Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 9, 23 mai 2019, n° 18/08739

Motivation

SUR CE Sur le montant de l'insuffisance d'actif M. [R] [Z] conteste le montant du passif retenu, qui s'élève à 417.353,94 euros selon la Scp BTSG. Il soutient que la somme de 407.160,13 euros doit être déduite du passif d'Assurialis, au motif que n'ont pas été prises en compte une somme de 332.000 euros due par une société Melkhi, à l'encontre de laquelle une instance était en cours mais n'a pas pu être plaidée du fait du défaut de diligences de la société BTSG, une somme de 36.626,93 euros due par une société Identité Mutuelle, et une somme de 38.533,20 euros due par une société France Mutuelle. La Scp BTSG oppose, s'agissant de la prétendue créance détenue sur la société Melkhi, que c'est en réalité cette dernière qui a déclaré la somme de 322.000 euros au passif de la société Assurialis, et qu'en tout état de cause cette somme qui est contestée n'est pas prise en compte dans le calcul de l'insuffisance d'actif. S'agissant des bordereaux de commissionnement établis par les sociétés Identité Mutuelle et France Mutuelle, elle fait valoir que M. [Z] n'a pas émis de contestation au sujet de la déclaration des créances effectuée par la première société, et pour la prétendue créance détenue sur la seconde, que son existence n'est pas démontrée et que M. [Z] n'a pas mis en mesure la Scp BTSG de solliciter le règlement de ces sommes. La cour relève d'une part que la somme de 322.000 euros n'est pas inclue dans l'insuffisance d'actif telle que calculée par le liquidateur et d'autre part que Monsieur [Z] ne verse aucune pièce sur le contentieux qui l'opposerait à la société Melkhi si ce ne sont de vagues courriers insusceptibles d'établir l'existence d'une créance potentielle d'Assurialis sur Melkhi. Sur les autres créances que la Scp BTSG aurait pu recouvrer afin de diminuer le passif d'Assurialis. Par ailleurs Monsieur [Z] n'a pas contesté la créance déclarée par la société Identité Mutuelle de sorte que celle ci est devenue définive et enfin Monsieur [Z] n'établit pas la créance qu'Assurialis aurait sur France Mutuelle si ce n'est en produisant un relevé d'une centaine de pages totalement inexploitable. La cour considère en conséquence que l'insuffisance d'actif, qui a évolué au fil des actions entreprises par le liquidateur s'élève à 417.353 euros, Sur les fautes de gestion reprochées à M. [Z] Sur le retard dans la déclaration de cessation des paiements La Scp BTSG fait valoir que la date de cessation des paiements a été reportée au 4 novembre 2013 par jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 mars 2016 non frappé d'appel, qu'à partir de cette date le passif s'est considérablement aggravé, passant de 41.405,81 euros fin novembre 2013 à 111.730,33 euros fin janvier 2014, mais que M. [Z] n'a déposé la déclaration de cessation des paiements que le 6 juin 2014. Le liquidateur soutient ainsi que l'aggravation du passif est due à la poursuite d'une activité déficitaire. M. [R] [Z] fait valoir que les difficultés de la société Assurialis sont nées de la rupture brutale des relations commerciales entretenues avec la société MGS, principal partenaire commercial dont les commissionnements représentaient près de 90% du chiffre d'affaires d'Assurialis. Il soutient que ce n'est qu'à partir de la rupture de ce partenariat que la société Assurialis s'est trouvée dans l'incapacité de rembourser son passif exigible, et qu'ainsi la déclaration de cessation des paiements du 6 juin 2014 n'est pas tardive. Le ministère public soutient que la date de cessation des paiements n'a pas été contestée et s'impose à la Cour. Il fait valoir que l'appelant ne précise pas à quelle date la société MGS aurait cessé de verser des commissions, et qu'il apparaît du seul document produit que ces agissements sont postérieurs à la cessation des paiements. Il soutient enfin que M. [Z] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements. La cour relève en premier lieu que la date de cessation des paiements est devenue définitive faute d'avoir été contestée. Il ressort des pièces du débat que le résultat d'Assurialis sur les 3 exercices précédant la déclaration de cessation des paiements du 6 juin 2014 était déficitaire sauf en 2012 où la société avait bénéficié d'un produit exceptionnel suite à la vente d'un actif. Pendant la période du 4 novembre 2013, date de cessation des paiements et le dépôt de la déclaration en juin 2014, le passif est passé de 64.000 euros à 265.000euros. Pour ce qui concerne les difficultés nées de l'arrêts des paiements de la MGS, événement qui justifierait à lui seul les difficultés d'Assurialis, la cour relève que la MGS aux termes du contrat de partenariat