40 en raison d'une mauvaise préparation du support exécuté, sous la maîtrise d'ouvrage de la société SOFIC, par l'entreprise BOUTTEVILLE qui n'est pas en cause ; que considérant qu'il a estimé à la somme de 106 042,80 € TTC (695 595,20 F), soit 87 964 € HT, le coût des travaux de reprise nécessaires en raison de la mauvaise qualité du ragréage et à 66 094,78 € TTC (433 553,33 F), soit 54881,65 € HT, le coût des travaux de reprise des autres désordres ; que considérant que la Société AUCHAN, indiquant agir sur le fondement des articles 1646-1, 1792 et 1382 du Code civil, demande la condamnation in solidum de la Société OGIC devenue OGIMMO, de la Société SOCODEM, de la SDIF assureur du Bureau CECOBA, du Bureau GERC, de la SAEP avec la SMABTP, du Bureau VERITAS avec la Société MUTUELLE DU MANS ASSURANCES et de la CAMBTP à lui payer la somme de 507 655,23 € suivant un devis de la Société TREMA ou, subsidiairement, la somme de 243 506,82 € TTC, valeur mars 2000, avec actualisation à la date de l'arrêt, intérêts au taux légal à compter de l'assignation et capitalisation des intérêts ; que la société EIFFAGE CONSTRUCTION, qui vient aux droits de la SAEP, soutient que le défaut de peinture est un vice apparent qui n'a pas fait l'objet de réserves à la réception ; que, par ailleurs, la Société NATIOCREDIBAIL est propriétaire de 400 emplacements sur l'ensemble du parking et que les emplacements visités par l'expert ne correspondent pas à ceux qui font l'objet du crédit bail ; qu'aucun document n'établit que les dégradations de la peinture étaient apparentes lors de la livraison de l'ouvrage ; que le parking, prévu pour offrir 910 emplacements, comprend trois niveaux ; qu'il résulte de l'acte de vente du 27 décembre 1988 que la Société SOFIC a vendu à la Société NATIOCREDIMURS, notamment, 320 emplacements de parking au 1er sous-sol : qu'il ressort de l'expertise (page 223) que c'est au 1er sous-sol qu'un ragréage a été réalisé par la SAEP en raison de précédents défauts d'exécution et qu'il est de mauvaise qualité (page 227) : qu'il est établi que le désordre porte sur des emplacements vendus à la Société NATIOCREDIMURS ; que la dégradations des peintures ne compromet pas la solidité de l'ouvrage et ne le rend pas impropre à sa destination ; qu'elle engage la responsabilité contractuelle de la Société SOFIC, aux droits de laquelle vient la SOCODEM, qui devait livrer un ouvrage exempt de vices ; que, pour les parties dégradées en raison de la mauvaise qualité du ragréage, elle engage également la responsabilité de la SAEP, aux droits de laquelle vient EIFFAGE CONSTRUCTION, qui a commis des fautes dans l'exécution des travaux ; que, pour les autres parties, elle engage la responsabilité d'une entreprise qui n'est pas en cause ; que la somme de 507 655,23 € demandée à titre principal par la Société AUCHAN correspond à l'évaluation de travaux de rénovation projetés par l'Association Syndicale du centre commercial sans lien avec le litige relatif aux désordres en cause ; qu'il convient de condamner la Société SOCODEM, in solidum avec la Société EIFFAGE CONSTRUCTION à hauteur de 87 964 €, à payer à la Société AUCHAN la somme de 142 845,65 € ; considérant sur les appels en garantie, que, dans les rapports entre eux, la Société EIFFAGE CONSTRUCTION, venant aux droits de la Société SAEP responsable des défauts de ragréage, devra garantir la Société SOCODEM de la condamnation prononcée contre elle à concurrence de 87 964 €, qu'il n'est pas allégué de faute à l'encontre des autres appelés en garantie » ; ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 26) la Société SOCODEM faisait valoir que le contrat de crédit bail portait sur des emplacements de parking aux niveaux 22 et 28 quand les désordres de peinture relevés par l'expert portaient sur les parkings situés à des niveaux différents (niveau 28,10 ; 27,60 ; 25,40 et 24,40) ; qu'en affirmant que les désordres relevés par l'expert concernaient les parkings du 1er sous-sol vendus par la Société SOFIC