Cour d'appel, 15e chambre, 21 octobre 2015, n° 13/02856

Motivation

MOTIFS DE LA COUR : [B] [P] a été embauchée en contrat à durée indéterminée à compter du 30 octobre 2000 par la société COHERIS en qualité d'assistante commerciale. Le 3 septembre 2001, elle a été promue ingénieur d'affaires et une rémunération variable est venue s'ajouter à sa rémunération fixe, laquelle s'établissait à la somme mensuelle de 4 000 euros au moment de la rupture du contrat de travail. La société COHERIS, qui a pour activité l'édition de logiciels applicatifs, relève de la convention collective des cabinets d'Ingénieurs conseils et des sociétés de conseil dite SYNTEC. Elle emploie habituellement plus de 11 salariés. Par lettre recommandée en date du 12 juillet 2010, madame [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. C'est dans ces conditions qu'estimant ne pas avoir été remplie de ses droits et voulant voir requalifier sa prise d'acte en licenciement nul, elle a saisi le Conseil de prud'hommes de Nanterre qui a rendu le jugement dont appel. Sur la fixation du salaire : Madame [P] soutient que la moyenne des salaires doit être appréciée sur la base de l'année 2009, soit une moyenne mensuelle de 7 776,75 euros aux motifs qu'en 2010 des clients lui ont été enlevés et qu'elle n'a pas eu les moyens de travailler normalement. La société COHERIS entend voir fixer le salaire de référence à la somme brute mensuelle de 4000 euros, conformément au dernier salaire perçu. Aux termes de l'article R.1234-4 du code du travail que le salaire de référence est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Il résulte des bulletins de salaire de madame [P] que sur les 12 derniers mois précédent la rupture de son contrat de travail, elle a perçu la somme de 91 660,96 euros et que son salaire moyen doit dès lors être fixé à la somme de 7638,41 euros. Le jugement entrepris sera réformé en ce sens. Sur les effets de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par madame [P]: En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Si la procédure de licenciement du salarié détenteur d'un mandat de représentation du personnel est d'ordre public, ce salarié ne peut être privé de la possibilité de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement par ce dernier à ses obligations. Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits la justifiaient, soit dans le cas contraire les effets d'une démission. Le salarié protégé victime d'un licenciement nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à 6 mois de salaire. Il peut également prétendre à une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours, sans qu'il y ait lieu à déduction des salaires d'activité et des revenus de substitution perçus. En l'espèce, aux termes de la lettre qu'elle a adressée à son employeur aux fins de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, madame [P] soutient qu'il y a eu modification unilatérale de son contrat de travail par l'employeur, l'avenant déterminant sa rémunération variable pour 2010, pour partie incompréhensible et communiqué tardivement, lui imposant une réduction drastique de son périmètre clients et une modification du taux de commission avec des seuils plus élevés ; qu'en dépit du fait qu'elle ne l'ait pas signé, il lui a été appliqué, que l'employeur a néanmoins refusé de lui verser sa rémunération variable ; qu'elle a subi diverses mesures de rétorsion et de pression pour qu'elle signe l'avenant. La société COHERIS rétorque que le plan de rémunération 2010 lui a été communiqué début mars 2010, qu'elle a eu des réponses claires à ses questions, que le plan de rémunération a été impacté par la situation différente de la société en 2010 par rapport à 2009 ; que l'obstination de madame [P] dans son refus de signer l'avenant a eu pour conséquence de compliquer le versement de la partie variable de sa rémunération ; que dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut modifier le périmètre de clients d'un commercial ; que cependant, les clients qu'elle a dû transférer à ses collègues ne représentaient qu'une partie infime de son chiffre d'affaires ; qu'elle ne rapporte pas la preuve des mesures de rétorsion qu'elle invoque. * Les avenant annuels au contrat de travail que madame [P] a signés