du 1er juin 2013 s'était engagée à verser directement à Assurialis 40% en précompte sur la première année de souscription du contrat et 10% en linéaire à compter de la deuxième année pour ce qui est de la rémunération des commissions et pour la gamme spécifique des contrats MGS la rémunération était de 20% de précompte sur la première années puis en 20% linéaire à compter de la deuxième année. Monsieur [Z] ne produit aucune pièce établissant la rupture brutale du versement par MGS des précomptes et autres rémunérations, se contentant de s'appuyer sur le jugement d'ouverture de la procédure collective qui ne fait cependant que reprendre ses propres assertions. De plus cette rupture brutale alléguée ne peut expliquer les difficultés d'Assurialis qui était en déficit depuis trois années avant de déposer son bilan. Monsieur [Z], dont la société était déficitaire depuis trois ans déjà ne pouvait ignorer qu'elle était en cessation des paiements. Au 30 novembre 2013 le passif était de 41.405 euros et au 31 janvier 2014, deux mois plus tard il était de 111.730 euros C'est donc en toute connaissance de cause qu'il a omis de faire la déclaration et l'augmentation exponentielle du passif pendant cette période caractérise une faute de gestion. Sur l'acquisition d'un véhicule et les salaires perçus La Scp BTSG reproche à M. [Z] d'avoir acquis en décembre 2013, avec la trésorerie de la société Assurialis, un véhicule de marque Mercedes pour une somme de 46.500 euros, alors que la société disposait déjà de cinq véhicules et était en état de cessation des paiements. Il lui reproche également de s'être versé une rémunération mensuelle de 3.875 euros entre novembre 2013 et juin 2014, somme excessive compte tenu des difficultés rencontrées par la société. Selon la Scp BTSG, ces deux paiements constituent également des paiements préférentiels, la société Assurialis étant alors redevable à très court terme de la somme de 25.739 euros à l'Urssaf Ile-de-France. M. [R] [Z] soutient que l'acquisition du véhicule Mercedes, qui était d'occasion, se justifie par une panne de son véhicule personnel qu'il utilisait jusque là et par les impératifs d'image commerciale de la société Assurialis. Il fait valoir qu'une plainte pénale déposée au sujet de l'acquisition de ce véhicule a été classée sans suite. M. [Z] ajoute qu'il n'est pas démontré en quoi la rémunération qu'il s'est versé serait excessive. Le ministère public s'associe aux observations du liquidateur. La cour relève que Monsieur [Z] s'est versé à titre de salaires la somme de 4500 euros en deux fois les 6 et 9 juin 2014 alors qu'il venait de déclarer la cessation des paiements d'Assurialis. Monsieur [Z] a fait acquérir en décembre 2013/janvier 2014 un véhicule Mercedes d'une valeur de 46.500 euros alors qu'Assurialis disposait déjà de cinq autres véhicules pour 4 salariés et son gérant. Ce véhicule ne figure pas dans le patrimoine d'Assurailis mais dans le patrimoine personnel de Monsieur [Z] qui explique se l'être attribué à titre de rémunération. Ces dépenses, salaires versés, acquisition d'un véhicule, constituent des faiutes de gestion alors que la société Assurialis connaissaient des difficultés financières telles qu'elle ne pouvait faire face à ses dettes envers l'Urssaf notamment s'élevant à 25.938 euros. Sur la location d'un immeuble à [Localité 7] La Scp BTSG fait valoir que M. [Z] a contracté le 3 août 2012, pour le compte de la société Assurialis, un bail commercial portant sur un immeuble de 348 mètres carrés situé en front de mer à Sainte-Adresse, destiné à servir de centre d'appel. Elle soutient que s'il n'est pas contesté que cet immeuble a servi de centre d'appel, son coût était disproportionné par rapport aux besoins de la société, et le bail n'a été résilié qu'en juin 2014, soit après la cessation des paiements de la société. M. [R] [Z] soutient que le prix de location n'était pas excessif puisqu'il ne dépassait pas le tiers des prix habituellement pratiqués dans le secteur, que cette implantation était stratégique compte tenu du nombre d'acteurs du même marché présents à proximité, et enfin que la taille du local n'était pas disproportionnée. Le ministère public soutient que la superficie et la localisation de l'immeuble n'étaient pas conformes aux besoins de la société et que le loyer était disproportionné. La cour relève que les locaux étaient sis en front de mer à [Localité 7], d'une superficie excessive au regard du nombre de salariés de la société amenés à travailler en même temps dans les locaux (26 m2 par salarié pour une plate forme téléphonique) et que le loyer d'un montant mensuel de 3.000 euros à compter du 1er janvier 2014 était disproportionné au regard des possibilités financières de la