Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 8, 4 décembre 2018, n° 18/14499

Motivation

SUR CE, - Sur la jonction des instances Il y a lieu, pour une bonne administration la justice, de joindre les instances 18/14499 et 18/16524. - Sur la nullité de la convocation devant le tribunal de commerce Les appelants ne sollicitant pas la nullité du jugement, il ne peut être tiré aucune conséquence juridique de l'exception de nullité qu'ils soulèvent, tirée de l'irrégularité de leur convocation devant le tribunal de commerce . Dès lors, cette exception est irrecevable, faute d'intérêt. - Sur l'ouverture de la liquidation judiciaire La société Vertu Operations Limited expose que des difficultés financières existaient depuis des années mais que « l'entreprise [a été] complètement restructurée » par la nouvelle direction et qu'elle bénéficie de commandes fermes pour les six mois à venir. Elle ajoute qu'elle pourra, dans le cadre d'un redressement, fournir à l'établissement français les produits nécessaires à son activité ainsi qu'un financement immédiat de 200 000 euros et fait valoir que le chiffre d'affaires de cet établissement s'est élevé, en 2016, à 709 000 euros, que sa localisation est parfaitement adaptée à la vente de téléphones de luxe, que ses charges ont diminué depuis qu'il ne subsiste plus qu'un point de vente ([Adresse 2]) et deux salariés et que le prévisionnel de trésorerie est positif pour la période allant de juin à novembre. Le liquidateur réplique que le passif sera « vraisemblablement » bien supérieur à 1,2 million d'euros, que l'actif est inexistant pour avoir été détourné en totalité, que M. [L] a fait état d'un chiffre d'affaires de 177 679 euros au titre de l'exercice clôturé le 30 novembre 2017, que la situation du personnel de la société a été très chaotique, qu'une proposition de rectification fiscale du 26 décembre 2017 concernant l'exercice clos en 2014 met en exergue l'absence de transmission des documents comptables et pièces justificatives et qu'une ordonnance de référé du 6 mars 2018 a autorisé l'expulsion de la société Vertu Operations Limited des locaux de la rue [Adresse 2]. L'article L. 640-1 du code de commerce dispose que l'ouverture de la liquidation judiciaire est applicable au débiteur en cessation des paiements « dont le redressement est manifestement impossible ». La cessation des paiements n'étant pas discutée, il convient de déterminer si la société Vertu Operations Limited relève d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et, partant, d'examiner ses perspectives de redressement. Dans un projet de déclaration de cessation des paiements établi le 29 mai 2018 par M. [L], il est fait état d'un passif de 1,179 million d'euros, montant proche de celui reconnu dans leurs écritures par les appelants (1,2 million d'euros), ainsi que d'un actif d'une valeur de 10 000 euros, dont le liquidateur fait valoir, sans être contredit, qu'il est désormais inexistant. Les appelants soutiennent que l'établissement français a réalisé un chiffre d'affaires de 709 000 euros en 2016, sans d'ailleurs en justifier, mais le projet de déclaration évoqué ci-avant mentionne un chiffre d'affaires de seulement 177 679 euros au titre de l'exercice clos le 30 novembre 2017. Il résulte par ailleurs des pièces produites par le liquidateur qu'une ordonnance de référé du 6 mars 2018 a autorisé, à défaut de départ volontaire, l'expulsion de la société Vertu Operations Limited des locaux de la rue [Adresse 2], qui constitue son unique point de vente à [Localité 5], et que l'instance née de l'appel formé le 14 mars 2018 contre cette décision a fait l'objet d'une radiation le 6 juin 2018. Enfin, si la société Vertu Operations Limited fait état de la reprise de son activité, de son intention de consentir un financement de 200 000 euros à son établissement français en cas de redressement judiciaire et de la viabilité de l'activité de celui-ci, elle se borne, à l'appui de ses allégations, à produire un document intitulé « prévisionnel de trésorerie Vertu » non certifié par un expert-comptable dont la date d'établissement et l'auteur ne sont pas indiqués et qui prévoit notamment, pour le seul mois de novembre, un chiffre d'affaires (180 522,50 euros) supérieur à celui réalisé au cours de la totalité de l'exercice 2017. Compte tenu de l'importance du passif, de l'absence d'actif, de la faiblesse du dernier chiffre d'affaires connu, de la résiliation du bail de l'unique point de vente en France de la société Vertu Operations Limited et du caractère non probant du prévisionnel de trésorerie produit, le redressement apparaît manifestement impossible. Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement. - Sur les dommages et intérêts et l'amende civile pour recours abusif Le liquidateur conclut au caractère abusif de l'appel en faisant valoir que les éléments du dossier établissent « indubitablement » l'absence de perspectives de redressement, que les appelants fondent leur démonstration sur une seule pièce (un prévisionnel de trésorerie) et qu'ils sollicitent la réformation du jugement pour obtenir l'ouverture d'un redressement judiciaire après s'être désistés le 26 juin 2018 de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire au motif que la société Vertu Operations Limited ne disposait pas de liquidités suffisantes pour assumer le règlement de ses créances courantes. Toutefois, il convient de relever, d'abord, que la société Vertu Operations Limited, non comparante en première instance et dont la convocation devant le tribunal de commerce, envoyée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception retournée avec la mention « non réclamé », n'a pu faire valoir ses arguments qu'en interjetant appel. Ensuite, force est de constater que la motivation du jugement attaqué sur l'impossibilité du redressement judiciaire, qui tient en 21 mots, est pour le moins sommaire et de surcroît partiellement infondée en ce qu'elle fait état, à la date du 15 mai 2018, de la « disparition » du dirigeant depuis le 19 avril 2018 alors que M. [L] a signé, le 7 mai 2018, deux avis de réception de lettres recommandées envoyées à l'adresse de la boutique de la rue [Adresse 2] (pièces 16 et 17 du liquidateur) et que le directeur adjoint de celle-ci a indiqué avoir constaté, le 20 avril 2018, que « le représentant légal, [V] [L] était toujours sur place et occupé les lieux » et avait confié « être sur une réouverture prochaine de la boutique avec un nouveau projet » (pièce 20 du liquidateur). En outre, l'incapacité à régler les créances courantes n'est pas incompatible avec la possibilité d'un redressement lorsqu'un financement peut être obtenu à très bref délai, de sorte que c'est sans contradiction que les appelants ont pu, à la fois, se désister de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire à raison de cette incapacité et maintenir leur appel. Enfin, les arguments invoqués par les appelants, bien qu'insuffisamment étayés par des pièces justificatives, ne sont pas manifestement dépourvus de toute pertinence. Dans ces conditions, l'abus du droit d'interjeter appel n'est pas caractérisé. La demande de dommages et intérêts du liquidateur sera donc rejetée. Il n'y a pas lieu de suivre la suggestion faite à la cour par le liquidateur d'infliger à M. [L] l'amende civile prévue par l'article 559 du code de procédure civile. - Sur les frais irrépétibles et les dépens Les appelants succombent tous les deux mais toute somme mise à la charge de la société Vertu Operations Limited ayant pour effet d'accroître le passif de la liquidation judiciaire, M. [L] sera seul tenu aux dépens. M. [L] sera en outre condamné à payer au liquidateur une somme de 5 000 euros sur le fondement du code de procédure civile.