Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 1, 22 septembre 2015, n° 14/17200

Motivation

SUR QUOI : Sur le premier moyen d'annulation tiré de l'irrégularité de la constitution du tribunal arbitral (article 1520 2° du code de procédure civile) : La REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE fait grief au président du tribunal arbitral de n'avoir pas déclaré un précédent arbitrage rendu moins de trois ans plus tôt au bénéfice de la société ORANGE, dans lequel l'un des arbitres avait dénoncé dans une opinion dissidente la partialité du tribunal. Elle ajoute qu'elle a déposé dans le délai prévu par le règlement d'arbitrage une demande de récusation qui a été rejetée au fond par la Chambre de commerce internationale. Considérant qu'aux termes de l'article 1466 du code de procédure civile : 'La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir'; Considérant que les modalités de présentation de tels moyens au cours de l'instance arbitrale sont fixées, le cas échéant, par le règlement d'arbitrage auquel les parties ont convenu de se soumettre; Que suivant l'article 14 (2) du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, la demande de récusation 'doit être soumise par une partie, à peine de forclusion, soit dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre, soit dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée'; Considérant qu'en l'espèce, FCR et la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE ont désigné respectivement comme arbitres, M. [Q] et M. [P]; que dans sa session du 18 juillet 2013, la Cour de la Chambre de commerce internationale a nommé en qualité de président du tribunal arbitral, M. [X] [Y] lequel avait indiqué dans la déclaration d'indépendance souscrite le 14 juillet 2013 n'avoir à révéler aucun fait ou circonstance de nature à mettre en cause son indépendance ou à susciter un doute raisonnable dans l'esprit des parties relativement à son impartialité; Considérant que le 21 août 2013, le conseil de FCR a envoyé par courrier électronique au tribunal arbitral, ainsi qu'aux avocats de la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE le message suivant : 'Comme vous le savez, la présente affaire oppose notre client FCR (filiale à 100 % du groupe France Télécom-Orange) à l'Etat de Guinée équatoriale. Dans ce cadre, nous souhaitons informer, à toutes fins utiles, les membres du tribunal arbitral ainsi que nos confrères que notre client nous a indiqué que notre Président a été désigné il y a plusieurs années par la C.C.I dans une affaire n° 15653/JRF, où France Télécom et Orange étaient parties (sentence rendue en 2009) (ci-après l' 'Affaire Chambre de commerce internationale EUSKALTEL'). Nous savons que notre Président n'avait aucune obligation de déclaration de ce précédent dans notre affaire en cours dans la mesure où (i) il a été nommé dans chacune de ces affaires par la C.C.I, (ii) il n'a jamais été désigné arbitre par l'une quelconque des parties à l'arbitrage, (iii) l'Affaire C.C.I EUSKALTEL et notre présente affaire concernent des marchés très différents (l'Espagne dans un cas et l'Afrique dans l'autre) et des types de contrats sans rapports (exploitation de réseau dans un cas et pacte d'actionnaires dans l'autre), (iv) les questions de fond dans les deux affaires ne sont pas liées, et (v) la sentence rendue dans l'affaire C.C.I EUSKALTEL remonte à plus de quatre ans. Néanmoins, notre client souhaite que l'existence de l'Affaire C.C.I EUSKALTEL soit portée à la connaissance de nos confrères à titre d'information. Nous indiquons à nos confrères qu'ils disposent d'un délai de 30 jours à compter de la présente lettre pour soulever d'éventuelles objections (article 14 du Règlement C.C.I), bien que nous soyons convaincus pour les raisons évoquées ci-dessus, que le Tribunal est en mesure d'accomplir sa mission de façon impartiale et indépendante conformément à l'article 11 du Règlement C.C.I'; Considérant que le 24 octobre 2013, le représentant de la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE a signé l'acte de mission qui stipule notamment en partie VII b) que 'les parties reconnaissent que le tribunal arbitral a été régulièrement constitué et qu'elles n'ont, à la date de la signature, aucune objection à l'encontre des arbitres'; Considérant que le 25 janvier 2014, la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE a adressé au Secrétariat de la Chambre de commerce internationale une demande de récusation du président du tribunal arbitral fondée sur l'affaire Euskaltel; que cette demande a été rejetée par la Cour d'arbitrage le 27 février 2014; Considérant que pour soutenir qu'elle n'était pas