société. La prise à bail de ces locaux caractérise une faute de gestion. Sur des virements off-shore d'un montant de 324.500 euros La Scp BTSG fait valoir que la société Assurialis a viré, entre janvier 2013 et avril 2014, une somme totale de 324.500 euros destinée, selon les déclarations de M. [Z], à rémunérer les salariés d'une société Assurialis Solution Tunis (AST) située à Tunis et exerçant une activité de centre d'appel en partenariat avec Assurialis. La Scp BTSG soutient qu'aucun élément contractuel ne permet d'appréhender la véritable teneur des relations entre Assurialis et AST, de sorte que le versement de ces sommes, dont M. [Z] ne justifie ni du principe ni du montant, constitue une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Elle ajoute que M. [Z] apparaît sur le registre du commerce de Tunis comme le gérant et associé majoritaire de la société AST, ce dont l'appelant n'a jamais fait état en trois années de procédure, ce qui semble indiquer une volonté de dissimulation. Elle s'oppose à la demande d'expertise formulée par M. [Z], cette mesure n'ayant pas vocation à pallier la carence de l'appelant à communiquer des éléments de preuve établissant non seulement la réalité de l'activité d'AST, mais aussi la conformité de cette relation économique avec l'intérêt social d'Assurialis. M. [Z] soutient qu'il verse au débat des factures dûment émises par AST et comptabilisées par Assurialis, ainsi que de nombreux échanges entre les deux sociétés qui attestent de la réalité de l'activité d'AST. Il soutient que l'investissement réalisé ne peut être considéré comme une faute de gestion, la société AST étant destinée à pérenniser le partenariat établi avec la société MGS, qui représentait 90% du chiffre d'affaires d'Assurialis, et qu'en outre il ressort des documents comptables de 2013 que les charges de sous-traitance ne représentaient qu'une part minoritaire des charges de la société Assurialis. M. [Z] ajoute n'avoir tiré aucun avantage personnel de sa position de gérant d'AST. A titre subsidiaire, il indique ne pas s'opposer à la mise en place d'une expertise judiciaire qui permettrait de vérifier la conformité des factures émises et la réalité de l'activité de la société AST. Le ministère public s'associe aux observations du liquidateur. La cour relève qu'entre janvier 2013 et avril 2014 la société Assurialis a viré un montant total de 324.500 euros, soit environ 20.000 euros par mois, à la société de droit tunisien Assurialis Solution Tunis (AST), somme destinée à rémunérer selon Monsieur [Z] les salariés de la société AST. Monsieur [Z] ne produit cependant aucune pièce qui établirait de manière certaine que la société AST avait une réelle activité et qu'elle générait un chiffre d'affaires pour la société Assurialis. Aucune convention entre les deux sociétés qui réglerait leurs relations commerciales n'est produite. La demande de Monsieur [Z] de désigner un expert à cette fin n'apparaît pas sérieuse alors que Monsieur [Z] et son épouse détiennent la totalité du capital de la société tunisienne et que Monsieur [Z] en assure la gérance selon les documents produits. Enfin les factures produites par Monsieur [Z] apparaissent lapidaires et insuffisante à établir la réalité de l'activité de la société AST. La cour considère en conséquence que ces virements constituent une faute de gestion de la part de Monsieur [Z]. Sur les procès prud'homaux La Scp BTSG fait valoir que sept des quatorze salariés d'Assurialis dont le contrat de travail a été rompu au cours de l'exercice 2014 ont saisi le Conseil des prud'hommes du Havre pour contester les conditions de la rupture, ce qui a conduit à la condamnation d'Assurialis à la somme totale de 88.762,76 euros pour résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et pour licenciements sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que deux procédures sont toujours en cours. La Scp BTSG soutient que M. [Z] a joué un rôle actif dans les licenciements fautifs des salariés, ce d'autant qu'aucune rupture n'est intervenue pour motif économique. M. [Z] oppose qu'il n'est pas démontré en quoi il aurait personnellement joué un rôle actif dans les licenciements, ni en quoi ces licenciements seraient fautifs. Il ressort des jugements du Conseil des prud'hommes du Havre relatifs aux licenciements litigieux que la société Assurialis a procédé à des licenciements à ses torts exclusifs ou sans cause réelle et sérieuse et a gravement méconnu ses obligations en matière de droit du travail (harcèlement, non application de la convention collective Assurances, violation de l'obligation de sécurité, modification unilatérale du contrat de travail, absence d'élection de délégués du personnel, attribution d'une classification