Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 5, 17 septembre 2015, n° 13/08058

Motivation

MOTIFS Sur la compétence Considérant qu'aux termes du jugement entrepris, la société Cooper visait, dans son assignation délivrée le 17 décembre 2012, les articles L 5125-1 et L 5125-2 du code de la santé publique, L 121-1 du code de la consommation et 1382 du code civil, et non l'article L. 442-6-III du code de commerce dont les appelantes admettent qu'il n'était pas cité ; qu'il est toutefois constant que Pyxis s'est prévalu à l'encontre de Cooper, tant en défense au fond qu'à titre reconventionnel, de l'article L.442-6 ; que la référence au droit des pratiques restrictives de concurrence justifiait la compétence de l'un des tribunaux spécialisés énumérés par l'article D.442-3 du même code ; Mais considérant que l'article L. 442-6-III prévoit que les pratiques de cet article peuvent relever de « la juridiction civile ou commerciale compétente » ; que, si l'article D. 442-3 du même code désigne les tribunaux de commerce compétents pour l'application de l'article L.442-6, l'article D. 442-4 désigne les tribunaux de grande instance compétents en cette matière, parmi lesquels figure le tribunal de grande instance de Paris ; Considérant que la société Cooper a, par son acte du 17 décembre 2012, assigné notamment les SELARL Pharmacie [Adresse 8], Pharmacie [J]-[U] et Pharmacie [U] ; que le tribunal de grande instance de Paris était à ce titre compétent en application de l'article L 721-5 du code de commerce qui dispose que « par dérogation au 2° de l'article L. 721-3 et sous réserve des compétences des juridictions disciplinaires, et nonobstant toute disposition contraire, les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des actions en justice dans lesquelles l'une des parties est une société constituée conformément à la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi que des contestations survenant entre associés d'une telle société. » ; que, contrairement à ce que prétendent les appelantes, il ne relève d'aucune disposition que la juridiction civile serait compétente uniquement « pour le cas où une entité à caractère civil serait en situation de fournisseur » ; qu'au surplus, le tribunal de grande instance de Paris était compétent en ce qui concerne Messieurs [C] et [T] [U], personnes physiques non commerçantes, également visés par l'acte du 17 décembre 2012 ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence ; Sur le fond Sur la demande de la société Cooper au titre des rétrocessions illégales Considérant que la société Cooper invoque la concurrence déloyale à raison de l'approvisionnement illicite en produits de la société Cooper, en ce que Pyxis et Sagitta ont fait acheter, par les officines de Messieurs [U], les produits Cooper, produits qui ont été ensuite rétrocédés par ces officines à la SRA Pyxis ; que sont en cause les médicaments soumis à l'obligation d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'Agence Nationale de Sécurité du Médicament et des produits de santé (ANSM), distribués par Cooper au titre de sa gamme « Conseil » ; Considérant que l'article L. 5125-1 du même code dispose que la vente au détail des médicaments relève de la compétence exclusive des officines pharmaceutiques ; que l'article L. 5124-1 prévoit que la fabrication, l'exploitation et la distribution en gros de médicaments ne peuvent être effectuées que par des établissements pharmaceutiques, distincts des officines, textes dont il résulte que les officines ne peuvent ni revendre en gros, ni vendre à des personnes autres que les consommateurs ; Considérant qu'il est constant que, dès la fin de l'année 2009, Pyxis a proposé à ses adhérents les produits de la gamme Cooper ; qu'il résulte du constat dressé le 12 avril 2012 à [Localité 2] par huissier de justice (pièce n° 24 communiquée par Cooper, page 3 du constat) que Monsieur [T] [U] a déclaré à l'huissier présent dans les locaux de Pyxis que les marchandises provenaient de l'officine de [Adresse 8] (société Pharmacie [Adresse 8]) appartenant à Monsieur [C] [U], et que l'huissier s'est fait remettre des factures de rétrocessions de ces produits à l'entité « La Centrale Pharma Pyxis» émises par l'autre officine de Monsieur [C] [U], la société Pharmacie [J]-[U] située à [Localité 1] ; que les faits de revente par les officines pharmaceutiques concernées ne sont d'ailleurs pas contestés ; Considérant qu'en participant à la revente en gros à Pyxis des produits Cooper, les officines de Messieurs [U] ont contrevenu à l'interdiction du cumul de l'activité de distributeur en gros de médicaments avec celle d'exploitant d'officine résultant des articles L. 5124-1 et L. 5125-1 précités, lesquels ne prévoient aucune dérogation au principe de l'interdiction du cumul ; que c'est également en violation de ces dispositions que Pyxis s'est approvisionnée auprès de ces officines et que Sagitta a détenu dans ses locaux lesdits produits, pratiques reconnues tant par