tardive, la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE fait valoir que ce n'est qu'à la faveur d'une enquête qu'elle a menée après une ordonnance de procédure du 24 janvier 2014 qui lui avait semblé partiale, qu'elle a découvert les circonstances précises de cet arbitrage et en particulier le fait qu'il était plus récent que le laissait entendre FCR, qu'il portait sur le même sujet que la présente affaire, qu'il avait donné lieu à des honoraires très élevés, que l'un des arbitres avait dénoncé la partialité du président dans une opinion dissidente, et que la presse espagnole s'était fait l'écho du caractère exagérément favorable à ORANGE de la sentence rendue dans cet affaire; Mais considérant que les seuls éléments que la recourante produit à l'appui de ses allégations selon lesquelles le courrier de FCR du 21 août 2013 ne l'aurait pas totalement éclairée sur les circonstances de l'affaire Euskaltel sont des traductions d'articles de presse espagnole en ligne dont deux datés du 28 juillet 2010 et du 11 février 2011; qu'à supposer que de telles informations ne puissent être regardées comme notoires dès la nomination de M. [X] [Y], dont le nom figure expressément dans ces sources, celles-ci étaient aisément accessibles dans le délai de trente jours à compter de la lettre du 21 août 2013, dès lors que l'attention de la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE avait été attirée par l'autre partie sur l'existence de ce précédent arbitrage; Considérant que la recourante ayant exercé tardivement son droit de récusation au cours de l'arbitrage est réputée avoir renoncé au moyen tiré du défaut d'indépendance ou d'impartialité d'un membre du tribunal arbitral, peu important d'ailleurs que la demande de récusation ait fait l'objet de la part de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale d'une décision de rejet et non d'irrecevabilité; Considérant que le premier moyen d'annulation doit donc être écarté; Sur le deuxième moyen d'annulation tiré de la méconnaissance par les arbitres de leur mission (article 1520 3° du code de procédure civile) : La recourante fait valoir que les arbitres ont fait application du droit espagnol et non pas du droit équato-guinéen choisi par les parties. Considérant que la mission des arbitres, définie par la convention d'arbitrage, est délimitée principalement par l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties; Considérant qu'en l'espèce la partie IX de l'acte de mission signé par les deux parties et les membres du tribunal arbitral énonce : 'IX Droit applicable au fond La clause compromissoire du Protocole stipule que le droit applicable au fond est le droit équato-guinéen. La défenderesse a, par ailleurs, indiqué dans sa Réponse à la Demande que le droit positif espagnol est directement applicable en matière de droit des contrats et des obligations ainsi qu'il suit : 'le droit équato-guinéen des obligations et des contrats est identique à celui du Royaume d'Espagne', puis a poursuivi sa démonstration sur le fondement du droit positif espagnol. La Demanderesse a, de son côté, marqué son accord à l'application du droit positif espagnol des contrats et des obligations dans sa lettre du 12 août 2013 et a confirmé sa position lors de la conférence téléphonique du 21 août 2013. Le droit applicable au fond est, par conséquent, d'un commun accord des Parties le droit équato-guinéen, le droit OHADA et à titre interprétatif le droit positif espagnol des obligations et des contrats'; Considérant que la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE soutient qu'au regard de ces stipulations, les arbitres ne pouvaient recourir à la jurisprudence et à la doctrine espagnoles que pour éclairer les dispositions du droit équato-guinéen et non pas faire directement application des règles du code civil espagnol en matière de droit des contrats; Mais considérant que la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE a fait valoir dans la procédure d'arbitrage que le Protocole était illicite, d'une part, en ce qu'il stipulait une clause compromissoire pour trancher un litige inarbitrable comme portant sur l'utilisation du domaine public des télécommunications, d'autre part, en ce qu'il faisait obstacle à la délivrance de nouvelles licences et contrevenait ainsi aux règles sur le maintien ou l'abus de position dominante; que le tribunal arbitral a examiné ces moyens au regard du droit équato-guinéen, du droit de la CEMAC, et du droit de l'OHADA (sentence § 83 à 110); Qu'en ce qui concerne le fond du litige le tribunal arbitral a fait purement et simplement application des stipulations du Protocole en s'appuyant sur les principes de force obligatoire et