successivement pendant plusieurs années sont ainsi rédigés : ' il est expressément convenu que les différents éléments de la partie variable de la rémunération, notamment les objectifs, les périmètres de calcul, les seuils de déclenchement , les taux, la rémunération prévue à objectifs atteints, les différents mode de calcul, la détermination et la définition des éléments pris en compte dans les calculs etc., sont appelés à varier en fonction de l'évolution du marché ......... Les dits éléments feront l'objet d'une discussion, au moins annuelle, et les nouvelles dispositions seront adoptées par avenant au contrat de travail.' Il s'ensuit que la partie variable de la rémunération de madame [P] constitue un élément substantiel de son contrat de travail et que ses modalités doivent être déterminées contractuellement chaque année par un avenant signé des deux parties. La Cour observe à cet égard que madame [P] a été destinataire lors de chaque exercice d'avenants de ce type qu'elle a signés sans restriction jusqu'en 2009. A cet égard, l'avenant 2009 prévoyait notamment : - un objectif annuel de chiffre d'affaires de 'licence COHERIS' de 700 000 euros HT - un objectif annuel de chiffre d'affaires total de 1 100 000 euros HT, - la réalisation chaque trimestre d'au moins 20 % de ces objectifs sous peine de sanction, - le calcul par trimestre de la rémunération variable avec versement avec la paie du mois suivant la fin du trimestre concerné et au plus tard dans les deux mois suivant et que le cas échéant, une avance mensuelle sera accordée, - la commission sur le CA 'licences' sera calculée notamment par paliers, 0% si 0 à 20 % du CA, 3 % si 20 % à 40 % du CA, 5 % si 40 à 75 % du CA etc - les commissions sur CA prestations Associées sont déclenchées à compter d'un taux journalier de vente de 600 euros HT, - une commission forfaitaire de 250 euros par apport d'affaires en cross selling. S'agissant de l'avenant 2010, la Cour observe que l'objectif de chiffre d'affaires annuel total est porté à 1 200 000 euros HT, que le seuil de déclenchement des commissions sur le CA 'licences' est élevé à 30 % du CA, que celui des commissions prestations Associés est élevé à 700 euros HT et que la commission forfaitaire pour apport d'affaires en cross selling disparaît. Si madame [P] ne peut soutenir sérieusement que cet avenant lui a été communiqué tardivement, sachant qu'il résulte des pièces produites aux débats qu'il a été tenu à sa disposition dès le 4 mars 2010, force est de constater cependant que les objectifs fixés par ce nouvel avenant étaient plus élevés que ceux de l'année précédente et qu'elle était en droit de les discuter. Force est de constater cependant que les nouvelles versions de l'avenant qui lui ont été transmises suite à ses remarques ne diffèrent pas sur l'essentiel de la première version. Par ailleurs, le mail de monsieur [H], supérieur hiérarchique de madame [P] (N+2), daté du 19 mars 2010 met en évidence que c'est en réponse à ce qu'il qualifie de 'posture de défiance' de madame [P] qu'il a décidé de se la rattacher directement pour l'exercice, avec l'obligation mise à la charge de la salariée de lui soumettre pour validation tout engagement ou proposition vis à vis des clients et d'assurer un reporting au moins hebdomadaire exhaustif et précis. La Cour constate qu'aux termes de ce mail, il lui intime de manière vexatoire, d'adopter un comportement irréprochable et de faire preuve d'une implication sans commune mesure avec le début de l'année. Il en résulte également que madame [P] conserve seulement 7 clients, 15 autres clients étant sortis de son périmètre commercial. S'il est stipulé dans l'avenant 2010 que l'affectation des territoires et des comptes de prospection relève de la responsabilité de la Direction générale, il n'en reste pas moins que le retrait à madame [P] des deux tiers de ses clients ne peut qu'avoir un impact important sur sa rémunération variable, d'autant que la société COHERIS ne produit aucun élément permettant d'établir que les clients transférés ne représenteraient qu'une partie infime de son chiffre d'affaires, ainsi qu'elle le soutient. La Cour constate également que monsieur [H] n'a pas donné suite aux mails répétés de madame [P] en mai 2010 sollicitant des éléments