Pyxis, qui faisait état, dans un courriel à Cooper du 14 mars 2012, de « pratiques mal stabilisées », que par Sagitta, qui admettait, dans un courriel à Cooper du 16 février 2012, des « rétrocessions à la hussarde » ; que les appelantes ne rapportent pas la preuve de ce que les rétrocessions auraient été agréées, voire sollicitées, par la Cooper qui aurait facturé Pyxis en livrant les produits à l'officine [U] de [Adresse 8], ne pouvant constituer une telle preuve : - ni la mention « [U] Phie St Epain Pyxis » portée sur les factures émises par la Cooper à partir du 20 décembre 2010 (pièces n° 20 et 21 communiquées par Pyxis et pièces n° 22 communiquées par la Cooper), ce seul élément étant insuffisant à établir que la Cooper avait pris acte de la substitution de Pyxis à la Pharmacie [U], dès lors que la facturation restait au nom de la Pharmacie [U] [Adresse 8] et à l'adresse de celle-ci et que l'adresse de livraison des produits correspondait à la seule Pharmacie de [Adresse 8] ; - ni les prétendus accords passés avec les commerciaux de la Cooper, qui ne sont nullement démontrés ; - ni la seule connaissance, par la Cooper, de l'existence de Pyxis ; Considérant que les appelantes ne sauraient davantage justifier leur comportement par une faute de la Cooper, aucun des motifs invoqués par les appelantes n'étant recevable : - ni un refus de vente fautif imputable à la Cooper, refus en l'espèce non caractérisé dès lors que la société Cooper relie le refus de livraison à la non acceptation, par Pyxis et Sagitta, des conditions générales de vente, ce que ces dernières ne contestent pas ; - ni un quelconque comportement discriminatoire de la société Cooper pour avoir appliqué à Pyxis et Sagitta les conditions de vente des grossistes, et non celles des officines, un tel comportement n'étant pas en l'espèce caractérisé dans la mesure où : * l'article L. 441-6 du code de commerce prévoit que « les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits » ; * la différenciation des conditions de vente selon que l'acheteur est détaillant (officines) ou grossiste ne peut être constitutive d'un abus ; * Pyxis et Sagitta ne sont pas des officines ; * les appelantes n'établissent pas que Pyxis et de Sagitta avaient la qualité de commissionnaires à l'achat, comme elles le prétendent, qualité dont elles déduisent que les officines associées au sein de la SRA conservaient chacune leur qualité d'acheteur et que le commissionnaire devait bénéficier des conditions de vente aux officines ; qu'en effet, si les appelantes soutiennent que Pyxis et Sagitta intervenaient pour l'achat de médicaments, d'ordre et pour le compte de ses associés, au sens de l'article D. 5125-24-16 du code de la santé publique, qui dispose, en ce qui concerne les SRA, que « les pharmaciens titulaires d'officine ou les sociétés exploitant une officine peuvent constituer une société, un groupement d'intérêt économique ou une association, en vue de l'achat, d'ordre et pour le compte de ses associés, membres ou adhérents pharmaciens titulaires d'officine ou sociétés exploitant une officine, de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie. » et de l'article R. 5124-2-15° du même code, qui prévoit, en ce qui concerne les CAP, qu'« on entend par (') centrale d'achat pharmaceutique l'entreprise se livrant, soit en son nom et pour son compte, soit d'ordre et pour le compte de pharmaciens titulaires d'officine ou des structures mentionnées à l'article D.5125-24-16, à l'achat et au stockage des médicaments autres que les médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie, en vue de leur distribution en gros et en l'état à des pharmaciens titulaires d'officine. », elles n'établissent pas pour autant la qualité sous laquelle intervenaient la SRA et la CAP, l'expression « d'ordre et pour le compte des officines » pouvant s'appliquer tant au commissionnaire ' étant observé qu'en tout état de cause, le commissionnaire, qui agit en son propre nom, n'est pas le représentant du commettant - qu'au mandataire ; que la société Cooper n'était pas tenue, dans ces circonstances, de considérer Pyxis et Sagitta comme commissionnaires à l'achat et de leur accorder les conditions - plus favorables - des ventes directes laboratoires ' officines ; que la société Cooper était donc fondée à leur appliquer les conditions de vente régissant les grossistes ; Considérant que c'est en conséquence à raison que le tribunal a retenu : - l'absence de faute de la Cooper ; - la faute des sociétés Pyxis, Sagitta, Pharmacie [Adresse 8], Pharmacie [J]-[U] et Pharmacie [U] au titre des rétrocessions irrégulières, par suite du caractère illégal des reventes en gros de produits Cooper par les officines pharmaceutiques de Messieurs [U], intervenues en violation de l'interdiction du cumul de l'activité de distributeur en gros de médicaments avec celle d'exploitant d'officine ; Sur la demande de la Cooper au titre du caractère trompeur des tarifs de Pyxis Considérant que la société Cooper prétend