sans constater que ces parkings du 1er sous-sol concernaient bien les niveaux 22 et 28, seuls pris à bail par la Société AUCHAN au titre de la cession par SOFIC en 1988, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1641 du Code civil et de l'article 455 du Code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SOCODEM à payer à la société AUCHAN, en réparation du préjudice consécutif au mauvais dimensionnement du parc de stationnement, les sommes de 34 930,19 € qui serait réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et porterait intérêts au taux légal à compter de la décision, et celle de 332 338,86 € qui porterait intérêts au taux légal à compter de la décision, et d'AVOIR rejeté le recours en garantie de la Société SOCODEM contre les sociétés OGIC devenue OGIMMO, la SNC des parkings et les différents constructeurs ; AUX MOTIFS QU' « il est mentionné au cahier des charges annexé à l'acte de vente du 27 décembre 1988 que les 400 emplacements de stationnement vendus s'intègrent dans un parking banalisé de 910 places ; que les dimensions de ces places de stationnement sont précisées dans le cahier des charges de réalisation : dégagement 5,70 m, largeur 2,40 m, longueur 5 m ; Considérant qu'il résulte de l'expertise que 896 places de stationnement ont été tracées, mais qu'elles n'ont pas les dimensions prévues ; qu'en respectant les dimensions contractuellement dues, 661 places peuvent être tracées et que, la géométrie du parking étant définitive, il n'est pas possible de retrouver les 249 places manquantes ; que l'expert a chiffré à 28 487,69 € HT (186 867 F) le coût des travaux de réfection du marquage des places pour les rendre conformes aux dispositions contractuelles ; que les travaux du géomètre que s'est adjoint l'expert ont coûté 6 442,50 € HT (42 260 F) ; Considérant que la société Auchan conteste l'appréciation de l'expert et soutient qu'il manque 380 places de stationnement ; que, cependant, elle fonde cette affirmation sur le plan du parking avant son aménagement en fonction du nouveau marquage proposé par le géomètre et ne produit aucun document permettant de remettre en cause l'avis auquel est parvenu l'expert après examen de ce nouvel aménagement ; Considérant, sur les responsabilités, que la société Auchan fait valoir que le défaut de dimensionnement du parking lui cause divers préjudices ; qu'indiquant agir sur le fondement de l'article 1646-1 du code civil, subsidiairement sur celui des articles 1792-6, 1147 et 1382 du même code, elle demande la condamnation de la société OGIMMO, de la SNC des parkings et de leur assureur la société AXA France, de la société SOCODEM, de la société SDIF devenue Trema Promotion, de la société AXA France IARD assureur dommages-ouvrage et "en sa qualité d'assureur des autres parties à la construction dont BET, SEET, CECOBA" du GERC, de la SAEP avec la SMABTP, du CEP Veritas avec la société Mutuelle du Mans Assurances, de la CAMBTP à lui payer la somme de 8 289 253,96 € ainsi composée : - 5 571 505,70 au titre du préjudice patrimonial, - 246 378,06 € au titre du coût technique des réparations, - 2 370 582,20 € au titre du préjudice d'exploitation, - 58 662,38 € au titre des frais qu'elle a avancés, - 7 769,56 € TTC, au titre des honoraires du géomètre, - 34 356,06 € TTC au titre du marquage des places ; Considérant que les intimés rappellent que la société Natiocrédimurs a acquis seulement 400 places de stationnement sur les 910 prévues ; qu'ils concluent à l'irrecevabilité ou au débouté ; Considérant qu'il n'est pas établi que le défaut de dimensionnement du parking était apparent à la livraison, l'intervention d'un géomètre qui a dû procéder à des mesures minutieuses ayant été nécessaire pour en déterminer l'existence et l'importance ; que ce mauvais dimensionnement, à l'origine de l'insuffisance des places de stationnement, constitue un défaut de conformité aux dispositions contractuelles ; qu'il n'affecte pas la solidité du parc de stationnement et ne le rend pas impropre à