d'exécution de bonne foi des conventions énoncés par le code civil espagnol; qu'en interprétant le Protocole au regard de ces principes, qui sont, au demeurant, des règles matérielles du droit international de l'arbitrage, les arbitres n'ont fait qu'adopter la thèse que la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE - qui n'a pas conclu au fond - avait énoncée dans sa réponse initiale à la demande d'arbitrage, à savoir que : 'le droit équato-guinéen des obligations et des contrats est identique à celui du Royaume d'Espagne'; Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance par les arbitres de leur mission ne peut donc qu'être écarté; Sur le troisième moyen d'annulation tiré de la méconnaissance du principe de la contradiction (article 1520 4° du code de procédure civile) : La recourante fait valoir que les arbitres ont méconnu le principe de la contradiction, d'une part, en substituant un droit national à un autre sans que les parties en aient discuté, d'autre part, en écartant des débats par l'ordonnance de procédure n° 3 son mémoire n° 3 et des pièces, alors que cette sanction n'avait pas été demandée par FCR et n'avait pas été discutée entre les parties, enfin, en se fondant sur l'article 1100 du code civil espagnol non invoqué par les parties pour fixer les intérêts. Sur la première branche du moyen : Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE n'ayant pas conclu sur le fond, les arbitres ont fait application des stipulations contractuelles à la lumière du droit espagnol conformément à la volonté exprimée par cette partie dans l'acte de mission; Sur la deuxième branche du moyen : Considérant que l'ordonnance de procédure n° 3 du 18 novembre 2013 a écarté des débats, d'une part, toutes les pièces de la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE qui n'avaient pas été produites au plus tard le 12 novembre 2013, conformément à la directive du tribunal arbitral du 9 novembre 2013 ayant accordé à cette partie un nouveau délai de production, d'autre part, le mémoire n° 3 qui, en méconnaissance des instructions de l'ordonnance de procédure n° 1, se bornait à développer des exceptions d'incompétence sans aborder le fond du litige; Considérant que, contrairement à ce que prétend la recourante, FCR a expressément demandé que ces écritures et ces pièces soient écartées des débats par un courriel du 14 novembre 2013 auquel la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE a répondu le même jour (ordonnance n° 3, § 8 et 9); Qu'en ses deux premières branches, le moyen ne peut qu'être écarté; Mais sur la troisième branche du moyen : Considérant que pour assortir le principal d'une condamnation à des intérêts au 'taux d'intérêt simple pour des délais de douze mois publié régulièrement par la Banque Centrale Européenne pour les opérations de refinancement', la sentence énonce (§130) : 'La Demanderesse a demandé au tribunal arbitral de condamner la Défenderesse au paiement d'intérêts de retard en raison du défaut de paiement, en temps voulu du Prix de Cession définitif, sans indiquer le taux d'intérêt applicable, et sans que la Défenderesse se soit prononcée sur cette question ou la date à partir de laquelle ce prix serait majoré d'un intérêt. Du fait que la lettre de la Demanderesse du 25 juillet 2012 par laquelle elle réclame le paiement du Prix de cession devenu définitif le 22 août 2012 a valablement mis la Défenderesse en demeure si ce Prix n'était pas payé dans le délai découlant de l'article 9 du Protocole, c'est-à-dire au plus tard le 22 août 2012 (article 1100 du code civil espagnol), et au vu de ce que l'Etat n'a pas payé ce Prix dans ce délai, des intérêts de retard sont dus à la Demanderesse à partir de cette date sur le Prix de cession définitif libellé en euros, sans opposition de la Défenderesse, ce qui exige que le taux d'intérêt applicable s'accorde avec la nature européenne de la monnaie de paiement'; Qu'en se déterminant ainsi, alors que le taux retenu ne résultait pas d'une stipulation contractuelle et ne figurait pas dans les écritures de FCR, de sorte que son adversaire n'avait pas été mise en mesure de le discuter, les arbitres ont violé le principe de la contradiction; que la sentence sera annulée de ce seul chef; Sur la demande de dommages-intérêts : Considérant qu'eu égard au sens de l'arrêt il n'y a pas lieu à dommages-intérêts pour recours abusif; Sur l'article 700 du code de procédure civile : Considérant que la REPUBLIQUE DE GUINEE EQUATORIALE qui succombe pour la majeure partie de ses prétentions ne saurait bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et sera condamnée sur ce fondement à payer à OMEA la somme de 10.000 euros;