inférieure aux dispositions de la convention collective). Monsieur [Z] était le gérant et l'associé unique d'Assurialis et il est donc directement responsable de ces violations qui constituent des fautes de gestion. Sur le lien de causalité entre les fautes reprochées et l'aggravation de l'insuffisance d'actif M. [R] [Z] soutient que c'est la rupture brutale des relations commerciales établies avec la société MGS qui a entraîné la liquidation judiciaire de la société Assurialis, ce qui a été observé par le jugement de conversion du redressement en liquidation judiciaire. Il soutient que le liquidateur est mal fondé à rechercher sa responsabilité personnelle alors qu'il n'a engagé aucune action contre la société MGS. Selon M. [Z], la société Assurialis aurait pu une somme d'environ 760.000 euros, donc suffisant pour couvrir l'insuffisance d'actif, en indemnisation du non respect du préavis. Il soutient également que des arriérés de commission dus par MGS n'ont pas été sollicités par le liquidateur. A titre subsidiaire, M. [Z] fait valoir qu'il est actuellement en procédure de surendettement et n'a pour seule ressource que le RSA, et que le montant de la condamnation éventuellement prononcée doit tenir compte des capacités contributives du dirigeant. La Scp BTSG soutient que ce sont les fautes de gestion de M. [Z] et non pas des actions de la société MGS qui ont conduit à la création et à l'aggravation du passif d'Assurialis. Elle rappelle que la date de cessation des paiements a été reportée du 6 juin 2014 au 4 novembre 2013 alors que le premier impayé de la société MGS date de septembre 2014, que le résultat d'exploitation d'Assurialis sur les trois derniers exercices précédant la déclaration de cessation des paiements était déficitaire, qu'il n'est pas établi que M. [Z] ait sollicité de la société MGS le paiement des commissions dues ni des explications sur la prétendue rupture brutale des relations commerciales, et que M. [Z] n'a pas non plus alerté la Scp BTSG sur la nécessité d'engager une action en responsabilité sur ce fondement. La cour, qui a jugé que la rupture brutale des relations avec la MGS n'était pas établi et qui relève encore que selon Monsieur [Z] lui même cette rupture daterait de septembre 2014, soit plusieurs mois après la date de cessation des paiements d'Assurialis retenue par le tribunal ôtant ainsi tout lien de causalité entre les deux événements, constate que les fautes de gestion de Monsieur [Z], locations de locaux onéreux, virements de sommes importantes à une société liée au gérant sans justification sérieuse, versement de salaires importants et acquisition d'un véhicule personnel aux frais de la société et enfin gestion désastreuse du personnel sont à l'origine de l'insuffisance d'actif. Le jugement sera en conséquence confirmé tant sur le principe que sur le montant de la contribution, l'insuffisance d'actif étant exclusivement due à Monsieur [Z]. Sur la faillite personnelle La Scp BTSG soutient que M. [Z] a commis des fautes justifiant le prononcé à son encontre d'une faillite personnelle, puisqu'il a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres en procédant à l'acquisition d'un véhicule Mercedes pour un montant de 46.500 euros, détourné une partie de l'actif de la personne morale en n'inscrivant pas ce véhicule au titre des immobilisations pour l'exercice 2013, payé différents créanciers au préjudice des autres, et a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant de coopérer avec le liquidateur. M. [Z] soutient qu'il n'a pas commis de faute de gestion et qu'il a coopéré avec le liquidateur judiciaire, notamment en attirant son attention sur les actions qui n'avaient pas été menées alors qu'elles auraient permis de réduire l'insuffisance d'actif. Le ministère public soutient que les fautes de gestion de M. [Z] sont suffisamment nombreuses et graves pour justifier une faillite personnelle de dix ans. Il s'en rapporte sur le grief de défaut de coopération avec le mandataire judiciaire. La cour rappelle les fautes de gestion retenues à l'encontre de monsieur [Z], notamment l'acquisition du véhicule Mercedes par la société Assurialis pour son usage personnel, le paiement de salaires d'un montant non négligeable alors que la société était déficitaire et les virements de sommes importantes en Tunisie à une société lui appartenant. La gravité et l'importance de ces fautes justifient le prononcé d'une mesure de faillite personnelle de dix ans. Sur l'application de l'article 700 du Code de procédure civile Il serait inéquitable de laisser à la charge de la Scp BTSG, ès qualités, la charge des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. IL convient de lui allouer à ce titre la somme de 3.000 euros.