Sommaire
Si au cours de l'instance en divorce ou en séparation de corps, le juge peut ordonner toutes les mesures provisoires qui lui paraissent nécessaires dans l'intérêt des enfants, il résulte des articles 238, 240, 302 et 373-2 du code civil que la garde doit en être confiée à l'un des époux ou à un tiers. Dès lors, encourt la cassation l'arrêt qui, au motif qu'il convenait de maintenir à chacun des époux la garde des enfants nés du mariage, a déclaré confier à la mère leur garde matérielle, la garde juridique en étant donnée au père, alors que la garde des enfants ne pouvait être maintenue à chacun des époux, mais confiée à l'un ou à l'autre, sans pouvoir faire l'objet d'un tel partage.
Texte intégral
SUR LE PREMIER MOYEN : VU LES ARTICLES 238 ET 240 DU CODE CIVIL, ENSEMBLE LES ARTICLES 302 ET 373 2 DU MEME CODE ; ATTENDU QUE SI, AU COURS DE L'INSTANCE EN DIVORCE OU EN SEPARATION DE CORPS, LE JUGE PEUT ORDONNER TOUTES LES MESURES PROVISOIRES QUI LUI PARAISSENT NECESSAIRES DANS L'INTERET DES ENFANTS, IL RESULTE DE CES TEXTES QUE LA GARDE DOIT EN ETRE CONFIEE A L'UN DES EPOUX OU A UN TIERS ; ATTENDU QUE, STATUANT SUR APPEL D'UNE ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT, AU COURS DE LA PROCEDURE EN DIVORCE PENDANTE ENTRE LES EPOUX L, L'ARRET ATTAQUE, AU MOTIF QU'IL CONVENAIT DE MAINTENIR A CHACUN D'EUX LA GARDE DES ENFANTS NES DU MARIAGE, A DECLARE CONFIER A LA MERE LEUR GARDE MATERIELLE, LA GARDE JURIDIQUE EN ETANT DONNEE AU PERE ; QU'IL A AJOUTE QUE "DAME L SERA TENUE D'ACCUEILLIR A SON DOMICILE ACTUEL LA DEMOISELLE M X... POURRA AINSI CONTINUER A S'OCCUPER DES ENFANTS" : QU'EN STATUANT AINSI, ALORS QUE LA GARDE DES ENFANTS NE POUVAIT ETRE MAINTENUE A CHACUN DES EPOUX, MAIS CONFIEE A L'UN OU A L'AUTRE, SANS POUVOIR FAIRE L'OBJET D'UN TEL PARTAGE, LA COUR D'APPEL A VIOLE LES TEXTES SUSVISES ; PAR CES MOTIFS ET SANS QU'IL Y AIT LIEU DE STATUER SUR LE SECOND MOYEN : CASSE ET ANNULE L'ARRET RENDU ENTRE LES PARTIES LE 2 JUILLET 1974 PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX ; REMET, EN CONSEQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES AU MEME ET SEMBLABLE ETAT OU ELLES ETAIENT AVANT LEDIT ARRET ET, POUR FAIT DROIT, LES RENVOIE DEVANT LA COUR D'APPEL D'AGEN.