Cour d'appel, 8e Chambre C, 17 septembre 2015, n° 13/24038

Motivation

DISCUSSION Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées. A ce stade de la procédure, ne sont plus en débat le principe et le montant de la dette de la SNC Port Fréjus investissement et de ses associés à l'égard de la société EIA, ainsi que la nullité des actes de cautionnements souscrits par les associés. C'est en vain que dans leurs seules conclusions du 15 avril 2015 [H] [V] épouse [O] et [A] [O] concluent au rejet de l'ensemble des demandes de la société EIA à l'encontre de la SNC Port Fréjus investissement et font valoir qu'elle rend sans objet la condamnation prononcée à l'encontre des associés. Saisie dans les limites de l'arrêt de cassation du 22 mai 2013, la cour doit rechercher si le Comptoir des entrepreneurs a manqué lors de l'octroi du prêt à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus investissement et s'il a commis un dol à l'égard de [X] [N]. I - Sur la recevabilité de l'intervention des associés L'arrêt du 17 février 2011, non remis en cause sur ce point, a dit que les associés ne sont pas recevables en leur qualité d'associés à rechercher la responsabilité du Crédit Foncier de France qui vient aux droits du Comptoir des entrepreneurs. [U] [C] épouse [F], [J] [Q] épouse [T], [V] [Q], [F] [P], [G] [M] ont néanmoins saisi la cour de renvoi. [S] [H] épouse [E], [Y] [Z], [R] [J] épouse [U], Philippe [VV], [Z] [A] épouse [W], [H] [V] épouse [O], [A] [O], [K] [X] Maryse [K] épouse [Y], [I] [L] dans le cadre de la saisine de la cour de renvoi, ont quant à eux déposé des conclusions d'intervention par lesquelles ils s'associent en la développant à l'argumentation du mandataire ad hoc. Le Crédit Foncier de France et la société EIA font valoir que la saisine des premiers et les conclusions des seconds sont irrecevables en vertu des articles 554 et 636 du code de procédure civile, les associés n'étant plus parties au litige. Il n'est pas discuté qu'en l'état des dispositions définitives de l'arrêt du 17 février 2011, les associés de la SNC Port Fréjus investissement ne sont plus recevables à former des demandes à titre personnel. Mais en tant qu'associés de la SNC Port Fréjus investissement, et à ce titre tenus solidairement et indéfiniment de supporter l'intégralité du passif, ils ont naturellement intérêt à développer une argumentation en soutien et complément de celle du mandataire à hoc. Décider le contraire sur le fondement des dispositions sus-visées du code de procédure civile, reviendrait à les priver du droit effectif au juge posé par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. La saisine et les interventions volontaires des associés de la SNC Port Fréjus investissement seront déclarées recevables. En revanche, [Y] [Z], [S] [H] épouse [E], [R] [J] épouse [U], Philippe [VV] sont irrecevables à solliciter la condamnation in solidum du Crédit Foncier de France et de [X] [N] à leur payer des dommages intérêts. II - Sur le fond La cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de [X] [N], dont la SNC Port Fréjus investissement soutient par la voix de son mandataire ah hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés. [J] [Q] épouse [T] et [V] [Q] et [F] [P] invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre [X] [N] et le Comptoir des entrepreneurs, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci. Ils soutiennent que [X] [N] était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus investissement et ses associés. Ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et [X] [N] et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants. Il n'est pas contesté que [X] [N], ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet. Titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la Sarl Investimmo d'une promesse de vente de la SNC Phare de Fréjus, il a pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet. Dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés - ou des tiers par le biais des conventions de croupier - pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt. Bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre [X] [N] et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le Comptoir des entrepreneurs écrit : 'L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées. Nous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...)'. Le 10 mai 1991, le Comptoir des entrepreneurs a sous la signature de F. [OO], fait part à [X] [N] de son refus d'intervenir dans le financement du projet. Pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volte face incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires. Il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de Cannes qu'à compter du 24 mai 1991, [X] [N] a transmis au Comptoir des entrepreneurs les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés. Celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991. Préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient à des dates diverses, tous conclu avec [X] [N] des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet ('Monsieur [X] [N] se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante : acquisition par une société en nom collectif ...), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement. Le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus investissement ont établi les statuts de la société. Le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de [X] [N] en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26). Enfin il est stipulé à l'article 26 : 'Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à Monsieur [X] [N], gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à [Localité 12] (...)' suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds. Les statuts de la SNC Port Fréjus investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de [HH] [S] rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec [VV] [S] et [X] [N]). Le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles : - la sixième résolution dans laquelle les associés sont informés que des pertes d'exploitation sont prévues sur les deux premiers exercices, que les besoins en trésorerie de la société peuvent aller jusqu'à un montant de 20 millions de francs par an, que les aléas de conjoncture ou d'exploitation peuvent réduire ou augmenter les déficits indiqués, qu'en vertu des statuts, chacun des associés est responsable solidairement et sans limitation de tous les engagements de la SNC et donc 'de la couverture de tous ses besoins de trésorerie qu'ils s'engagent à couvrir' et que les prêts du Comptoir des entrepreneurs sont accordés à la SNC en fonction de l'engagement pris par les associés dans le cadre du statut de la SNC. - la septième résolution par laquelle l'assemblée générale agrée par avance les parts qui seraient cédées par [X] [N] 'qui a participé à la création de parts du capital social de la société pour un montant supérieur à celui qu'il souhaitait' - la neuvième résolution par laquelle l'assemblée générale donne tous pouvoirs au gérant pour intervenir dans tous les actes de cession ou autres nécessaires à l'exécution des résolutions. Ces documents établissent que les associés avaient dès la constitution de la société une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, connaissance rendue encore plus aigue en raison de leur expérience, de leur qualification, ou de leur situation de fortune. C'est à tort que le mandataire ad hoc de la SNC Port Fréjus investissement et les associés présents à la procédure soutiennent qu'ils ont été exclus des discussions et qu'ils n'ont pas été mis en condition de prendre une décision collective concernant la conclusion du prêt. S'il ne peut être occulté que [X] [N], initiateur du projet, bénéficiaire de la promesse de vente a agi dans un intérêt personnel, l'intérêt personnel qui l'a animé en qualité d'associé le plus engagé (27 %), n'est pas différent de l'intérêt personnel qui a animé les autres associés soucieux de diminuer la charge de leurs impôts. Il n'est nullement établi que des risques anormaux exorbitants ont été cachés aux investisseurs qui invoquent dans leurs conclusions un projet irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération. L'on se reportera à cet égard aux conclusions de la société EIA et du Crédit Foncier de France qui indiquent sans être démentis que ceux des associés qui ont refusé d'honorer les appels de fonds figurent parmi les plus fortunés. Cette affirmation est corroborée : par le courrier de la société Sodexho en date du 6 mars 1997 versé par le Crédit Foncier de France aux débats. Dans ce document adressé à [X] [N], le directeur des ventes de la société Sodexho qui a recherché un investisseur pour l'hôtel de [Localité 12], écrit : 'l'attitude anormalement incompréhensible de certains de vos associés bénéficiant d'une défiscalisation maximum et refusant de reverser une partie de leurs économies d'impôt en compte courant, a littéralement saboté vos efforts de gestionnaire.' par le courrier du 6 février 1996 par lequel [A] [SS], associé de la SNC Port Fréjus investissement dénonce le comportement de 'plusieurs investisseurs qui en toute impunité, et ce pour certains depuis le début de notre projet, défiscalisent pleinement sans pour autant répondre aux appels de fonds de la SNC' par le courrier d'[R] [U] en date du 2 février 1996 : 'Je pense qu'à ce jour, il est urgent de ne plus laisser les défaillants de mauvaise foi manoeuvrer à leur guise, et d'utiliser tous les moyens à notre convenance pour les faire se plier à la volonté de la majorité des actionnaires.' par les courriers de [Y] [Z] (3 février 1996), [A] [U] (1er février 1996), des époux [E] (3 février 1996). Aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir l'existence d'une collusion frauduleuse entre la banque et [X] [N], le manque de loyauté de celui-ci ou une situation de conflit d'intérêt ayant conduit le gérant à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires. L'ensemble des éléments ci-dessus analysés conduit la cour à retenir qu'à compter de la création de la SNC Port Fréjus investissement, [X] [N] a exclusivement agi en qualité de gérant de la société et a représenté la personne morale ainsi constituée. Cela correspond d'ailleurs à la volonté expresse des associés qui nonobstant les dispositions de l'article L 221-3 du code de commerce ont fait le choix de désigner un gérant en sa personne et de s'en remettre à son action. 1 - Sur la demande de la SNC Port Fréjus investissement à l'encontre du Crédit Foncier de France Pour solliciter le paiement par le Crédit Foncier de France qui vient aux droits du Comptoir des entrepreneurs de dommages intérêts d'un montant égal au montant de sa dette envers la société EIA et se compensant avec elle, la SNC Port Fréjus investissement et ses associés font valoir que le Comptoir des entrepreneurs a manqué à son obligation de conseil et de mise en garde. Le Crédit Foncier de France et la société EIA répliquent que les obligations du Comptoir des entrepreneurs ne s'analysent qu'au travers de l'obligation de mise en garde, le Crédit Foncier de France ajoutant qu'il ne pouvait être tenu d'une obligation de conseil. - Sur l'obligation de conseil En vertu du principe de non immixtion, le banquier dispensateur de crédit n'a pas de devoir de conseil envers son client. Sa responsabilité de ce chef ne peut être engagée que dans les cas où il a joué un rôle actif dans l'élaboration du projet et fourni un conseil inadapté à la situation de son client. Il ressort des pièces versées aux débats, que le projet de [Localité 12] a été entièrement conçu par [X] [N] qui a consulté des professionnels de l'hôtellerie, fait réaliser une consultation fiscale, établi un bilan prévisionnel et pris des contacts à la chambre de commerce et d'industrie du Var et à la mairie de Fréjus. Le Comptoir des entrepreneurs qui n'est intervenu que sur le financement et sur les garanties qu'il exigeait, n'a