Cour d'appel, Chambre Commerciale, 9 avril 2015, n° 13/04853

Motivation

MOTIFS DE L'ARRÊT Sur les moyens de nullité du jugement et d'irrecevabilité soulevés par le dirigeant Selon l'article R.651 '2 du code de commerce dans sa rédaction initiale de l'article 318 du décret du 28 décembre 2005, le ou les dirigeants mis en cause, dont la responsabilité pour insuffisance d'actif est recherchée, sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues pour la saisine du tribunal par le ministère public. Ce texte a été modifié par l'article 68 du décret du 23 décembre 2006, qui a prévu la convocation du dirigeant un mois avant son audition, toujours par acte d'huissier de justice à la diligence du greffier, mais sans mention de la chambre du conseil pour tenir compte des dispositions de l'article L.662'3 alinéa 2 du code de commerce selon lesquelles les débats en matière de sanctions ont lieu en audience publique. L'article R.651'2 du code de commerce issu du décret numéro 2009-160 du 12 février 2009, qui est applicable aux procédures collectives ouvertes à compter du 15 février 2009, décide enfin que' «'Pour l'application de l'article L.651-2, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R.631-4'». Ainsi selon l'article R.651 '2 dans sa rédaction actuelle applicable en la cause, puisque la liquidation judiciaire de la société [K] BATIMENT a été ouverte le 23 octobre 2009, l'audition préalable du dirigeant mis en cause n'est plus exigée. Le jugement mérite par conséquent confirmation en ce qu'il a écarté la fin de non-recevoir tirée de la prétendue irrégularité de la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle préalable. Au demeurant la formalité exigée par l'article R.651 '2 du code de commerce dans sa rédaction initiale a été accomplie, dès lors qu'aux termes de l'assignation introductive d'instance M. [K] a été cité à comparaître «'aux fins d'être entendu personnellement et préalablement à ce que le tribunal statue'», tandis la procédure a été renvoyée à plusieurs reprises à son contradictoire. Le jugement, qui fait foi sur ce point jusqu'à inscription de faux, a par ailleurs été expressément rendu au vu du rapport du juge-commissaire, en sorte qu'il a été satisfait aux prescriptions impératives de l'article R.662-12 du code de commerce. Enfin la présence du juge-commissaire suppléant dans la composition de jugement n'a pas contrevenu aux dispositions de l'article L.651-3 du code de commerce, qui ne vise que le juge-commissaire titulaire désigné, à défaut de toute preuve rapportée d'une suppléance effective pour l'accomplissement d'un ou plusieurs actes déterminés. Le jugement ne saurait par conséquent être annulé. Sur la demande de prononcé d'une sanction personnelle 1. Le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements Il est de principe que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion ou un manquement passible d'une sanction personnelle, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. En l'espèce le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société [K] BATIMENT du 23 octobre 2009 , qui n'a pas été contesté, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 23 octobre 2008. Cette date s'impose par conséquent aux parties, qui ne sont plus recevables à la contester dans le cadre de la présente action. Ainsi M. [Q] [K] a-t-il manqué à son obligation de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, en violation de l'article L.653-8 du code de commerce, étant observé que ce n'est que postérieurement à l'assignation délivrée le 2 octobre 2009 par un ancien salarié de l'entreprise qu'il a déclaré l'état de cessation des paiements et sollicité lui-même la liquidation judiciaire. 2. La poursuite d'une activité déficitaire Il résulte des documents comptables annuels versés au dossier qu'après avoir réalisé un bénéfice très modeste de 701 € au 30 juin 2007 la société [K] BATIMENT a fait de lourdes pertes au titre de l'exercice clos le 30 juin 2008 (193'067 €) et a connu également une exploitation déficitaire de 62'124 € à la clôture de l'exercice suivant. Il n'est cependant pas démontré que, comme l'exige l'article L.653-4 du code de commerce, c'est abusivement et dans un intérêt personnel que le dirigeant a poursuivi cette exploitation déficitaire pendant plus de deux années. Il résulte en effet de l'extrait du grand livre général que les prélèvements effectués par M. [K] sur son compte courant d'associé entre le 2 juillet 2008 et le 31 octobre 2008 ont été rapidement compensés au cours des mois suivants par de nouvelles remises d'un montant équivalent, qui ont porté le crédit du compte au 9 avril 2009 (237 574,93'€) à une somme supérieure au crédit existant à la date du 1er juillet 2008 (230 448,40'€), en sorte qu'il ne peut être sérieusement affirmé que c'est pour se rembourser de ses avances que le dirigeant a poursuivi l'exploitation de l'entreprise au cours des années 2008 et 2009. Au demeurant en l'absence de toute stipulation d'intérêts le remboursement de sommes prêtées à l'entreprise ne caractérise pas un enrichissement. Dès lors qu'il n'est pas établi, ni même allégué, que M. [K] aurait poursuivi l'exploitation dans le seul but de continuer à percevoir une rémunération, le grief de poursuite d'une activité déficitaire ne saurait par conséquent être retenu. 