sur le montant estimé de son chiffre d'affaires pour pouvoir transmettre une demande d'avance sauf en lui indiquant qu'il n'appliquerait pas les conditions de l'avenant 2009. Aux termes de son mail du 19 mai, celui-ci indique d'ailleurs très expressément à madame [P] : 'en l'absence de finalisation de ton avenant 2010, aucune avance ne saurait être accordée'. Madame [P], aux termes d'un courrier recommandé du 1er juin 2010 est contrainte de constater que sa rémunération variable ne lui a pas été accordée, courrier auquel il lui est répondu par monsieur [H] le 4 juin 2010 que l'avenant de 2009 n'est plus applicable, qu'elle ne peut plus s'en prévaloir et que les commissions ne pourront être versées qu'après signature de l'avenant 2010. La Cour constate en conséquence que les modalités d'octroi de sa rémunération variable constituaient pour madame [P] une clause substantielle de son contrat de travail, qu'elle a refusé à cet égard de signer l'avenant 2010 et de souscrire au transfert de la majorité de ses clients à d'autres commerciaux, que l'employeur a refusé néanmoins de continuer à lui appliquer l'avenant 2009, ainsi qu'il aurait dû le faire s'il ne souhaitait pas la licencier, qu'il a refusé de surcroît de lui communiquer les éléments lui permettant d'apprécier le montant des commissions auxquelles elle était éligible et l'a manifestement marginalisée dans l'entreprise suite à son refus d'obtempérer. L'article 8 de la convention collective SYNTEC prévoit que toute modification apportée à une clause substantielle du contrat en cours d'un salarié doit faire l'objet d'une notification écrite de la part de l'employeur et que si cette modification n'est pas acceptée par l'intéressé, elle équivaut à un licenciement de fait de l'employeur et doit être réglée comme tel. De surcroît, la Cour constate que les manquements de l'employeur invoqués par madame [P] ont conduit à une situation de blocage et qu'ils présentent dès lors une gravité suffisante à empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement. Madame [P] étant salariée protégée au moment de la rupture du contrat de travail, celle-ci doit produire les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur, peu important que madame [P] n'ait accompli aucun acte en sa qualité de déléguée du personnel. Sur les conséquences pécuniaires du licenciement : Madame [P] étant salariée protégée, il y a lieu de lui allouer au titre de la méconnaissance par l'employeur de son statut protecteur une indemnité égale à la rémunération brute qu'elle aurait perçue entre la date de la rupture et l'expiration de la période de protection fixée au 1er juin 2014, soit la somme de 229 152,30 euros. Le jugement entrepris sera réformé en ce sens. Madame [P] peut également prétendre au titre du licenciement nul au versement d'une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge, de son ancienneté (10 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer à ce titre la somme de 76 384,41 euros. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement nul, elle peut également prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois compte tenu de son ancienneté et à une indemnité conventionnelle de licenciement, soit respectivement les sommes de 22 915,23 euros pour la première outre celle de 2 291,52 euros pour les congés payés afférents et celle de 25359,52 euros au titre de l'indemnité de licenciement. Le jugement entrepris sera réformé en ce sens. Sur le rappel de salaire variable provisionnel 2010 : Madame [P] fait à cet égard valoir que la plupart de ses clients lui ayant été retiré, elle n'a reçu aucun salaire variable en 2010 et qu'il y a lieu dès lors de lui verser son salaire variable 2010 au prorata temporis en l'alignant sur celui de 2009, sachant qu'il aurait dû continuer à lui être appliqué suite à son refus de signer l'avenant 2010. La société COHERIS objecte qu'il ne saurait lui être versé un salaire variable sans tenir aucun compte de ses résultats. La Cour rappelle que madame [P] n'a pas signé l'avenant 2010 comme elle en avait le droit, que l'employeur a au surplus refusé en 2010 de lui communiquer les éléments lui permettant d'apprécier le montant éventuel de son salaire variable en 2010 et qu'il ne les produit pas davantage aux