donné aucune orientation sur les décisions à prendre. C'est à juste titre que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucune obligation de conseil et que sa responsabilité ne peut être recherchée de ce chef. - Sur l'obligation de mise en garde Seul l'emprunteur non averti est créancier d'une obligation de mise en garde de la part du banquier. Lorsque le prêt est contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant. A cet égard, il n'est pas discutable qu'en sa qualité d'initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale, [X] [N] avait l'expérience et la compétence lui permettant d'appréhender pleinement les risques attachés à l'opération, fut-elle complexe. Il était en ce sens un dirigeant averti. Il importe peu à cet égard qu'il ait été un apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs ou qu'il n'ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l'hôtellerie. Au travers de son dirigeant, la SNC Port Fréjus investissement, même nouvellement créée, était un emprunteur averti à l'égard duquel le Comptoir des entrepreneurs n'était tenu à aucune obligation de mise en garde. C'est en vain que Maître [D] et les associés de la SNC Port Fréjus investissement soutiennent que dans une SNC, la qualité d'emprunteur averti ne peut s'apprécier que dans la personne des associés. Outre que cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le Comptoir des entrepreneurs qui n'avait qu'un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs. Il est de jurisprudence qu'un emprunteur averti peut rechercher la responsabilité d'un établissement pour le concours qu'il lui accorde, s'il démontre que celui-ci disposait d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait. C'est à la SNC Port Fréjus investissement qui invoque longuement dans ses écritures l'asymétrie des informations, d'en rapporter la preuve. Or, elle s'abstient - et avec elle les associés - de préciser de quelles informations fondamentales qu'il aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, disposait le Comptoir des entrepreneurs. Il n'est justifié par aucune pièce que le Comptoir des entrepreneurs avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus investissement, risques qui auraient justifié le refus de financement du 10 mai 1991. C'est à bon droit que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucun devoir de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus investissement. Aucun manquement ne pouvant être recherché de ce chef, le jugement du 27 mars 2007 sera infirmé en ce qu'il a condamné le Crédit Foncier de France à relever et garantir la SNC Port Fréjus investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt, en ce qu'il a dit que le Crédit Foncier de France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus investissement et en ce qu'il l'a condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SNC Port Fréjus investissement sera déboutée de sa demande de dommages intérêts. 2 - Sur le cautionnement de [X] [N] A l'instar des autres associés dont le cautionnement a été annulé, [X] [N] se prétend victime d'un dol directement commis par le Comptoir des entrepreneurs et demande à la cour de prononcer la nullité de l'engagement de caution qu'il a souscrit le 26 juin 1991 à hauteur de 121.911.000 francs. Il soutient pour ce faire qu'il est exactement dans la même situation que les autres associés. Ainsi qu'il a été vu plus haut, [X] [N] est le concepteur du projet et celui qui a travaillé à sa mise en oeuvre. Il échoue à démontrer en quoi le Comptoir des entrepreneurs l'a trompé lors de la souscription de son engagement et ne tente d'ailleurs pas de le caractériser dans ses conclusions. Pas plus que les autres associés, il n'indique quelles sont les informations que le Comptoir des entrepreneurs a omis de lui transmettre et son affirmation sur la réalisation d'une étude spécifique soigneusement dissimulée, n'est corroborée par aucune pièce. Que la banque ait cherché à se prémunir contre l'aléa de l'opération comme il l'écrit en page 10 de ses dernières conclusions, n'est pas en soi constitutif d'un dol. [X] [N] est particulièrement mal venu de dénoncer un financement inapproprié et inadéquat, alors qu'après le refus exprimé par le Comptoir des entrepreneurs le 10 mai 1991, il lui a adressé dès le 14 mai un courrier recommandé de protestation dans lequel il se déclarait 'stupéfait' de la décision prise et vantait les mérites de son projet. Il sera débouté de sa demande d'annulation de son cautionnement pour dol. Il demande subsidiairement à en être déchargé, faisant valoir que la cour doit tirer les conséquences de l'annulation des engagements des autres cautions. Il soutient sur ce point que l'économie de l'opération a toujours reposé sur une implication des croupiers, véritables bailleurs de fonds, que l'annulation de leurs cautionnements remet totalement en cause l'équilibre du projet et que s'il avait su qu'il serait in fine la seule caution de l'opération, il ne s'y serait pas engagé. Mais l'économie de l'opération repose sur des choix volontairement faits par tous les intervenants et c'est en toute connaissance de cause que [X] [N] a démarché des investisseurs dont les règles professionnelles leur interdisaient d'être associés dans une SNC. Outre que l'annulation des engagements des autres cautions est sans incidence sur la validité de son propre engagement, il reste en tant qu'associé de la SNC, tenu au même titre que les autres associés. C'est à tort qu'il demande à être déchargé de son engagement de caution. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société EIA de sa demande dirigée contre [X] [N] pris en sa qualité de caution de la SNC Port Fréjus investissement. Il sera condamné à payer à la société EIA la somme de 18.585.212,14 euros outre intérêts au taux contractuel de 11,50 % à compter du 29 mars 1995. Chacune des parties conservera à sa charge les frais exposés dans la présente instance et non compris dans les dépens.