que l'affichage des prix sur le site www.lacentralepharma.com est déloyal et trompeur au sens de l'article L.121-1 du code de la consommation, en ce qu'il indique un prix de référence qui n'existe pas et qui n'a jamais été appliqué ; que toutefois les appelantes rapportent la preuve, s'agissant du seul exemple pris par la société Cooper au soutien de sa demande, celui du prix du tube de gel Arnican, que le prix de référence de 3,71 euros existe bien puisqu'il correspond au prix du catalogue Cooper avant l'augmentation de ses prix catalogues (pièce n°14 des appelantes - facture Cooper du 24 mars 2011 et pièce n°21 - facture Cooper du 16 décembre 2011) ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la Cooper de sa demande de ce chef ; Sur le préjudice Considérant qu'en vendant, dans des conditions illicites, les produits de la société Cooper, les sociétés Pyxis, Sagitta, Pharmacie [Adresse 8], Pharmacie [J]-[U] et Pharmacie [U] se sont livrées à des actes de concurrence déloyale envers ce laboratoire ; Considérant que l'existence d'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale ; que la société Cooper invoque à ce titre la perte de marge, l'atteinte à son image et le préjudice induit par la désorganisation de son réseau ; Que, sur la perte de marge, il n'est pas contestable que la société Cooper a subi un manque à gagner correspondant à la différence entre, d'une part, le prix de vente habituellement pratiqué par elle aux intermédiaires, qui aurait dû être perçu sur les ventes réalisées, et, d'autre part, le prix de vente dont les appelantes ont bénéficié du fait des conditions de leur approvisionnement ; que la société Cooper fait état d'un manque à gagner (pièce n° 39) pour un montant total de 19.873,64 euros au vu du listing des ventes de produits Cooper réalisées par Pyxis et Sagitta entre le 13 octobre 2011 et le 28 mars 2012 (soit cinq mois et demi), communiquées lors du constat d'huissier réalisé le 12 avril 2012 ; que la réparation à laquelle peut prétendre Cooper à ce titre ne peut résulter que de la perte de chance de réaliser directement les ventes escomptées dont rien n'établit qu'elles étaient certaines ; que les premiers juges ont procédé à une exacte appréciation des éléments de la cause en allouant à la société Cooper la somme de 10.000,00 euros de dommages et intérêts ; que la décision déférée sera confirmée sur ce point ; Que, si Cooper, sur l'atteinte à son image et sur la désorganisation de son réseau, fait état de courriers de clients évoquant la désorganisation du réseau constitué par elle et le risque qui pesait sur la pérennité des relations entre Cooper et certains groupements (pièces n° 36, 37, 38 de la Cooper), la preuve n'est pas rapportée d'un préjudice à ce titre ; que la société Cooper sera déboutée de sa demande de ce chef ; Sur les demandes reconventionnelles des sociétés Pyxis, Sagitta, Pharmacie [Adresse 8] et Pharmacie [J]-[U] Considérant que les appelantes demandent, au visa de l'article L.442-6 du code de commerce ' qui dispose qu'« engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (') 9° De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l'article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle. » - que la société Cooper soit enjointe de leur communiquer les conditions générales de vente destinées aux officines acheteuses ; que, toutefois, dès lors qu'elles n'établissent pas que Pyxis et Sagitta avaient vocation à bénéficier des conditions générales de vente applicables aux officines, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; qu'il le sera également en ce qu'il a débouté les sociétés Pyxis, Sagitta, Pharmacie [Adresse 8], Pharmacie [J]-[U] et Pharmacie [U] de leur demande de dommages et intérêts pour entrave à la libre concurrence, aucune pratique restrictive de concurrence n'étant établie à l'encontre de Cooper ; Considérant, sur les mesures accessoires, qu'il est constant que le communiqué judiciaire prévu par le tribunal a été publié sur la page d'accueil du site «lacentralepharma.com » ; qu'en admettant que, comme le soutient la Cooper, la publication ait été effectuée en police de caractère 7,5, au lieu de la police de caractère 10 prescrite par le tribunal, ce seul élément est insuffisant à établir que la portée de la mesure de publication a été atténuée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle publication du communiqué judiciaire ; que les développements de Cooper tendant à ce que soit réitérée l'interdiction faite aux appelantes de commercialiser les produits Cooper acquis de façon illicite sont sans objet, ce point n'étant pas repris dans le dispositif des conclusions de Cooper qui seules saisissent la Cour conformément à l'article 954 du code de procédure civile ; Considérant que l'équité commande de condamner in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Adresse 8] et la société Pharmacie [J]-[U] à payer à la société Cooper la somme de 4.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;