sa destination ; il est toujours en exploitation ; qu'il engage, pour la partie vendue à la société Natiocrédimurs, la responsabilité contractuelle de droit commun de la société SOCODEM, venant aux droits de la SOFIC, qui devait livrer un ouvrage conforme aux dispositions contractuelles ; Considérant que le désordre n'ayant pas de caractère décennal, les assureurs dommages-ouvrage et ceux qui assurent la responsabilité décennale des constructeurs ne doivent pas leur garantie ; qu'aucune condamnation ne peut être prononcée contre le GERC ; que la société OGIMMO et la SNC des Parkings font justement valoir que, lorsqu'elles ont vendu les biens en cause à la société SOFIC, par acte du 28 novembre 1988, le nombre des emplacements de stationnement n'était pas précisé et qu'il appartenait à cet acquéreur d'aménager le parking ; qu'aucune faute en liaison avec le défaut de dimensionnement du parking n'est établie à l'encontre du maître de l'ouvrage d'origine et des constructeurs qui lui étaient liés ; que la société Auchan en fait état d'aucune faute imputable aux autres intimés ; qu'il a été dit que les biens vendus par la SDIF à la société Natiocrédibail ne comprenaient pas d'emplacements de stationnement (…) Considérant qu'en définitive, en réparation du préjudice consécutif au défaut de dimensionnement du parking, la société SOCODEM sera condamnée à payer à la société Auchan les sommes de - 34 930,19 € au titre du coût des réparations, somme qui sera réévaluée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 entre mars 2000 et la date de l'arrêt et portera intérêts au taux légal, - 332 338,86 €, en réparation du préjudice patrimonial et des pertes d'exploitation, indemnité qui portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; Considérant, sur les appels en garantie, que la société SOCODEM demande à être garantie par les sociétés OGIMMO et SNC des Parkings et des constructeurs qui leur étaient liés ; qu'il a été dit que, lorsque ces maîtres d'ouvrage ont vendu les biens en cause à la société SOFIC, par acte du 28 novembre 1988, le nombre des emplacements de stationnement n'était pas précisé, l'acquéreur devant aménager le parking ; que ces appels en garantie sont mal fondés » ; ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 5 juin 2007 (p. 8, quatre derniers alinéas), la société SOCODEM soutenait qu'aux termes de l'acte de vente de l'immeuble litigieux de la société OGIC à la société SOFIC en date du 28 novembre 1988, « le vendeur s'oblige à achever les biens vendus et les ouvrages qui constitueront le bâtiment, le tout conformément aux énonciations du présent acte », les biens vendus étant « réputés achevés, au sens du présent acte, lorsque seront exécutés les ouvrages et seront installés les éléments d'équipement prévus au devis descriptif et aux plans » ; qu'était régulièrement produit aux débats le plan des parkings en date du 31 juillet 1987 dressé à la demande de la société OGIC sous la maîtrise d'oeuvre de l'architecte, Monsieur X..., plan faisant apparaître que des places de parking individualisées étaient prévues dans le cadre de cette vente ; que pour rejeter l'appel en garantie de la société SOCODEM contre les sociétés OGIC et SNC des Parkings, la Cour d'appel a affirmé péremptoirement que l'acte de vente du 28 novembre 1988 ne précisait pas le nombre d'emplacements de stationnement et qu'il appartenait à la société SOFIC d'aménager le parking ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invité, s'il ne résultait pas des plans visés par cet acte qu'un nombre d'emplacements précis devait être aménagé par la société OGIC, et réalisés par les différentes parties intervenantes à la construction la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour les sociétés Axa France Iard et Axa France, ès qualités du Bet Seet Secoba. Afin de ne pas alourdir la discussion, les exposantes s'en rapportent à celle formulée par la demanderesse au pourvoi à l'appui du premier moyen de cassation de son mémoire ampliatif.