débats, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée à hauteur de la somme qu'elle sollicite à ce titre, sans l'assortir cependant de congés payés, ceux-ci étant expressément inclus dans la rémunération variable. Le jugement entrepris sera réformé en ce sens. Sur le rappel de la prime de vacances 2010 : La société COHERIS fait valoir que la prime de vacances étant versée en juillet, madame [P] ne peut y prétendre au titre de l'année 2010. Madame [P] bénéficiant d'un préavis de 3 mois et ayant poursuivi son activité jusqu'en septembre 2010 si elle avait pu l'exécuter, il y a lieu de faire droit à sa demande à hauteur de la somme qu'elle sollicite. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les rappels de congés payés sur le salaire variable 2008 et 2009 et sur les primes de vacances : Madame [P] fait à cet égard valoir que les indemnités de congés payés journalières ne tiennent pas compte de la rémunération variable, laquelle inclut les congés payés qu'elle induit; que cependant, cette disposition ne peut avoir pour effet un résultat moins favorable que la stricte application légale ou conventionnelle et qu'il doit être prévu au surplus une majoration du taux des commissions, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ce système permettant en outre à l'employeur de s'exonérer d'une partie de la prime de vacances prévue par la convention collective. La société COHERIS rétorque que madame [P] ne rapporte pas la preuve du bien fondé de ses demandes. S'il n'est pas interdit aux parties de convenir d'un salaire forfaitaire incluant les congés payés, encore faut-il que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales. Il résulte de tous les avenants au contrat de travail de madame [P], notamment de ceux de 2008 et 2009 qu'elle a signés, qu'il est expressément convenu que le calcul de la partie variable tient compte des congés payés. La Cour observe que l'exigence tenant à l'indication du taux de majoration des commissions, n'est prévue que pour les VRP. Par ailleurs, madame [P] ne démontre pas en quoi cette disposition aboutirait pour elle à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles. Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de ce chef. Sur le remboursement de la franchise automobile : Madame [P] fait à cet égard valoir que l'employeur ne pouvait lui retenir sur son salaire le montant de cette franchise, sa responsabilité du fait de l'accrochage qu'elle avait eu avec sa voiture de fonction ne pouvant être retenue qu'en cas de faute lourde, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'employeur rétorque qu'en application de la convention de mise à disposition de véhicule de fonction en vigueur au sein de la société,' le collaborateur qui bénéficie de la voiture de fonction prendra en charge tout frais non remboursé en cas de sinistre sans tierce partie'. A défaut d'invoquer la faute lourde du salarié, l'employeur ne peut effectuer une retenue sur salaire en raison de la remise en état du véhicule de fonction accidenté, même si un avenant au contrat de travail signé par le salarié fixait les conditions de cette retenue sur salaire. Il en résulte que l'employeur n'invoquant pas en l'état la faute lourde de la salariée, il ne pouvait procéder à retenue sur salaire au titre de la franchise consécutive à l'accident matériel de madame [P], la disposition contractuelle prévue en l'espèce ne produisant aucun effet. Il y a lieu, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société COHERIS à rembourser à madame [P] le montant de la dite franchise. Le jugement sera réformé en ce sens. Sur les mesures accessoires : Partie succombante, la société COHERIS sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamnée à payer à madame [P] la somme de 2 000 euros sur le même fondement, les dispositions du jugement entrepris sur les frais irrépétibles et les dépens étant au surplus confirmées. Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. Sur la jonction des instances En application de l'article 367 du code de procédure civile, il convient, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction des instances inscrites au répertoire général du greffe sous les numéros 13/2856 et 13/3093 et de dresser du tout un seul et même arrêt sous le numéro 13/2856.