3. Le détournement d'éléments d'actifs Le liquidateur judiciaire n'explique pas en quoi la baisse brutale du chiffre d'affaires au cours de l'exercice 2007/2008 pourrait être qualifié de détournement d'un élément d'actif. Le remboursement par le dirigeant d'une partie de ses avances en compte courant, qui a au demeurant été compensé par des remises équivalentes, ne saurait pas plus caractériser un détournement, puisque les sommes prêtées à l'entreprise constituent une dette , et non pas un élément d'actif. Le procès-verbal de carence dressé par l'officier public chargé de l'inventaire ne peut en outre faire présumer du détournement d'éléments d'actifs, alors que sans être contredit sur ce point précis M. [K] explique qu'il n'existait pas d'actifs immobilisés au bilan et que les véhicules, qui avaient été pris en location, n'étaient pas la propriété de l'entreprise. Enfin il n'est pas démontré que des travaux effectués pour le compte de la SCI LES CHARBONNIERS n'auraient pas été payés pour un montant de 30'000 €, alors qu'il résulte au contraire de l'extrait du grand livre client de la société [K] BATIMENT pour la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, que les factures incriminées de 55'318,19 euros et de 35'433,87 euros ont été réglées par versements successifs de 15'000 € chacun. Le grief de détournement d'éléments actifs ne saurait par conséquent être retenu. 4. Le défaut de remise des renseignements obligatoires Me [G], ès qualités, ne justifie pas avoir en vain mis en demeure le dirigeant de lui communiquer les renseignements visés à l'article L.622-6 du code de commerce. Il reconnaît au demeurant qu'il était en possession de la version numérique des livres comptables, ce qui lui permettait de connaître les créanciers de l'entreprise et le montant des dettes, tandis qu'il n'est pas établi qu'il existait des instances en cours. Il n'est dès lors pas démontré que M. [K] s'est délibérément abstenu de communiquer les renseignements nécessaires au bon déroulement de la procédure, ce qui ne permet pas de retenir le manquement prévu à l'article L.653-8 du code de commerce, lequel exige la preuve rapportée de la mauvaise foi du débiteur. 5. La tenue de la comptabilité Le pourvoi formé contre l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Grenoble du 5 juin 2012 a été rejeté par arrêt de la Cour de Cassation en date du 16 octobre 2013. Il a donc été définitivement jugé par une décision pénale, qui a l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous relativement aux faits et aux éléments constitutifs de l'infraction poursuivie, que M. [Q] [K], en sa qualité de dirigeant de la société [K] BATIMENT, n'avait pas commis le délit de banqueroute en tenant une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière pour la période de prévention s'étendant du mois d'octobre 2008 au mois d'octobre 2009. En revanche les comptes annuels versés au dossier au titre des exercices antérieurs clos les 30 juin 2007 et 30 juin 2008 ne sont pas datés, et l'affirmation du liquidateur judiciaire, selon laquelle ces comptes de bilan et de résultat ont été établis postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, n'a pas été contestée par le dirigeant, qui reconnaît en outre que ces comptes n'ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce, ce qui fait également présumer de leur établissement tardif. Il n'a donc pas été satisfait aux prescriptions de l'article L.123-12 du code de commerce, qui fait obligation à tout commerçant d'établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice. Le manquement prévu à l'article L.653-5 6° du code de commerce est par conséquent caractérisé, alors que le dirigeant a tenu une comptabilité incomplète au regard des dispositions applicables. 6. Le prononcé de la sanction Les deux manquements précédemment retenus (omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et tenue d'une comptabilité incomplète) justifient que soit prononcée une mesure d'interdiction de gérer et de diriger toute entreprise d'une durée de 8 années, alors qu'il est établi, et non contesté, que M. [K] a mené à la faillite en 2008, 2009 et 2011 trois autres entreprises, qui étaient également en état de cessation des paiements depuis de nombreux mois. Sur la demande en comblement de l'insuffisance d'actif M. [K] a omis de déclarer dans le délai de 45 jours l'état de cessation des paiements de la société [K] BATIMENT, qui était pourtant caractérisé depuis une année au jour de l'assignation en redressement judiciaire. Il a par ailleurs poursuivi pendant deux années une activité qui était lourdement déficitaire, ce qui constitue une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce, même s'il n'est pas établi que l'activité a été maintenue dans son intérêt personnel. En ne faisant pas établir les comptes annuels dans les délais légaux, il s'est par ailleurs privé d'un outil de gestion indispensable, ce qui caractérise également une faute de gestion. Ces fautes ont incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif, d'un montant non contesté de 38'963,49 euros, alors qu'il résulte des déclarations de créances versées au dossier qu'un passif, notamment fiscal, a été constitué depuis la date de cessation des paiements reportée au 23 octobre 2008. En l'état des éléments dont dispose la cour la condamnation de M. [Q] [K] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 20'000 € apparaît justifiée. Le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile L'équité commande de faire à nouveau application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimé.